111年度上訴字第410號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  方○雯 

選任辯護人  黃毓棋律師（法扶律師)

上  訴  人 

即  被  告  胡○廷

選任辯護人  鄭安妤律師

            蘇榕芝律師

            江信賢律師

上列上訴人因被告家暴妨害幼童發育致死罪等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1059號中華民國111年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第18126號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

方○雯成年人故意對兒童共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾參年陸月。扣案如附表編號1、2、6所示之物均沒收。

胡○廷成年人故意對兒童共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾參年貳月。扣案如附表編號3所示之物沒收。

一、方○雯、胡○廷均為成年人，方○雯係兒童林○○（民國106年11月生，真實姓名年籍詳卷）之母，胡○廷則係方○雯之男友，其等3人自110年7月1日起至同年8月30日止，共同居住在臺南市○○區（地址詳卷）之租屋處（下稱上開租屋處），方○雯、胡○廷與林○○間，分別具有家庭暴力防治法第3條第3款、第2款所定之家庭成員關係。

二、緣林○○之父於108年1月間過世，方○雯因需工作，乃支付每月新臺幣1萬5千元之照護費，將林○○委由方○雯之舅舅黃○志照顧，直至110年7月1日，因方○雯懷孕無工作，不想再繼續支付上開照護費，即將林○○帶回上開租屋處與其和胡○廷共同居住，自行照顧林○○，而因方○雯長期未與林○○同住，亦未與林○○密切相處，以建立親子情感及互動方式，胡○廷則非林○○之父，與林○○間並無任何親屬關係，前亦未曾與林○○相處建立家人情感，致於對林○○之教養方式發生問題時，不思尋求相關單位專業人員之協助，以理性方式解決改善，竟共同基於傷害、對未滿18歲之人施以凌虐之犯意聯絡，分別為下列行為：

　㈠於110年7月下旬某日起至同年8月11日止、8月12日、8月22日起至8月27日止之期間內，在上開租屋處，僅因不滿林○○不願立刻配合大人指令、無法安睡而打擾方○雯、胡○廷睡眠、說話使其等感覺冒犯、擅自食用胡○廷父母家中食物、說謊或發脾氣、咬方○雯，屢經勸誡仍未改善，胡○廷即以每周1至2次之頻率，徒手或持鋁合金材質之「驅塵氏」乾濕兩用拖把把柄處，毆打林○○四肢、屁股，並大力捏掐林○○臉頰、雙耳耳垂；方○雯則以每周3至4次不等之頻率，徒手或持前開拖把把柄處毆打林○○四肢、屁股，並大力捏或以指甲刺掐林○○口鼻、臉頰皮膚、雙耳耳垂、咬林○○臉頰或手部、持圓形木梳之尖球大力敲打林○○手臂、摑掌、掐林○○頸部、令林○○罰站數小時致其因不堪疲勞及睡意摔倒、命林○○以伏地挺身之姿勢撐地並以腳踩其後背，使伏地長達約7小時，致其因體力不支而於期間內改以頭頂地板支撐身體而嘴唇缺水致乾裂流血、持蓮蓬頭敲林○○頭部、使林○○全裸半蹲雙手平舉罰站之方式，接續共同傷害林○○並施以凌虐。

　㈡於110年8月28日晚間7時28分前之某時許起至同日晚間10時許止之期間內，在上開租屋處，因方○雯與胡○廷當日發生口角，方○雯竟持前開拖把把柄處毆打林○○四肢、屁股、持上揭木梳敲打林○○手臂及右側大腿、掐林○○頸部、以指甲捏刺林○○口、鼻皮膚、拉林○○雙耳耳垂、咬林○○大腿內側、推林○○使其臉部正面撞擊牆壁，直至胡○廷於同日晚間8時23分許返家後，再由胡○廷持前開拖把把柄處毆打林○○手臂、手背、以指甲掐林○○臉頰、捏林○○雙耳耳垂，隨後方○雯無視林○○已遭長時間施虐，且臨睡覺時間不堪睡意，仍命林○○於同日晚間10時許起，繼續罰跪至晚間不詳時間。嗣於110年8月29日凌晨某時許，方○雯因認林○○半夜突躁動未安睡已影響其與胡○廷睡眠，命林○○下跪，再以腳大力踹、踢林○○腹部數下，又將林○○帶至浴室內以不詳方式毆打，胡○廷於同日晚間6時許起至7時許止，明知林○○因遭方○雯踹擊致腹部疼痛不適，仍因林○○不肯吃飯而命林○○罰站，見林○○罰站卻站不安穩，即持前開拖把把柄處毆打林○○四肢、屁股，而均承前同一犯意，以上開方式共同對林○○施以凌虐。

