111年度上訴字第1040號

上  訴  人 

即  被  告  羅瑩棟

義務辯護人  邱佩芳律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第116號中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第8343號、110年度偵字第2462號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、羅瑩棟明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級

　　毒品，依法禁止持有、販賣，竟持用扣案如附表四編號7 所

　　示之蘋果廠牌智慧型手機（搭配門號0000000000號SIM 卡1

　　張，下稱本案手機）1 支作為聯絡工具，並於附表一編號1

　　至4 所載之時、地，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各

　　別犯意，而分別為附表一編號1 至4 所示之販賣第一級毒品

　　海洛因與林建達之犯行。

二、嗣經警於民國110 年3 月23日下午5 時8 分許，在雲林縣○○鎮○○○街00號前，對羅瑩棟執行附帶搜索，並扣得如附表四所示之物；及於110 年3 月23日下午5 時30分許，持原審法院核發之110 年聲搜字第155 號搜索票，至羅瑩棟當時之雲林縣○○鎮○○○街00號之居處執行搜索，並扣得如附表五所示之物，再由警將扣案之本案手機以數位鑑識科技，還原羅瑩棟與林建達之通訊軟體LINE對話紀錄，始查悉上情。

壹、程序方面：

　　本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第184頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。　　

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦承有於附表一編號1 、2 所示之時間、地點，

　　與林建達碰面，並將第一級毒品海洛因交付給林建達之行為

　　，及有於附表一編號3 、4 所示之時間、地點，與林建達會

　　面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予林建達

　　之犯行，辯稱：我真的沒有販賣毒品給林建達，林建達是記恨才會說我販賣毒品給他，我們以前有一起施用毒品，毒品來源是因為他的朋友有好的海洛因，他問我要不要去買，我有去購買二次，但只有請他，沒有賣給他。若我真的有販賣海洛因，怎麼可能只有賣給他一個人而已云云。辯護人則以：原審判決認定被告涉犯販賣一級毒品海洛因，主要是憑據林建達之證述及兩人LINE對話，而證人林建達之證述是否可採，因林建達本身也是施用毒品之人，如果遭查獲後，為了免除其自己的刑責而供出上手，但對於供出上手部分是否會如實供述，很多吸食毒品的人並不會如實陳述，故其證述是否可採，認為應有補強證據以擔保其證述之真實性，證述內容也必須沒有瑕疵，辯護意旨狀有就證人林建達證述整理詳實，認為他向被告購買海洛因之情形均有矛盾之處，對於交易地點、販售金額、購買方式或是有無交易等部分之證述，並非沒有瑕疵。雖然原審曾詢問證人林建達與被告之LINE對話是否都是為了購買毒品，他固然表示「是」，但對話內容讓外人感覺好像是毒品交易之對話，後續對話截圖外觀上讓人認為是毒品交易，但實際上是否是交易毒品、到底有無成功，應無法僅單憑林建達之證述及LINE對話截圖，就認定有毒品交易且已經成功。從LINE對話截圖並不足以證明當時內容就是屬於購買毒品交易之對話，不能因為有提及到，而認定證人確實需要毒品，從對話內容就足以認定確實有買賣毒品之情形。對於第3次部分，偵查中證人精神狀況比較好，對於毒品交易證人林建達表示「不記得」，以此對話是否足以證明被告有販賣第一級毒品給林建達，似有可疑之處。從查獲之海洛因部分，因被告本身就有施用海洛因之習慣，不能僅因查獲有海洛因，即認定被告有販賣之行為，本案扣案物沒有發現有磅秤、夾鏈袋等，僅單憑證人林建達證述並不足以勾稽被告確實有販賣海洛因，且已交易成功，此點請鈞院審酌相關證據資料，給予被告適切之量刑等，資為辯護。

