111年度上訴字第1536號

上  訴  人 

即  被  告  吳哲明

選任辯護人  許哲嘉律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第806號中華民國111年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第4860號、第5025號、第6581號、第6631號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、吳哲明知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國108年6月19日某時，在不詳地點，持不詳廠牌門號0000000000號行動電話（含晶片卡1張，未扣案，以下稱0000000000號行動電話），以通訊軟體微信(WeChat)帳號名稱「雲嘉南當鋪(24h)」(ID:00000000000)傳送「當，1萬利息1500、2萬利息2800，彩色借據免留車1月600」之愷他命交易訊息（以下稱本案毒品交易訊息）予王文成，王文成得知後轉告王柏雄該訊息，2人商議後有意共同出資購買愷他命，遂於該日某時由王文成透過微信通訊軟體或電話，與吳哲明聯繫並談妥愷他命交易事宜。其後，林玄剛(涉犯幫助販賣第三級毒品罪經原審判處有期徒刑1年11月確定)先協助吳哲明與真實姓名年籍不詳綽號「拾陸」之男子(以下稱「拾陸」)聯絡，談妥購買愷他命事宜，供轉賣給王文成，再騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（以下稱本案機車）搭載吳哲明，前往雲林縣○○鎮○○路0號OK便利商店(以下稱OK便利商店)，由吳哲明向「拾陸」購得愷他命若干，繼而換吳哲明騎乘本案機車搭載林玄剛前往雲林縣虎尾鎮○○大樓(以下稱○○大樓)前，以一手交錢、一手交貨之方式，由吳哲明將價值新臺幣（下同）2,800元之愷他命2公克交付出面代表交易之王文成，並向王文成收取2,800元價金，而完成販賣愷他命行為（該次交易吳哲明總共向王文成收取4,000元價金，由王文成、王柏雄各出資2,000元，其中1,200元係購買與本案無關之咖啡包所用）。

二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第79至81頁、第139頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告固坦承持用0000000000號行動電話，且其行動電話內建之微信(WeChat)通訊軟體，帳號名稱為「雲嘉南當鋪(24h)」(ID:00000000000)，王文成透過網路通訊軟體聯繫被告，並約定與其在○○大樓見面，林玄剛於108年6月19日晚間，先與「拾陸」聯繫談妥被告欲向其購買愷他命事宜，再騎乘本案機車搭載被告前往OK便利商店，由被告向「拾陸」購得愷他命後，換由被告騎乘機車搭載林玄剛返回○○大樓，將若干愷他命交給王文成等情，惟矢口否認有何販賣愷他命之行為，辯稱：原本其微信帳號名稱並非「雲嘉南當鋪」，而是叫高長恭，之後0000000000號行動電話被林玄剛他們拿去使用，才將微信帳號改成「雲嘉南當鋪」，而且發送本案毒品交易訊息，王文成與被告原本即是朋友，平常頻繁聯絡，王文成一開始只說要見被告，並未說明目的，直到雙方見面後才說要向被告買咖啡包與愷他命，被告叫王文成找別人，但因王文成知道被告身上有愷他命，王文成兄弟沒錢要賒帳，可是被告去西螺跟「拾陸」交易也沒有錢用欠的，「拾陸」只給被告一點點，被告沒辦法分給王文成太多，只轉讓0.1或0.2公克愷他命給王文成，沒有跟他們兄弟收錢云云；辯護人則為被告辯護稱：證人王文成、王柏雄、林玄剛關於108年6月19日晚間，在○○大樓前，被告是販賣愷他命予王文成、王柏雄，或是販賣愷他命、咖啡包與王文成、王柏雄，3位證人證述不一，由3位證人證述僅可認定被告當日有轉讓愷他命給王文成。又依王文成提供的本案毒品交易訊息，所載愷他命1公克是1,500元，1包咖啡包是600元，總金額應是4,200元，但王文成在偵查中證稱給付4,000元給被告，王文成所說交易毒品總額與本案毒品交易訊息所載內容不符，而王柏雄證稱案發當天購買的是1公克愷他命及5包咖啡包，所述購買數量與王文成不一致，被告究竟是否真有販賣愷他命、咖啡包給王文成、王柏雄，仍有疑義。另被告案發時是否向王文成收取價金一節，王文成於偵查中證稱有將4,000元價金交給被告，而王柏雄證稱2,000元是事先交給王文成準備做交易，但王文成表示不知道有這件事，於原審審理時又證稱被告只有轉讓2、3支K菸給他，王文成並未將錢交給被告，到底王文成案發時身上有無4,000元，是否有將錢交給被告，由卷內證據觀之存有疑問。而王柏雄有無看到王文成拿到毒品，再把錢交給被告一事，王柏雄於原審審理時前後證述矛盾，且王文成、王柏雄一致證稱交易時王柏雄離被告與王文成交易地點有一段距離的機車旁，而非在2人碰面現場，王柏雄是否能清楚看見交易情形，亦非無疑。另林玄剛於原審審理時證稱，交易時看到的是被告背面，雖有看到被告拿東西給王文成的動作，但沒有實際看到被告有沒有向王文成收錢，故由王文成、王柏雄、林玄剛3人證詞，僅可認定被告案發時確實有轉讓少部分愷他命給王文成，不能證明被告有向王文成收取價金完成交易行為云云。經查：

㈠、被告持用0000000000號行動電話，內建通訊軟體微信(WeChat)，帳號名稱為「雲嘉南當鋪(24h)」(ID:00000000000)，其於108年6月19日搭乘林玄剛騎乘之本案機車，前往OK便利商店，向「拾陸」購得愷他命，再騎乘本案機車搭載林玄剛前往○○大樓前，與王文成見面，並交付愷他命若干予王文成之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱(見4860號偵卷－以下稱偵卷－第116至128頁、第131至132頁；原審卷一第267至272頁、第304至306頁；原審卷二第23至24頁、第26頁、第37頁、第269至270頁、第295頁、第465頁；本院卷第76至78頁、第147至148頁)，並據證人林玄剛、王文成、王柏雄於警詢或偵訊、原審審理時證述在卷（見0000000000號警卷－以下稱警卷－第39至39頁背面、第50頁背面至51頁、第52頁背面、第55頁背面至56頁；偵卷第22頁、第93至94頁、第96頁、第107至110頁；原審卷一第150至151頁、第431至434頁；原審卷二第176至177頁、第236至267頁、第271至295頁、第297至311頁），復有證人王文成出具之數位證物搜索及勘察採證同意書、雲嘉南當鋪（24H）微信畫面截圖、0000000000號行動電話門號申登資料在卷可稽（見警卷第39頁、第57頁；原審卷二第103至109頁）。此部分之事實，堪以認定。