　㈢方○雯、胡○廷主觀上固無致林○○於死之決意或預見，然客觀上能預見林○○年僅3歲，身體尚未發育健全且脆弱，若長時間多次對其毆打、揮打、施暴或凌虐致傷，又未送醫治療，恐有導致其死亡結果發生之可能，於110年8月30日上午某時許，方○雯因林○○持續躁動不安、不肯安睡，無視林○○已遭長期反覆凌虐、毆打致多處受傷，仍徒手毆打林○○身體，胡○廷於同日晚間6時許，發覺林○○便溺於內褲，因不滿林○○未自行至廁所如廁，亦無視林○○已明顯體虛、身體有異，竟徒手毆打林○○臀部，而方○雯、胡○廷於110年8月29日凌晨起至8月30日晚間9時許止之期間內，見林○○出現全身無力、脫糞、身體不適之異常現象，而有急需送醫接受治療之必要，唯恐送醫後遭醫院通報將受刑事追訴、處罰，仍未將林○○送醫救治，並於同日晚間7時8分許起，獨留林○○在上開租屋處後出門購物，直至同日晚間9時13分許至9時15分許止返家後，胡○廷因不耐林○○表示想吐不適，竟於上開租屋處之浴室，大力推林○○撞擊地板或牆面，致林○○牙齦裂傷、上排牙齒斷裂2顆、急速休克而失去意識，方○雯、胡○廷見狀始呼救救護車，將林○○送往國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急診室救治，林○○於同日晚間10時28分許到院前已無呼吸心跳，呈現全身瘀傷、牙齦裂傷、低血糖及多處皮下氣腫，經急救後，仍因遭毆打全身多處鈍力傷，致顱內出血腦幹外傷性重度軸突損傷、十二指腸壞死出血及破裂併腹膜炎、橫紋肌溶解症及大量出血，而於同日晚間11時4分許死亡。

三、案經臺南市政府告訴及臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力之認定部分：

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據，檢察官、被告方○雯、胡○廷及其等辯護人於本院準備程序時，均表示同意有證據能力等語明確（見本院卷第172頁至第179頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認均有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告方○雯部分：

　　上揭事實，業據被告方○雯於原審、本院審理時均坦白承認（見原審卷第135頁；本院卷第289頁至第292頁），核與證人即同案被告胡○廷於偵訊時所具結證述之情節一致（見相卷第166頁至第173頁；偵四卷第523頁至第528頁），並經證人即被告方○雯之母黃○娥於偵查中；證人即被告方○雯之舅舅黃○志於警詢、偵查中；證人即被告胡○廷之父胡○欽於警詢、偵查及原審審理時；證人即被告胡○廷之母楊○微於警詢、偵查中；證人即被告胡○廷之哥哥胡○彤於警詢、偵查及原審理時證述甚詳在卷，且由證人即成大醫院影像診斷部醫師王博、成大醫院急診室醫師洪紹恩、成大醫院小兒科急診醫師陳志安分別於偵訊時具結證述明確（見相卷第139頁至第140頁；偵二卷第29頁至第30頁、第35頁至第38頁、第41頁至第43頁、第47頁至第50頁、第329頁至第339頁；偵四卷第75頁至第91頁；原審卷第135頁至第158頁），此外，