二、經查：

（一）附表一編號1 部分（即檢察官起訴書附表編號1 部分）

 （1）被告於附表一編號1所載之時間、地點，與林建達會面後，有交付第一級毒品海洛因予林建達之客觀事實，為被告所不爭執者（見本院卷第148頁），核與證人林建達於原審具結證述之內容一致（見原審卷第165、167頁），並與附表三編號1所示通訊軟體LINE對話紀錄之內容相符，此部分事實，首堪認定。 

 （2）被告固辯稱其該次是無償轉讓第一級毒品予證人林建達云云，然參酌如附表三編號1所示之通訊軟體LINE對話內容顯示，證人林建達先於該日上午11時51分10秒傳送「我們的體力您要準備一下喔」之訊息予被告，被告於收受訊息後，立即於上午11時51分41秒傳送貼圖予林建達，並以通訊軟體LINE撥打電話與林建達通話22秒（結束時間為該日上午11時52分22秒），證人林建達於通話結束後，旋於上午11時56分31秒回覆稱「有辣買2箱了」之訊息，被告則於13時55分09秒回覆貼圖，證人林建達於14時22分18秒再回覆「可能在提了餒」之訊息，被告則於同日下午2 時42分45秒許，傳送音訊檔給林建達，再於14時43分37秒撥打網路電話予林建達未通後，即未見雙方有再聯繫之情形。

 （3）而證人林建達於原審審理時則具結證稱：附表三編號1所示之通訊軟體LINE對話紀錄，是我跟被告的對話，被告的暱稱是「黃大發」，我的暱稱是「萬董」，我有傳「我們的體力您要準備一下喔」的訊息給被告，這個訊息是在叫他幫我準備一下海洛因，準備體力一下這樣。那時沒有講到價格，我都直接過去他家那邊，因為我過去的時候他都會問我要買多少，我都跟他說要買一個「八一啦（台語）」這樣。用口頭的。「八一啦」就一個，吃藥的人一種俗稱八分之一的海洛因，是重量，實際上多少我不知道，他就當場拿給我，我錢就拿給他。「體力」指的意思就是海洛因，我這樣傳，他就會知道我的意思，因為我是注射的，如果在提藥，人就會軟趴趴，沒力氣，一直嘔吐、暈眩這樣，就是沒體力了。後來我傳「有辣買2箱了」之訊息，是指我有買2箱鞭炮，至於我傳給羅瑩棟「可是在提了捏」之訊息，是我在提藥的意思，因為我還沒有拿到毒品，這次用鞭炮跟他換的機會比較高，因為那個時候，我回想起來我自己也沒什麼現金，一箱鞭炮應該是1千5百元。我拿2箱給被告，應該至少就3千元，不可能賠錢給他等語（見原審卷第161至168 、204至210頁）。而訊據被告自承於該次通話中證人林建達所稱「有辣買2箱」，確實為其要證人林建達代買之2 箱煙火炮等語，乃經被告於原審供述在卷（見原審卷第275頁）。故證人林建達證稱其先以「體力要準備一下」作為向被告購買第一級毒品之暗語要約，兩人即以語音進行通話，之後證人林建達告知被告「有辣買2箱了」乃表示被告要求之代價即鞭炮2箱已經買（準備）好了，但因被告仍未告知何時可交付毒品，證人林建達遂再傳送「可能在提了餒」之訊息予被告，提醒被告其毒癮已在發作很難受，希望被告能盡快與其交易等情，故證人林建達是以交付等價之財物即鞭炮2箱作為向被告購買第一級毒品海洛因之對價等情，核與上開兩人之LINE對話紀錄之補強證據相符，自非無據，堪信為真實。故被告及辯護意旨辯稱本件僅有證人林建達之單一、且前後不一等瑕疵之指述，不足認定被告有本次販賣第一級毒品之犯行云云，自非有據，難以憑信。且衡諸常情，若被告當日是要無償提供第一級毒品海洛因予證人林建達，則證人林建達應不須在以「體力」作暗語告知被告其要購買海洛因後，尚特地傳訊「有辣買2箱了」等語予被告，並再以「可能在提了餒」催促被告盡快交易，顯見被告上開本次僅為無償轉讓第一級毒品予證人林建達之辯解，乃屬事後卸責之詞，無從採信。　　　