㈡、被告於108年6月19日確實與王文成於○○大樓交易愷他命一節，有下列證據足以佐證：

１、證人王文成於警詢證稱：「(經警方對上述IPHONE6手機執行手機鑑識發現，該手機內『WeChat』通訊軟體疑似有與販毒集團『雲嘉南當舖（WeChatID：00000000000、電話號碼0000000000）』聯繫之內容，以下提供截圖畫面供你觀閱，該截圖內容係談論何事？）是販賣第三級毒品愷他命及毒品咖啡包的廣告。上述『1萬利息1500』實際上是販賣愷他命1公克1,500元。『借據免留車一月600』實際上是販賣毒品咖啡包1包600元。(你分別於何時向販毒集團『雲嘉南當鋪』購買毒品？購買幾次？代價為何？如何交易？）我向『雲嘉南當鋪』購買毒品1次。我於108年6月19日晚間10時許在虎尾鎮的金鑽大樓前當面交易愷他命2公克、毒品咖啡包2包共4,000元，是『雲嘉南當鋪』的販毒首腦吳哲明騎藍色many重機車來跟我交易。(你是否知悉販毒集團『雲嘉南當鋪』之真實身分為何？聯繫方式為何？交通工具為何？）『雲嘉南當鋪』的幕後販毒首腦是吳哲明，因為該WeChat先前的暱稱就是吳哲明。騎藍色many重機車。(你與林玄剛是否認識？認識多久？如何認識？）不認識，但有見過面。我跟王柏雄於108年6月19日晚間10時許，在虎尾鎮○○大廈向吳哲明購買毒品愷他命2包、毒品咖啡包2包時才第一次見到林玄剛，當時是吳哲明騎乘藍色MANY重機車載林玄剛前來交易。(你與林玄剛見過幾次面？情形為何？）總共見2次面，第1次是於108年6月19日晚間10時許，在虎尾鎮○○大廈向吳哲明購買時，林玄剛跟吳哲明前來交易...」等語；復於偵訊時證稱：「(你有透過雲嘉南當舖的微信買過毒品？）是。(來跟你交易的人是吳哲明嗎？）一開始是，後來就不是。(6月19日來跟你交易的人是誰？）吳哲明。」等語；另於原審審理時具結證述略以：「(108年6月19日，你是否有跟王柏雄一起去虎尾○○大樓買東西？）有。(是跟誰買東西？）跟吳哲明。(對方過來幾個人？）我記得是2個。(他們是騎車過來嗎？）對。(當初去虎尾○○大樓買毒品，你是先聯繫誰？）我是用微信聯繫...(在你的認知，聯繫的對象是吳哲明嗎？）對。(你於警詢時稱我向『雲嘉南當鋪(24h)』購買毒品1次，是這個嗎？）是。(你有跟微信帳號『雲嘉南當鋪(24h)』聯繫過嗎？）有聯繫過。(你的認知是誰？）吳哲明。(你在警局證稱『雲嘉南當鋪(24h)』的幕後販毒首腦是吳哲明，你的認知是這樣嗎？）是。(『雲嘉南當鋪(24h)之』前的暱稱是『吳哲明』嗎？）是。(所以這個帳號一開始的名稱是『吳哲明』，後來才改成『雲嘉南當鋪(24h)』？）對。(所以你才會說，你跟『雲嘉南當鋪(24h)』買的對象是吳哲明？）對。(那天過去跟你交易毒品的2人，其中1人就是吳哲明？）對。(那你認識另1個人嗎？）第1次看過。(對方拿什麼東西給你們？）愷他命。(是誰拿給你們？）吳哲明。(在○○大樓的哪裡？）樓下，停機車的地方。(吳哲明將愷他命拿給誰？）拿給我。(你一開始跟『雲嘉南當鋪(24h)』聯繫的時候，你一開始的認知是要買嗎？）對。(請你解釋，你當時認知圖片中『雲嘉南當鋪(24h)』、『1萬利息1500』代表什麼意思？）愷他命1包1,500元。(下面『彩色借據免留車一月600』是何意？）應該是咖啡包一包600元。(圖片寫『1萬利息1500』，沒有講到時間，所以應該是在賣愷他命？）對。(你第1次交易時，當時想要購買毒品的來源是只有『雲嘉南當鋪(24h)』嗎？）嗯，那時候只有『雲嘉南當鋪(24h)』。(從剛才你跟吳哲明的對話，以及我們的提示，你是否在108年6月19日前就認識吳哲明了？）稍微認識。(你是只會因為毒品的事跟吳哲明聯繫，還是平時也會約出去見面？）大部分都是因為毒品的事情。(如何聯絡，有無印象？）好像是打電話聯絡的。(用微信的電話功能打的？）打電話也有，傳訊息也有。(有講到數量嗎？）有講一個大概的數量給他，我忘記我當時講多少...(你說你們在電話中有講一個數量，金額就是按照圖片上所寫的金額嗎？）對。」等語。觀諸證人王文成於警詢、偵訊及原審審理時，迭次就其發現被告以「雲嘉南當鋪」發布本案毒品交易訊息，與其胞弟王柏雄欲向被告購買愷他命等毒品，遂使用電話聯繫被告，談妥交易愷他命事宜後，被告偕同林玄剛一起至○○大樓，由被告與王文成單獨交易愷他命，被告案發當日曾交付愷他命給王文成等情，前後供述一致，並無瑕疵可指，且為被告所不爭執，堪信為真。

２、又證人王柏雄於警詢證稱：「(你第1次係於何時、地向上述之販毒集團成員購買毒品？情形為何？）第1次是於108年6月間某天晚上（詳細時間不詳），王文成負責向吳哲明聯絡購毒，聯絡好之後王文成騎機車載我到○○大樓跟吳哲明購毒，當天購買愷他命1公克1,500元、毒品咖啡包5包2,500元，共計4,000元。當天我跟我哥各付2,000元。(你與林玄剛是否認識？認識多久？如何認識？）不認識，但有見過面。我跟王文成於108年6月19日晚間10時許，在○○大樓向吳哲明購買毒品愷他命2包、毒品咖啡包2包時才第一次見到林玄剛，當時是吳哲明騎乘藍色MANY重機車載林玄剛前來交易。(你與林玄剛見過幾次面？情形為何？）總共見2次面，第1次是於108年6月19日晚間10時許，在虎尾鎮○○大廈向吳哲明購買時，林玄剛跟吳哲明前來交易...」等語；另於原審審理時證述略謂：「(請問你是否認識吳哲明？）我知道他的名字，跟他不認識。(108年6月19日，你有無跟王文成去虎尾○○大樓買毒品？）我都跟他一起去。(是跟誰買毒品，有無印象？）都是哥哥王文成去聯繫，我不知道。(108年6月19日在○○大樓那次，你出發前如何跟王文成討論要買毒品的？）他跟我說有聯絡到人了，說有找到在賣的。(這次你們要買什麼毒品？）愷他命、咖啡包。(現在講的是第1次，在虎尾○○大樓那邊，當時是否也是2個人去？）應該是，我忘記了。(是否知道有1個微信帳號名稱叫『雲嘉南當鋪(24h)』？）知道。(『雲嘉南當鋪(24h)』背後賣毒的人是吳哲明嗎？）應該是。(這是微信『雲嘉南當鋪(24h)』的截圖，有無看過右邊圖片『1萬利息1500』？）我有聽王文成唸過。(『1萬利息1500』是何意？）應該是愷他命1包1,500元。(下面『彩色借據免留車，一個月600』是何意？）應該是咖啡包1包600元。(4,000元是誰拿出來給誰？）王文成拿4,000元出來給對方。(4,000元是王文成拿出去的，還是你拿出去的？）王文成拿出去的。(過程就是王文成交給對方4,000元，你們拿到愷他命、咖啡包嗎？）對。(4,000元怎麼你跟你哥哥如何分配？每人出多少？）各出2,000元。(購毒之前你就先交給王文成2,000元，他再自己添2,000元，總共4,000元？）對。(你有無看到王文成拿到毒品，然後把錢交給對方？）有。」等語，證人王柏雄歷次證述其與證人王文成向被告購買愷他命過程，並無前後齟齬之情事，亦與證人王文成於警詢、偵訊證述情節相符，應堪採信。

３、另證人林玄剛於警詢證稱：「(你是否認識或是見過WeChat（微信）暱稱『雲嘉南當鋪』之使用人或是其相關人？）是吳哲明在使用。(請你詳述向微信暱稱『拾陸』之男子購買第三級毒品愷他命的經過情形？）我於108年06月19日晚上（詳細時間不詳）到吳哲明位在虎尾鎮○○大廈4樓的住處找他聊天，當時王文成用微信向吳哲明聯絡要購買愷他命及咖啡包，吳哲明就叫我聯絡藥頭調毒品，我當時就向微信暱稱『拾陸』之男子聯絡購毒，電話中沒有說要買多少，只有約在西螺鎮上的OK超商交易，當時我騎乘本案機車載吳哲明前往交易，到場後是我跟吳哲明先到，我坐在超商內等，是吳哲明跟『拾陸』在外面交易，購買數量約為毒品咖啡包10包、愷他命10包。後來吳哲明騎乘本案機車載我回到○○大廈賣毒品咖啡包跟愷他命給王文成，我是施用吳哲明賣剩的毒品愷他命。(詢據本案證人王文成、王柏雄證稱，王文成使用WeChat通訊軟體向暱稱『雲嘉南當鋪』聯絡購毒後，你與吳哲明於108年6月19日晚間10時許，共同騎乘藍色many重機車到虎尾鎮的○○大廈前，跟王文成、王柏雄當面交易毒品，王文成、王柏雄合資以4,000元的價格向你及吳哲明購買愷他命2公克、毒品咖啡包2包，對這部份你做何解釋？當天販毒詳細情形為何？）我負責聯絡藥頭『拾陸』並騎本案機車載吳哲明到西螺鎮OK超商，由吳哲明向『拾陸』交易毒品，並由吳哲明騎乘本案機車載我回○○大廈賣毒品給王文成及王柏雄。」等語；於偵訊時證稱：「(警詢筆錄是否實在？）有。(警察有沒有強迫你如何說？）沒有。(你有承認在今年6月19日晚上10點多，你和吳哲明一起騎機車到虎尾的○○大樓，和王文成、王柏雄見面，把愷他命2公克、咖啡包2包賣給王文成、王柏雄，拿到4千元？）有。(你怎麼知道交出去的是什麼樣的毒品？）我有跟吳哲明在一起，所以我有看到。(你們在去○○大樓之前，是不是有和吳哲明去向綽號拾陸之人買到咖啡命及咖啡包，在○○大樓再轉賣出去？）有。(是否知道淨賺多少？）買進來多少我不知道，賣出去我有看到吳哲明收4千。愷他命2包2千多。(愷他命跟咖啡包都是吳哲明的嗎？）我載他去西螺買的，他有沒有給錢我不確定。(在6月19日為何是你聯絡『拾陸』，但是是吳哲明去跟『拾陸』接洽毒品的事？）因為是吳哲明叫我跟『拾陸』聯絡，我叫吳哲明自己去跟他講就好。」等語；復於原審審理時證稱：「(是否認識被告吳哲明？）認識。(108年6月19日你有跟王文成聯絡嗎？）沒有，不是我。(王文成是跟被告吳哲明聯繫的嗎？）是，我跟王文成、王柏雄都不認識。(你有無印象，被告跟王文成是在晚上8點41分聯繫，有無印象被告何時叫你載他去西螺的？）同一天晚上去西螺，是被告跟『拾陸』買毒品，我在雲林縣西螺鎮建興之OK便利商店裡面等的。(是誰騎車？）我騎車。(去西螺OK便利商店這次如何跟對方聯繫？是何人聯繫？是你聯繫的嗎？）對，那時候是用我的手機聯絡。(是誰叫你聯繫對方？）吳哲明。(吳哲明叫你聯絡藥頭，所以你就用微信聯絡？）對，用我的手機。(你跟對方說要買愷他命？）對，跟他買的。(吳哲明拿了多少數量的愷他命、咖啡包？）各10包。(你如何知道當時吳哲明跟綽號『拾陸』的人拿各10包的毒品？）那是我聯絡的。(你的意思是，你先以電話跟綽號『拾陸』的人聯絡時，就有提到這個數量？）對。(買到愷他命跟咖啡包之後又騎車去哪裡？）虎尾某大樓。(回來是換吳哲明騎車嗎？）對，去我騎，回來換他騎。(你跟吳哲明從西螺回到虎尾○○大樓這段過程，吳哲明有無跟誰聯絡？）沒有，我們要回虎尾的時候是吳哲明騎車。(當時對方想要買毒品的人有幾個人？）2個的樣子。(○○大樓以後，是誰把毒品交給王文成、王柏雄？）被告，因為我根本不認識他們2人，是被告交給他們後我才知道他們是誰。(有無看到吳哲明把愷他命、咖啡包拿給王文成、王柏雄？）有。(4,000元是誰收走？）是吳哲明。」等語。證人林玄剛於警詢、偵訊、原審審理時，均曾證述案發當天被告先接獲證人王文成連繫購買毒品之訊息後，先由其聯繫毒品上游「拾陸」，騎車搭載被告前往OK便利商店，被告單獨與「拾陸」交易，購買愷他命與咖啡包後，被告再搭載證人林玄剛返回○○大樓，約定前來購買毒品之證人王文成、王柏雄到場，被告單獨與證人王文成交易愷他命及咖啡包，並向證人王文成收取價金4,000元，證人林玄剛證詞與證人王文成、王柏雄證述之交易經過情形大致相符，且其上開幫助被告販賣愷他命毒品之行為，亦經原審法院判決確定，證人林玄剛上開證詞應非虛妄。