 （4）又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參考其他相關證據，本於自由心證加以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其證人對於被告犯罪事實之有無，前後所述有重大矛盾者，事實審法院為發見真實及維護公平正義，仍應詳究其所述前後矛盾之原因為何，以釐清事實真相，非可僅因其所述前後不一，遽認其全部陳述均不可採信（最高法院108年度台上字第713號判決意旨可參）。是證人林建達固曾於警詢及偵查中就該次交易之金額究竟是1千元、2千元、或3千元，以及究竟是交付現金或是交付鞭炮2箱作為對價等情，確有前後陳述不一致之情形。然查，證人林建達前於警詢時之陳述，未經具結，且於警詢及偵查時之證述，均未經交互詰問，故證明力如何，自非無疑，至其於原審作證時，則有被詳細問及何以其陳述與之前陳述不一等情，其證稱：在檢察官訊問時，沒有提示這麼清楚，這一次提示比較清楚，以我今天的回答為主，我們交易也有錢，也有鞭炮，我會搞混，因為我們（毒品）交易不是只有1次過而已，我在警詢的時候，提藥的情況比較嚴重，檢察官問的時候，提藥情況比較輕微等語（見原審卷第209至211、215頁），顯示其是因與被告交易毒品之次數非少，於警詢、偵訊時可能是與其他次交易毒品之過程產生混淆，然在原審法院清楚提示通訊軟體LINE對話紀錄後，逐一使其確認，始得完整回想，且警詢時因毒癮發作，意識狀況較為不佳，此亦核與一般常情事理無違，自應以其於原審審理時具結、且經交互詰問後之證詞較為可採，也尚難僅以其陳述有前後不一之瑕疵即逕為被告有利之認定。

（二）附表一編號2 部分（即檢察官起訴書附表編號2 部分）

 （1）被告於附表一編號2所載之時間、地點，有與林建達會面後，並有交付第一級毒品海洛因予林建達之客觀事實，為被告所不爭執者（見本院卷第148頁），核與證人林建達證述之內容相同（見原審卷第174、214頁），且與附表三編號2 所示之通訊軟體LINE對話紀錄一致，是此部分事實，首堪認定。

 （2）被告固辯稱其該次是無償轉讓第一級毒品予證人林建達云云，然參酌如附表三編號2所示之通訊軟體LINE對話內容顯示，證人林建達先於110年3月12日13時24分41秒向被告傳送內容為「朋友，喔阿我望你來救我一下，我有可能要來掛急診，蛤，你吩咐我事情你北都好像在開救護車一樣呼呼叫安內，我叫你尬我那樣就桃花過渡，齁這樣差太多，快點喔，齁，不是沒給你機會喔」之語音訊息予被告，被告則於同日13時26分10秒傳送音訊檔予林建達，隨後再於同日13時27分09秒證人林建達回以「賀辣，我災感謝你餒！」之訊息，證人林建達再於同日16時41分59秒傳送「安怎」，被告則於同日16時43分09秒撥打語音電話給證人林建達，嗣證人林建達再分別於同日17時32分05秒、17時41分11秒、17時42分12秒詢問被告「你回去了嗎」、「人咧」、並告知「小朋友在睡不方便講電話」，並於同日17時43分20秒撥打語音電話給被告，被告於同日17時59分22秒撥打語音電話予證人林建達未通後，即未見雙方有再聯繫之情形。