４、衡以被告於警詢時供稱：「(你是否有在使用WeChat微信或是LINE通訊軟體？）我都有使用。(上記你使用之通訊軟體的帳號及暱稱為何？）我使用之微信暱稱是雲嘉南當鋪（24h）、ID為00000000000、使用之LINE暱稱是Koume、ID為0000000000。(你是否認識或是見過WeChat微信暱稱『雲嘉南當鋪（24h）』（WeChat ID：00000000000、電話號碼0000000000）之使用人或是其相關人？）我在使用的。(警方提示提示你所使用之微信帳號雲嘉南當鋪（24h）與王文成之對話紀錄，畫面中所示『雲嘉南當鋪（24h）』傳送販賣第三級毒品愷他命及毒品咖啡包之廣告，該廣告照片係何人所製作？何人所發送？內容為何？）是我製作的。是我傳的。內容是販賣毒品愷他命1公克1,500元、2公克2,800元、販賣毒品咖啡包1包600元，是為了規避警方查緝的代號。(你如何向林玄剛的不知名友人購買第三級毒品愷他命？詳細情形為何？）於108年6月中旬晚上，林玄剛以微信向暱稱『拾陸』之男子聯絡購毒，並由林玄剛騎乘藍色MANY重機車載我到西螺鎮興農西路與建興路口的OK超商交易。當天林玄剛坐在超商內，由我在OK超商旁跟不知名男子交易，當天購買愷他命毒品3公克，共計4,500元，但當天沒有付現金，所以先賒帳。隔天我拿2,000-3,000元給林玄剛請林玄剛拿錢去還暱稱『拾陸』之男子。(你販賣毒品之詳細情形為何？請詳述之。）我於108年6月中旬晚上9-10時許，有販賣給王文成跟他弟弟，我不認識他弟弟。當時是王文成向我聯繫說要來找我，但我不記得是用手機號碼還是微信，當天是林玄剛騎乘藍色MANY重機車載我回虎尾鎮○○大廈跟王文成及他弟弟見面，當時王文成問我身上有沒有東西（毒品），我跟王文成說我只有愷他命，只能分一點給他，所以我就賣愷他命2公克3,000元給王文成。但王文成當時身上沒有錢，是隔天我打給王文成要錢，並叫林玄剛去跟王文成拿，但因為欠林玄剛的朋友4,500，所以林玄剛就把王文成的3,000元拿走沒給我。(詢據本案證人王文成、王柏雄證稱，王文成使用WeChat通訊軟體向暱稱『雲嘉南當鋪』聯絡購毒後，你與林玄剛於108年6月19日22時許，共同騎乘藍色many重機車到虎尾鎮的○○大廈前，跟王文成、王柏雄當面交易毒品，王文成、王柏雄合資以新臺幣4,000元的價格向你及林玄剛購買愷他命2公克、毒品咖啡包2包，對這部份你做何解釋？）可能是王文成、王柏雄記錯了。(林玄剛於筆錄中坦承於108年6月19日晚上到你位在虎尾鎮○○大廈的住處找你聊天，當時王文成用微信向你聯絡購毒，並由你叫林玄剛聯絡藥頭微信暱稱『拾陸』之男子購買毒品，並約在西螺鎮OK超商當面交易購買毒品咖啡包10包、愷他命10包，並由你騎乘本案機車載林玄剛回到○○大廈與王文成、王柏雄交易毒品，你做何解釋？）那時候因為我身上沒有現金，所以『拾陸』只賣我愷他命3公克。經我回想，我跟林玄剛向暱稱『拾陸』之男子購買毒品及販賣愷他命給王文成是同一天沒錯。(你既稱你僅向『拾陸』購買3公克的愷他命，又販賣2公克給王文成，為何你購毒當日後仍對外傳送販賣毒品愷他命及毒品咖啡包之廣告？）我是先發廣告看有人有人要，如果有人要買我再來調貨。」等語，且於當日偵訊時供稱：「(你有承認有和林玄剛一起騎車到西螺向綽號拾陸之人買愷他命跟咖啡包轉賣嗎？）只有愷他命，因為那時候身上沒有現金，林玄剛的朋友不讓我欠太多。(你有承認有販賣第三級毒品愷他命？）有。」等語，均承認於案發當晚有販賣愷他命給證人王文成、王柏雄，且其於警詢、偵訊中雖就販賣愷他命予證人王文成當時，是當場收取或翌日才收到證人王文成交付之價金一節，與證人王文成、王柏雄及林玄剛上開證述有間，然其並未否認確實收到證人王文成給付之價金，而有販賣愷他命予證人王文成之行為，可徵證人王文成、王柏雄、林玄剛等人證述案發時，被告曾販賣愷他命予證人王文成、王柏雄一情，堪認為真。

５、又依0000000000號行動電話申登資料（見原審卷二第107頁），顯示該門號行動電話申請日期為106年8月25日，停用日期為108年8月8日，用戶為吳哲明，故該門號為被告所申請，且在案發前近2年及案發時都是開通狀態，證人王文成、林玄剛均證稱，上開行動電話門號使用人為被告，被告於警詢、原審審理時均坦承該門號行動電話及「雲嘉南當鋪(24h)」(ID:00000000000)微信帳號是其申設使用（見偵卷第116至117頁），證人王文成如上所述已證稱，其係看到微信帳號名稱「雲嘉南當鋪(24h)」所刊登之販賣毒品廣告，與證人王柏雄商議共同購買毒品後，撥打電話聯繫被告，被告始有後續前往OK便利商店先向上游「拾陸」購買愷他命，再返回○○大樓與證人王文成交易等行為，足見0000000000號行動電話及微信「雲嘉南當鋪」帳號均是被告使用無訛，本案毒品交易訊息亦係被告所刊登，證人王文成聯繫時，方為被告所接聽並洽談交易愷他命事宜，此情由被告於原審準備程序、審判時自陳「王文成知道我有去拿愷他命，叫我幫他拿愷他命，他一直盧我，我才給他一點點…王文成叫我給他賒帳」等語（見原審卷二第23頁、第24頁、第295頁），且於本院審理時對於案發當天偕同林玄剛向上游購買愷他命直至返回○○大樓交付愷他命給證人王文成過程均無爭執，足見證人王文成於108年6月19日與「雲嘉南當鋪(24h)」帳號接觸，看到本案毒品交易訊息進而聯絡購買愷他命，王文成與「雲嘉南當鋪(24h)」聯絡、見面時，聯絡的對象及見面交易之人既然均是被告，則本案毒品交易訊息是被告於該日傳送予證人王文成之事實更無疑義，而與被告自白案發當天販賣愷他命予證人王文成，及證人王文成、王柏雄、林玄剛上揭證述互核相符。從而，被告於108年6月19日確實以一手交錢、一手交貨之方式販賣愷他命予證人王文成、王柏雄，亦堪認定。

㈢、被告及其辯護人雖以上揭情詞置辯，惟查：

１、被告固辯稱其原本使用之微信帳號名稱為高長恭，是證人林玄剛等人將其電話拿去使用，將微信帳號改為「雲嘉南當鋪」，並發送本案毒品交易訊息云云。然被告於警詢時就0000000000號行動電話為其所使用，及其申辦之微信帳號名稱更改為「雲嘉南當鋪」經過情形，供稱：「(你曾持用之行動電話門號為何？是何人申請的？都是何人在支付費用？都是何人在使用？是否曾借他人使用？）0000000000。我本人申請的。我在支付費用。我自己在使用。沒有借給別人使用。(門號0000000000係何時申辦？使用至何時結束？）107年初申辦開始使用，直到108年7月份我要入監服刑因欠電話費遭台灣大哥大電信公司強制停話。(上記你使用之通訊軟體的帳號及暱稱為何？）我使用之微信暱稱是雲嘉南當鋪（24h）、ID為00000000000、使用之LINE暱稱是Koume、ID為0000000000。(你是否認識或是見過WeChat（微信）暱稱『雲嘉南當鋪（24h）』（WeChat ID：00000000000、電話號碼0000000000）之使用人或是其相關人？）我在使用的。(警方提示販毒集團所使用之WeChat通訊軟體暱稱『雲嘉南當鋪（24h）』（WeChat ID：00000000000、電話號碼0000000000）帳號截圖畫面供你觀看，上記『雲嘉南當鋪（24h）』是何人申請及使用的？）是我在使用。(微信暱稱『雲嘉南當鋪（24h）』帳號係於何時所申請？是否曾變更暱稱？情形為何？）該帳號我係於107年6月間申請，原本暱稱是『高長恭』，是黃建文知道我的微信好友很多都在施用第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，所以跟我借微信帳號做為對外販賣毒品之聯絡工具。(上述微信帳號WeChat ID：00000000000、電話號碼0000000000暱稱變更詳細情形為何？）是於108年6月中旬某日中午，在虎尾鎮○○大廈4樓的友人住處內，當時房間內有我、林玄剛及黃建文，由林玄剛及黃建文向我提起要使用我的微信帳號（WeChat ID:00000000000、電話號碼0000000000）對外販售毒品，並由林玄剛及黃建文將微信暱稱『高長恭』變更為『雲嘉南當鋪（24h）』，並將我的人像大頭貼變更為『当』。是我親自將手機交給林玄剛及黃建文。(你是否交付林玄剛、黃建文上開行動電話話機及微信帳號對外聯絡、傳送販賣毒品之消息或廣告？）沒有，只有讓他們改暱稱跟頭像，我當時在旁邊看。(警方提示提示你所使用之微信帳號『雲嘉南當鋪（24h）』與王文成之對話紀錄，畫面中所示『雲嘉南當鋪（24h）』傳送販賣第三級毒品愷他命及毒品咖啡包之廣告，該廣告照片係何人所製作？何人所發送？內容為何？）是我製作的。是我傳的。內容是販賣毒品愷他命1公克1,500元、2公克2,800元、販賣毒品咖啡包1包600元，是為了規避警方查緝的代號。(你於何時開始對外傳送販賣毒品咖啡包及愷他命之廣告？為何發送？）是於108年6月中旬黃建文、林玄剛將微信WeChat ID：00000000000、電話號碼0000000000）暱稱變更為『雲嘉南當鋪（24h）』後叫我設計上述販賣毒品的廣告對外傳遞販賣毒品之消息，但我後來沒有跟黃建文、林玄剛一起販賣毒品愷他命及咖啡包後，我仍舊以該帳號傳送相同之廣告對外散播販賣毒品之消息。因為當初黃建文說要給我的手機是壞掉的，所以我沒有把微信帳號『雲嘉南當鋪（24h）』及手機交給他們，我留著自己用。」等語，可見0000000000號行動電話自始至終均由被告持有使用，雖被告申辦之微信帳號名稱，經其同意友人黃建文、證人林玄剛提議為販賣毒品，將帳號名稱更改為「雲嘉南當鋪」，但嗣後製作「1萬利息1500、2萬利息2800、彩色借據免留車一月600」等販賣毒品暗語，並對外發送此販賣毒品訊息之人則是被告無訛，是無論該微信帳號名稱改為「雲嘉南當鋪」是否被告所為，既經被告同意，且由被告製作上開販賣毒品廣告發送給他人，堪可認定被告確有本件販賣毒品之主觀犯意，被告辯稱微信帳號為證人林玄剛等人更改，且非被告發送本案毒品交易訊息，難認可採。