 （3）而證人林建達於偵查中具結證稱：我與羅瑩棟所為如附表三編號2 所示之通訊軟體LINE對話內容，是我跟被告的對話，內容是我在提藥，我叫他拿海洛因過來救我，他後來有拿1千元的海洛因到我家給我，我有給他1千元等語（見偵2462卷第351至352頁）。另證人林建達於原審審理時具結證稱：附表三編號2所示通訊軟體LINE對話內容，我先傳這段「朋友，喔阿我望你來救我一下，我有可能要來掛急診，蛤，你吩咐我事情你北都好像在開救護車一樣呼呼叫安內，我叫你尬我那樣就桃花過渡，齁這樣差太多，快點喔，齁，不是沒給你機會喔。」語音訊息給被告，是叫他救我一下，是我在提藥，人在痛苦，叫他拿海洛因救我，後來我跟他說我在我家，我在安撫小孩睡覺，5點42分會這樣說表示是他過來我家的，因為他過來他就有帶東西，大約用一些給我這樣，當時有跟我收錢嗎？我想不太起來，時間太久，但之前在檢察官那邊講是1千元，我一定沒有意見，我如果這樣說，就是當時我的印象確實是這樣沒錯。被告去我住處找我之後，我們雙方就一手交錢、一手交貨跟被告購買到的海洛因等語（見原審卷第168至175、214頁）。故此次證人林建達是以現金1千元作為向被告購買第一級毒品海洛因之對價等情，核與上開兩人之LINE對話紀錄之補強證據，大致相符，自非無據，堪信為真實。故被告及辯護意旨辯稱本件僅有證人林建達之單一、且有前後不一瑕疵之指述，不足認定被告有本次販賣第一級毒品之犯行云云，自非有據，難以憑信。且若被告當日是要無償提供第一級毒品海洛因予證人林建達，則證人林建達應不會傳內容為「朋友，喔阿我望你來救我一下，我有可能要來掛急診，蛤，你吩咐我事情你北都好像在開救護車一樣呼呼叫安內，我叫你尬我那樣就桃花過渡，齁這樣差太多，快點喔，齁，不是沒給你機會喔」之訊息給被告，是顯見被告上開所辯，乃屬事後卸責之詞，無從採信。　　

 （4）另證人林建達固曾於警詢中證述該次交易之金額是2-3千元云云（見偵2462卷第273頁），於另次警詢時又改稱：本次有無交易毒品我忘記了等語（偵2462卷第309頁），然證人林建達於警詢時之證述，並未具結，亦未經過交互詰問，且其於原審審理時亦具結證稱：我在警詢的時候，提藥的情況比較嚴重，檢察官問的時候，提藥情況比較輕微等語等語（見原審卷第215頁），故證人林建達於警詢時之陳述，是否可採，已非無疑，自難僅以證人林建達於警詢之上開陳述，逕為對被告有利之認定。

（三）附表一編號3 部分（即檢察官起訴書附表編號3 部分）

 （1）被告就其於附表一編號3 所載之時間、地點，有與林建達見面之客觀事實並不爭執（見本院卷第148頁），核與證人林建達之證述內容相符（見原審卷第177至180頁），並有附表三編號3 所示之通訊軟體LINE對話紀錄可供佐證，是此部分之事實，首堪認定。

 （2）被告就此次與證人林建達見面之原因，先是於警詢時稱：此次是證人林建達要拿古董的瓷器給我看云云（見偵8343卷第12、13頁）；嗣於偵查中供稱：這次對話内容就是如果我再不接他的電話，跟他一起去買毒品的話，他就要把我寄在他那邊的木材賣掉。他的車床工廠在○○云云（見偵2462卷第393 頁）；於原審準備程序時則改稱：我那天叫林建達去我住處請神，他賣的沖天炮比較便宜，我跟他買兩箱，所以我們在附表編號3 所示的時間有見面，但是見面地點是在我的住處等語（見原審卷第95頁），於原審審理最後則稱：那次他叫我幫他載古董，類似花瓶等語（見原審卷第276至277頁）。然參酌附表三編號3所示之通訊軟體LINE對話內容，被告先是於110年3月18日16時40分34秒、47秒、16時41分39秒、16時41分51秒、16時42分04秒、16時42分15秒，分別傳送「有啦」、「我要去明雄」、「你要嗎」、（已收回訊息）、「OK」、「到了打給你」等訊息予證人林建達，後證人林建達於同日16時44分30秒與被告以語音電話通話後，當日即再無聯繫紀錄。