２、又由被告、林玄剛、證人王文成、王柏雄上開供述或證述，可以認定，被告先以「雲嘉南當鋪(24h)」之微信帳戶，傳送本案毒品交易訊息，觀諸證人王文成、王柏雄所證述該訊息為販賣愷他命及咖啡包之暗語，真意為愷他命1包1,500元、2包2,800元、咖啡包1包600元，證人王文成見該訊息後告知證人王柏雄，2人商議後欲共同出資4,000元購買愷他命及咖啡包，由證人王文成透過「雲嘉南當鋪」之微信帳號與被告聯絡購買愷他命事宜，證人王文成如上所述證稱已與被告談妥購買數量，參以證人王文成於原審審理時證稱108年6月19日當天是第1次交易，與被告在108年6月19日前僅稍微認識，且大部分是因為毒品事情聯繫等語(見原審卷二第284至285頁)，證人王柏雄於警詢又證述本案係其與證人王文成第1次向被告購買毒品(見警卷第52頁背面)，可見證人王文成是偶然在網路上發現被告販賣愷他命，其與被告並非極為熟識的朋友，除購買毒品事宜而聯絡外，雙方平日並無其他往來，也無相當交情，另參以被告於警詢供稱:「(你既稱你僅向『拾陸』購買3公克的愷他命，又販賣2公克給王文成，為何你購毒當日後仍對外傳送販賣毒品愷他命及毒品咖啡包之廣告？)我是先發廣告看有沒有人要，如果有人要買我再來調貨。」一語(見偵卷第126頁)，可見被告習慣上不先向上游購買毒品囤積再尋找買主，而是先與買主議定購買毒品事宜後，再向上游購買毒品轉賣，則被告案發當天應該會就愷他命的交易細節，諸如數量、價金、交易方法，與證人王文成談妥議定，且確認證人王文成、王柏雄真有購買意願，並有支付價金之能力，否則不可能耗費勞力、成本，指示證人林玄剛先與上手「拾陸」聯繫購買愷他命、咖啡包，並與證人林玄剛騎乘機車自○○大樓，不遠千里迢迢至西螺OK便利商店向「拾陸」購買愷他命、咖啡包，而證人王文成、王柏雄按理也會確認被告有足夠貨源，不可能白跑一趟共乘機車前往○○大樓與被告交易愷他命、咖啡包甚明。被告若不能確認證人王文成、王柏雄有購買愷他命、咖啡包之真意，豈非向毒品來源「拾陸」花費資金購買愷他命，且冒遭查獲之風險交付毒品，卻又無法收到價金，置自己無法獲利，無端承受取得貨源之勞力、成本的平白損失，又可能因此獲罪入獄服刑，因此被告與證人王文成在見面前就交易方式及價金交付等節應已經議定，此由證人王文成於原審審理時證稱「在電話中有先講好一個數量跟金額，金額就是按照圖片上所寫的金額，他就叫我過去」等語（見原審卷二第290頁）亦可得證。迨雙方抵達○○大樓前見面，若證人王文成未事先告知並取得被告同意賒帳購買，而於毒品交易時，突然告知被告要賒帳，被告剛奔波來回虎尾與西螺購得愷他命、咖啡包，應該會十分不滿，拒絕讓證人王文成賒欠毒品自不在話下，焉有可能在此情形下，平白無故損失金錢，無償轉讓愷他命（含菸）給不熟識且無交情的證人王文成。再依證人林玄剛於原審審理時證稱「從綽號『拾陸』之人那邊拿到毒品後，我們就直接過去虎尾○○大樓，中間沒有再去其他地方。我看到吳哲明直接從口袋把從『拾陸』那邊拿到的毒品交付給王文成、王柏雄」等語，可見被告向「拾陸」購得愷他命、咖啡包後，立即與證人林玄剛騎車返回○○大樓，中間並無停頓或繞道他處之情形。且由被告與證人林玄剛均供、證，自西螺返回虎尾○○大樓之路程，係由被告騎乘機車搭載證人林玄剛，被告更不可能在回程時，有機會將購自「拾陸」之愷他命取出捲於菸草內至明。故被告及其辯護人辯稱並未向證人王文成收取販賣愷他命之價金，僅無償轉讓數支將購自「拾陸」愷他命捲於菸草之K菸給證人王文成，打發證人王文成離開云云，顯違經驗法則，要難採信。