 （3）而證人林建達於偵查中具結證稱：附表三編號3 所示之通訊軟體LINE對話紀錄，是我跟被告的對話，內容是他問我要不要海洛因，這次交易有成功，是我在警察局說的這次買3到4千元，地點是在○○省道台1線旁，他朋友的住處等語（見偵2462卷第352頁）；於原審審理時則具結證稱：被告於附表三編號3 所示之通訊軟體LINE對話中，先傳「有啦」、「我要去明雄」、「你要嗎」、「OK」、「到了打給你」的訊息給我，是被告跟我說他要去○○他朋友開的古董店找他的朋友，我就過去那邊找他拿海洛因，這次交易的地點是在被告朋友的店，這一次是花3到4千元買8分之1錢的海洛因，但是3千還是4千元，不太有印象等語（見原審卷第176至179、216至218頁）。

 （4）再按毒品交易之雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104年度台上字第148號判決意旨參照）。經查，證人林建達證稱此次是以現金3或4千元向被告購買第一級毒品海洛因，而觀諸上開兩人此次之LINE對話紀錄，雖完全未敘及任何交易種類、數量、金額等之細節，被告僅以「有啦」、「我要去明雄」、「你要嗎」、「OK」、「到了打給你」作為代號、暗語，然後相約見面交易，合於其與證人林建達交易毒品之常情，自仍非不得以此作為補強證據，故被告及辯護意旨辯稱本件僅有證人林建達之單一、且有前後不一瑕疵之指述，不足認定被告有本次販賣第一級毒品之犯行云云，自非有據，難以憑信。是證人林建達就此部分之證詞，亦有上開LINE對話紀錄可資補強，亦堪信為真實。至被告辯稱當日約證人林建達至○○見面，並非是為交易毒品，然對兩人見面之原因卻交代不清、前後矛盾，顯見亦僅屬事後卸責之詞，難以憑採。　

 （5）另證人林建達固曾於警詢時稱交易之地點是在其住處，金額是2-3千元云云（見偵2462卷第273頁），然查，針對證人林建達上開陳述之警方詢問，究竟是針對何日之LINE對話紀錄提問？並不明確，故證人林建達之上開回答，因無從特定，自無從採信，是亦難僅以證人林建達上開之陳述，逕為對被告有利之認定，併此敘明。

 （6）又林建達就本次所支付給被告之購毒價款數額究為3 千元或4千元，證稱並無太多印象等語如前，則本於「有疑唯利被告」之刑事基本法理，應認被告此次販賣毒品價金所得為3 千元，併予說明。

（四）附表一編號4 部分（即檢察官起訴書附表編號4 部分）

 （1）被告就其於附表一編號4所載之時間、地點，有與林建達見面之客觀事實並不爭執（見本院卷第148頁），核與證人林建達之證述內容相符（見原審卷第220至221頁），且有附表三編號4 所示之通訊軟體LINE對話紀錄在卷為憑，此部分事實，應屬明確。

 （2）被告雖辯稱，其與證人林建達於附表一編號4 所示之時、地會面，是要請證人林建達至其住處，幫忙調停其與女友間之紛爭，並非要進行毒品交易云云。然查，參酌附表三編號4 所示被告與證人林建達間之對話，被告是先於110年3月21日7時52分22秒收回一則訊息，於同日7時53分20秒撥打語音電話給證人林建達未通，再於7時54分12秒向證人林建達傳送「我現在去你那邊你等我」之訊息，後再於同日7時55分10秒收回一則訊息，復於同日7時55分32秒傳送「斗南」訊息予證人林建達，之後被告2次收回訊息，被告於同日8時0分36秒傳送貼圖，證人林建達亦於同日8時1分30秒傳送貼圖，此後即再無聯繫之紀錄。