３、被告固又辯稱證人王文成於交易時表示並未攜帶現金，要求先賒欠價金，故其拒絕販賣毒品給證人王文成，只給其0.1至0.2公克愷他命施用，打發證人王文成離開，此由證人王文成於原審審理時證稱要向被告賒欠毒品為被告拒絕，被告只無償給予2、3支捲好愷他命的菸相符，證人王柏雄亦於原審審理時證稱並未看見證人王文成將4,000元價金交付被告，足見被告僅是無償轉讓愷他命給證人王文成云云。惟如上所述，證人王柏雄於警詢已就其與證人王文成各支付2,000元，2人共支付4,000元向被告購得愷他命及咖啡包一情綦詳。又於原審審理時證稱「(4,000元你跟你哥哥如何分配？每人出多少？)各出2,000元。(購毒之前你就先交給王文成了嗎？)對，之前就給他了。(購毒之前你就先交給王文成2,000元，他再自己添2,000元，總共4,000元？)對。」等語（見原審卷二第301至302頁），可知證人王柏雄在出發前往○○大樓購買毒品前，已先將自己應支付之半數價金準備好並交給證人王文成無誤，則證人王文成前往交易時，無論其是否攜帶自己應付之另半數價金2,000元，至少其身上攜有證人王柏雄所交付之2,000元，焉會有證人王文成於原審審理時所述「那時候原本要給他，但我沒有錢，所以他就請我一點點打發我，我一直在那邊拜託他給我欠」、「我身上沒有錢，我想說先跟他講，去再面對面拜託他」、「(6月19日那天你身上沒有錢？)對」、「(但你沒有錢？)對」、「(你怎麼跟他講的他不讓你欠？)我說我身上沒有錢，希望可以欠著。」云云，顯與證人王柏雄相互歧異，且與其在警詢、偵訊證述相互扞格，又與上述其聯絡被告購買愷他命之經過情形不相適合，更違反經驗法則，可徵證人王文成於原審審理時所為未給付價金給被告，被告無償轉讓愷他命之證詞，應是配合被告辯解所為迴護被告之詞，難認為真。至於證人王柏雄於原審審理時，固先證稱證人王文成於案發當天交易愷他命時，「拿4,000元出來給對方」等語明確，嗣後又曾改稱「不知道他有無交錢給對方、我不知道王文成有無拿給他，我坐在機車上」云云，而有證述反覆之情形，然其警詢、偵訊及原審審理時均證述案發當天證人王文成確實將4,000元交付給被告，並自被告處取得愷他命及咖啡包，而其此部分證述與證人王文成、林玄剛之警詢、偵訊證述相符，並有上述卷內客觀證據足以佐證，證人王文成收受被告交付之愷他命毒品又為被告坦承不諱，被告辯解並未收受證人王文成交付之價金及證人王文成附和被告辯解而迴護被告之證述有如上不可採信之情形，堪認證人王柏雄上開避重就輕之證詞，亦係迴護被告之詞而不可信，辯護人辯稱證人王柏雄是否有看見證人王文成將價金交給被告有疑，顯非可採。

４、至於證人林玄剛固於原審實施交互詰問時證稱，並未看到被告向證人王文成收取價金云云。然證人林玄剛於警詢證稱被告於案發當天販賣事先與其前往OK便利商店所購買之愷他命及咖啡包予證人王文成、王柏雄一節明確；又於偵訊時證述看到被告向證人王文成收取4,000元價金；更於原審準備程序時供稱4,000元係被告收走(見原審卷一第151頁、第434頁)，並對被訴於案發時共同販賣愷他命予證人王文成、王柏雄之事實表示認罪(見原審卷一第149頁、第427頁、第432頁；原審卷二第176頁、第464頁、第471頁)。而證人林玄剛證述被告接獲證人王文成聯繫購買毒品訊息後，要求其聯繫上手「拾陸」，約定要向「拾陸」購買之愷他命、咖啡包數量、金額後，騎乘機車搭載被告前往OK便利商店與「拾陸」交易後，換由被告騎乘機車搭載證人林玄剛返回○○大樓與證人王文成交易之經過情形，核與被告、證人王文成、王柏雄所證上情大致相符，且有上述卷內客觀證據足以佐證。更何況，被告若確實如證人林玄剛於原審交互詰問時所證述，未向證人王文成收取價金，僅止於轉讓第三級毒品愷他命，則其同樣免受或可受較輕之處罰，證人林玄剛要無理由就被訴事實為不利於己之自白，足見證人林玄剛指證被告於案發時販賣愷他命予證人王文成、王柏雄等情，較為可採。辯護人辯稱由證人林玄剛於原審證詞僅足以證明被告有轉讓愷他命予證人王文成之行為，難謂可採。