 （3）證人林建達於偵查中具結證稱：附表三編號4 所示之通訊軟體LINE對話紀錄，是我跟被告的對話，內容是我要跟他買海洛因，這次交易有成功，地點是在○○他住處，買8分之1 的量，我給他3、4千元等語（見偵2462卷第353 頁）；於原審審理時則具結證稱：被告於附表三編號4所示之LINE對話紀錄，這個訊息的內容也是要約見面交易毒品海洛因，是我要跟被告買海洛因，是我過去他們○○的，若是在○○，應該我都過去他家比較多，偵查中筆錄的回答有實在，確切的金錢是3千還是4千，想不起來，○○早上這一次，就是3月21日早上，跟我剛剛講到被告跟她女朋友吵架，然後請我去做和事佬是晚上，是完全無關等語（見原審卷第219至223頁）。故雖依據證人林建達與被告此次之LINE對話紀錄，完全未敘及任何交易種類、數量、金額等之細節，被告僅以「我現在去你那邊、你等我」、「斗南」等訊息作為代號、暗語，相約見面交易，此合於其與證人林建達交易毒品之常情，自仍非不得以此作為補強證據，故證人林建達證稱其此次與被告見面，是要以現金3或4千元向被告購買第一級毒品海洛因，而非要調停被告與女友之糾紛，核與上開兩人之LINE對話紀錄之補強證據，大致相符，自非無據，應堪信為真實。故被告及辯護意旨辯稱本件僅有證人林建達之單一、且有前後不一瑕疵之指述，不足認定被告有本次販賣第一級毒品之犯行云云，自非有據，難以憑採。且若被告當日是要找證人林建達至其住處，幫忙調停其與女友間之紛爭，被告自不可能是先向證人林建達傳送「我現在去你那邊、你等我」之訊息予林建達，顯見被告上開所辯，乃屬事後卸責之詞，無從採信。　　

 （4）另證人林建達固曾於警詢時指稱，雙方此次係在其嘉義民雄之住處進行交易毒品等語（見偵2462卷第311頁），然查，證人林建達於警詢時之證述，並未具結，亦未經過交互詰問。且其於原審審理時已具結證稱：我在警詢的時候，提藥的情況比較嚴重，檢察官問的時候，提藥情況比較輕微等語（見原審卷第215頁），故證人林建達於警詢時之上開陳述，是否可採，並非無疑，自難僅以證人林建達上開陳述，逕為被告有利之認定。

 （5）又林建達就本次所支付給被告之購毒價款數額究為3千元 或4千元，證稱想不起來等語如前，則本於「有疑唯利被告」之刑事基本法理，應認被告此次販賣毒品價金所得為3千元，併予說明。　　

三、另被告固辯稱：證人林建達與其有木材買賣、及曾要向被告借車去偷香油錢、被告不同意，彼此有糾紛，故證人林建達是懷恨，故虛構其本案販賣毒品之犯罪情節，誣陷其入罪云云。然查，關於被告辯稱證人林建達是因前與其有寄放木材、或借車不成等糾紛懷恨在心才咬他云云，然於原審行交互詰問時，經被告、辯護人詢問證人林建達上開事情，均經證人林建達否認在卷（見原審卷第225至227頁），故被告辯稱是遭證人林建達懷恨誣陷云云，尚屬無據，難以採信。又被告另於本院辯稱其並未販賣第一級毒品海洛因，否則不會只有販賣給一人（即證人林建達）云云，然查販賣毒品之被告，販賣毒品之人數、次數、金額等，均因人而異，是僅遭查獲販賣予一人者，亦屬所在多有，此乃本院依職權知悉之事項，故被告此部分之辯解，亦屬無據，難以採信。末被告於本院辯稱毒品來源是因為證人林建達的朋友有好的海洛因，證人林建達問其要不要去買，其有去購買二次，但只有請證人林建達，沒有賣給他云云，然被告前於警詢時是供述其所施用之毒品海洛因、安非他命是向楊家再、綽號「再兄」之男子購買取得，用手機FACETIME撥打聯絡等語（見2462偵卷第23頁），故其就此部分之辯解，亦與其之前供述不符矛盾，自無從採信。又證人林建達於原審審理時固曾證稱，被告也曾有請其施用過海洛因，其也曾經有跟被告一起去向別人購買毒品過，但本件起訴這四次都是其跟被告購買，都不是請，與其所述曾經跟被告一起去向別人購買毒品過，是屬無關等語（見原審卷第224至225頁），故縱使被告曾有其他次免費供給毒品予證人林建達施用或曾有合購之行為，然仍無礙於本案被告上開犯行之認定，均附此敘明。

四、再查，毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而海洛因及甲基安非他命等毒品既經政府公告列管，未經許可不得持有、販售，自無一定之市場行情或公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。且我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需付出資金，不無成本壓力，且其就本案所示之各次犯行，亦非完全未自林建達處取得任何財物，而是各有取得具相當金錢價值之物品（即附表一編號1 部分）或現金（即附表一編號2 至4 部分），業經認定如上，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無鋌而走險，大費周章向上手購入毒品後，平白無故為義務性、服務性之平價轉讓毒品予證人林建達之可能，則被告於附表一編號1 至4 所示之時、地，分別將第一級毒品海洛因交付給證人林建達，並各由證人林建達交付取得毒品之對價，其有從中賺取價差或量差，始與常情相符，是被告於附表一編號1至4所示之時、地，交付第一級毒品海洛因給證人林建達之行為，主觀上皆具有營利之意圖，至為明確。

五、綜上所述，本案事證明確，被告就附表一編號1至4所示之販賣第一級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之

　　第一級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告就附表一編號

　　1 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣

　　第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，均

　　應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，皆不另論持

　　有第一級毒品罪。

二、被告就附表一編號1 至4 所載之各次犯行，犯意有別，行為

　　互殊，應予分論併罰。　

三、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必

　　以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始

　　有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕

　　事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度

　　台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與

　　同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同

　　之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第

　　57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無

　　可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引

　　起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），

　　以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字

　　第1862號判決意旨參照）。經查，被告就附表一各編號所載

　　之販賣第一級毒品海洛因犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危

　　害之禁令，固應予嚴正非難，然考量其販賣第一級毒品海洛

　　因之對象僅林建達一人，販賣次數僅有4 次，屬於零星交易

　　，顯見被告並非大量散播毒品之情況，其本案販賣第一級毒

　　品海洛因之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販

　　而言，尚有重大差異，且因被告於偵查中及審理時，均始終

　　否認本案犯行，而無偵審自白減刑規定之適用，則被告本案

　　所應處之法定最低刑度皆為「無期徒刑」，自屬過苛，且無

　　從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情節與原先之刑度對

　　照以觀，已屬過度評價而不符罪刑相當性及比例原則，爰依

　　刑法第59條規定，均予減輕其刑。

四、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條

　　、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯

　　或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被

　　告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣

　　毒品罪，自須供出「本案」所販賣毒品之來源，始足當之。

　　而所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證

　　，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵

　　查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來

　　源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與

　　嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高

　　法院104 年度台上字第529號判決意旨參照）。查被告雖向

　　偵查機關表示其本案毒品之來源為「楊家再」，惟經偵查機

　　關偵辦結果，並未因被告之供述進而查獲「楊家再」涉犯毒

　　品案件，此有嘉義縣警察局民雄分局111 年3 月30日嘉民警

　　偵字第1110009748號函暨檢附之刑事案件報告書（見原審卷第135至139頁）、臺灣雲林地方檢察署111年3月28日雲檢原信110偵2462字第1119008718號函暨檢附之臺灣雲林地方檢察署檢察官110年度偵字第3163號、第3527號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺南檢察分署110年度上職議字第3844號駁回處分書各1份（見原審卷第141至145頁）存卷可參，是自無依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地。