５、辯護人又辯稱證人王文成證稱本案毒品交易訊息所載愷他命1公克是1,500元、咖啡包1包是600元，證人王文成若購買2公克愷他命及2包咖啡包，總金額應是4,200元，而非證人王文成所說4,000元，且證人王柏雄證稱案發當天購買的是1公克愷他命及5包咖啡包，所述購買數量與證人王文成不一致，被告是否真有販賣愷他命、咖啡包給證人王文成、王柏雄仍有疑義云云。惟被告案發時販賣愷他命予證人王文成、王柏雄之數量，業據證人王文成於警詢時證稱係愷他命、咖啡包2包共4,000元等語(見警卷第39頁背面、第50頁背面)；證人王柏雄於第2次警詢時亦證稱，案發時由證人王文成向被告購買愷他命2包、咖啡包2包等語(見警卷第55頁背面)；證人林玄剛於偵查中亦證述被告案發時係賣出2包愷他命2千多元，有看到被告收4千元等語(見偵卷第107至108頁)，參以被告於警詢時亦供稱販賣2公克愷他命給證人王文成一情明確(見偵卷第121至122頁、第126頁)。由上述人等之供述或證述相互參酌，堪認被告案發時應係販賣2公克愷他命予證人王文成、王柏雄。而被告所傳送之本案毒品交易訊息記載「1萬利息1500、2萬利息2800、彩色借據免留車1月600」，根據被告於警詢供述該販賣毒品暗語之真意，指販賣毒品愷他命1公克1,500元、2公克2,800元、咖啡包1包600元(見偵卷第123頁)，證人王文成於警亦為如是證述(見警卷第39頁背面至第40頁)，故證人王文成向被告購買2公克愷他命，僅需支付價金2,800元，而證人王文成、王柏雄、林玄剛等人如上所述均證稱案發當天被告出售給證人王文成、王柏雄之物，除2公克愷他命外，尚有咖啡包，雖證人王柏雄於第1次警詢筆錄時證稱向被告購買之物係1公克愷他命及5包咖啡包，惟此不僅與其第2次警詢筆錄所證述之購買數量歧異，亦與證人王文成、林玄剛、被告之供述或證述不符，應是證人王柏雄第1次警詢時記憶有誤而證述與事實不符，然此部分既有其他證據資料可以勾稽比對，尚不影響於本案事實之判斷，且其嗣後於第2次製作警詢筆錄時已及時更正，亦難因此認其證述全部不實而不可採信。從而，由上述證據資料交互參酌，既可認定被告出售給證人王文成、王柏雄之愷他命為2公克，依被告刊登之售毒訊息載明購買2公克愷他命價金為2,800元，證人王文成、王柏雄、林玄剛又如上述一致證稱當天被告收取之價金為4,000元，可認被告應是出售2公克愷他命(2,800元)及2包咖啡包(1包600元，2包共1,200元)予證人王文成、王柏雄，而此總金額與被告刊登廣告之買賣金額一致並無扞格，辯護人辯稱被告若出售2公克愷他命及2包咖啡包予證人王文成、王柏雄，總價金應為4,200元云云，尚非可採。

６、從而，由卷內證據相互勾稽，堪認被告案發時販賣價值2,800元之2公克愷他命予證人王文成、王柏雄，被告及其辯護人辯稱被告只有轉讓微量愷他命給證人王文成、王柏雄云云，要屬卸責之詞，難以採信。辯護人雖請求再度傳喚證人王文成、王柏雄到庭詰問，以明此2名證人在原審證述內容何以不一致，然證人王文成、王柏雄於警詢、偵訊、原審審理時，就本案被告犯行已多次證述，且原審審理時已詢問證人王文成何以證人王柏雄於警詢證述向被告購買之經過情形與證人王文成在原審審理時證述未向被告購買毒品之證詞不一致，證人王文成就此問題明確答覆「這個我不知道」、「(你不知道王柏雄為何要這樣說？)對」等語(見原審卷二第294頁)，顯然就辯護人聲請調查之事項，原審已於交互詰問時加以釐清，更何況，證人本係就其見聞事項據實陳述，至於其他證人陳述之經過與其為何不同，並非證人本身所見聞之事實經過，而屬證人主觀判斷或臆測之個人意見或推測之詞屬證據評價判斷範圍，且非以其實際經驗為基礎，並無證據價值，且有害證據之純潔，依刑事訴訟法第160條規定不得作為證據。且依本案卷內全部證據資料，已足以認定被告之犯行，業如前述，並無再傳喚證人王文成、王柏雄之必要，辯護人此項調查證據之聲請，顯無調查之必要，附此敘明。

㈣、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。因此，若無利可圖，被告應不至於甘冒重典，傳送本案毒品交易訊息，並於案發當天特地先騎車遠至西螺向上游「拾陸」購買愷他命後，再騎車返回虎尾○○大樓轉賣予證人王文成、王柏雄，被告確實利用販入毒品後再賣出，以獲取價差之利益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。

㈤、綜上所述，被告辯解皆不可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項提高併科罰金數額上限，比較修正前後之法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案被告販賣第三級毒品犯行，應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告販賣愷他命予王文成、王柏雄前，所持有之愷他命，並無證據顯示已達修正前毒品危害防制條例第11條第5項所定之純質淨重5公克以上，尚不構成犯罪，不生販賣第三級毒品高度行為吸收持有低度行為之問題，附此敘明。

㈡、又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，因所侵害者為社會法益，如行為人以一行為同時販賣毒品給數人，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院106年度台上字第1206號、100年度台上字第138號判決意旨參照），被告以一販賣愷他命行為，賣給王文成、王柏雄2人，只構成單純一罪。

四、原判決以被告販賣第三級毒品犯行，罪證明確，因予適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有肇事逃逸之刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行未臻良好，被告所為販賣第三級毒品罪，有擴散毒品在社會上流通之危險，並令施用者沉迷淪陷，無法自拔，進而戕害施用者之個人身心健康，甚至可能令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為實屬不該，又被告犯後未見任何悔意，應量處較長期之自由刑，以矯正其人格，並考量被告自陳未婚，無子女，從事超商店員等工作，高中畢業之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑8年6月。及說明被告販賣愷他命之犯罪所得總計為2,800元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之本案行動電話（含搭配使用之門號0000000000號晶片卡1張），係被告販賣愷他命所使用之工具，業據其供陳明確，並有0000000000號門號申登資料在卷可憑，既未扣案，應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，且依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。被告固否認有上述販賣第三級毒品犯行，並以前揭情詞置辯，指摘原判決認定事實及論罪科刑不當。然證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，並詳細敘明得心證之理由，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告猶執陳詞辯解並無販賣第三級毒品犯行，惟被告相關辯解無法採信之理由業已論述如前，被告執詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，被告上訴並無理由，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李文潔提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

                  刑事第五庭    審判長法　官  張瑛宗

                                      法　官  林逸梅

                                      法　官  李秋瑩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  劉紀君

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。