肆、維持原審判決之理由

  一、原審以本案事證明確，依法論罪科刑，並審酌被告無視政府杜絕毒品之政策及毒品對人身心健康之危害，反而販賣第一級毒品海洛因給他人，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，更影響社會秩序，且犯後就附表一編號3、4部分始終否認犯行，就附表一編號1、2 部分則否認主觀之營利意思，亦否認有收取毒品對價，犯後態度難謂良好，本應予以嚴懲，然考量被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅有1 人，次數也只有4 次，獲利皆微，是其本案犯行之惡性，較諸大量、長期散播毒品之大毒梟顯然較輕，且被告就附表一編號1、2 所示犯行部分，有坦承交付毒品之客觀事實，自得憑此些情狀，而對其刑度為有利認定，兼衡被告自陳為國中肄業之智識程度，已婚、無子女，家庭成員有父親、妻子、弟媳及姪子，現在以鴿子飼料買賣為業，每月收入約2 至3萬元之家庭生活經濟狀況，並提出其先前在臺中監獄附設培德醫院之診斷證明書1份（見原審卷第283至284、291頁），以作為量刑審酌之資料，及考量檢察官、辯護人及被告對刑度之意見等一切情狀，分別量處如原審判決附表二所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑17年10月。並敘明（1）扣案如附表四編號1 所示之物，經高雄市立凱旋醫院鑑定，鑑定結果認確實含有第一級毒品海洛因成分乙情，有高雄市立凱旋醫院110 年5月17日高市凱醫驗字第68492號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（偵2462卷第255、256頁），自屬違禁物無訛，被告亦自承係其本案提供給林建達後所剩餘之毒品（見原審卷第270頁），揆諸上開說明，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告最後一次販賣第一級毒品海洛因之犯行項下（即附表一編號4 部分），宣告沒收銷燬。包裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋，與殘留其上之第一級毒品海洛因無法完全析離，自應視同毒品而為違禁物，亦併予宣告沒收銷燬。至於送鑑用罄之第一級毒品海洛因，因不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。（2）被告就本案販賣第一級毒品海洛因與林建達之各次犯行，所得物品（即附表一編號1 部分）及金錢（即附表一編號2 至4 部分）皆未據扣案，自應適用刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，各宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，皆追徵其價額。（3）扣案如附表四編號7 所示之本案手機，被告供稱係其用以與證人林建達聯絡之工具（見原審卷第271頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為如附表一編號1至4所示之犯行項下，皆宣告沒收之。（4）卷內查無證據可資證明其餘扣案物與被告所為本案犯行有關，爰不併予宣告沒收及銷燬。本院經核原判決認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑亦屬妥適，諭知沒收及追徵之宣告亦均無不當，自應予維持。

  二、被告上訴意旨仍執前詞，否認犯行，然其所辯均無可採，業經本院論駁如上，是上訴意旨指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。另被告辯護人於本院審理中，提出被告父親之身心障礙證明1份及被告於何正岳診所及臺中監獄附設培德醫院之診斷證明書共2份（見本院卷第203至207頁），然查，被告罹有器質性幻覺徵候群等疾病，前於原審業已提出臺中監獄附設培德醫院之診斷證明書（見原審卷第291頁），原審並以此作為量刑審酌之資料，業如前述，至於被告父親之診斷證明書，則與刑法第57條科刑時應審酌之事項因子，並無直接之關聯，故均尚難以此作為再對被告減輕刑度之依據，亦併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　8 　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  王美玲 

                                      法  官  曾子珍

                                      法  官  林臻嫺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  劉素玲

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　8 　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4 條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒

刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科

新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒

刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七

年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：本案犯罪事實附表

附表二：被告所犯罪名、宣告刑、沒收及沒收銷燬表

　

附表三：被告與購毒者林建達之通訊軟體LINE對話內容

附表四：【被告於110 年3 月23日下午5 時8 分起至下午5 時16

        分止在雲林縣○○鎮○○○街00號前為警扣案之物】

附表五：【被告於110 年3 月23日下午5 時30分起至下午6 時25

        分止在雲林縣○○鎮○○○街00號為警扣案之物】