　　復有成大醫院非病死司法相驗通報單、轉介司法相驗法醫參考病歷資料、診斷證明書、病歷、刑案現場照片、臺灣臺南地方檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗及解剖照片、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、血清證物鑑定書、公務電話紀錄、被害人林○○之健保就醫紀錄查詢表、臺南市政府警察局第二分局海安派出所查訪紀錄表、臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、被告方○雯與被告胡○廷間通訊軟體LINE、Message對話紀錄、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心110年9月30日南家防字第1101134302號函及檢附之個案回覆表及兒少保護案件通報表、臺南市政府警察局110年10月1日南市警鑑字第1100515450號鑑定書、成大醫院110年10月7日成附醫社字第1100019825號函及檢附之衛福部南區兒少保護區域醫療整合中心受理疑似兒少保護事件綜合評估報告書及成大醫院疑似重大兒少保護個案討論會議紀錄、手機之網路搜尋紀錄等件在卷可稽（見相卷第35頁至第39頁、第53頁至第93頁、第105頁至第136頁、第187頁至第421頁、第463頁至第478頁、第483頁、第487頁至第489頁、第491頁；偵二卷第7頁至第17頁、第53頁至第61頁、第63頁至第69頁、第119頁至第278頁、第293頁至第316頁；偵三卷第281頁至第292頁；偵四卷第7頁至第17頁、第21頁至第50頁、第109頁至第474頁、第537頁至第553頁），及被告方○雯所有，供其犯本件之罪所用之如附表編號1、2、6所示之物扣案為證，足認被告方○雯上開任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。

二、被告胡○廷部分：

　㈠訊據被告胡○廷固坦承於110年7月下旬某日起至同年8月11日止、8月12日、8月22日起至8月27日止之期間內，在上開租屋處，以每周1至2次之頻率，徒手或持上開拖把把柄處，毆打林○○四肢、屁股，並大力捏掐林○○臉頰、雙耳耳垂等情，惟矢口否認有何妨害幼童發育致死犯行，被告胡○廷及其辯護人分別執以下列情詞置辯：

　⒈被告胡○廷辯稱：我沒有凌虐林○○的意思，我打林○○很多次，是因為如果我打，被告方○雯就比較不會去打，我知道被告方○雯可能動手沒有分寸，而我於110年8月28日至30日並沒有對林○○為事實欄二㈡、㈢所示之毆打等行為，且我在110年8月30日晚間9時13分至15分許返回上開租屋處後，沒有在該處浴室內大力推林○○撞擊地板或牆面，當時係因林○○說想吐卻吐不出來，我拿小牙刷壓她的喉嚨幫她催吐，之後她還是吐不出來，又把小牙刷咬的很緊，我跟她說要把小牙刷拿出來，但她都沒有反應，我才大力把小牙刷抽出來，可能太大力，撞到她的門牙導致掉落云云。

　⒉辯護意旨辯以：本案根據卷內不論係行為人或家戶同住之人即同案被告方○雯，從未有稱被告胡○廷有大力推倒林○○撞擊浴室地板或牆面或有其他凌虐行為之供述，更無相關LINE對話可佐，實難僅以事後客觀所受之傷害，遽論係被告胡○廷大力推倒林○○所造成。況所謂凌虐不論是否該當其要件，綜觀全案LINE對話紀錄，均係同案被告方○雯主動不當管教林○○所致，並無任何描述關於被告胡○廷有施予任何不當管教甚或要求同案被告凌虐之犯罪行為，衡之常情，被告胡○廷僅為被告方○雯之同居男友，實無任何理由不當管教、甚至凌虐林○○，且被告胡○廷亦不斷要求同案被告方○雯打要有分寸，本案事後確實發生林○○死亡之結果，然被告胡○廷自始至終均要求同案被告方○雯不要如此嚴格修理其子女，實難預見因本件意外導致致死之過程等詞為被告胡○廷辯護。

　㈡經查：

　⒈前揭事實欄所示之事實，除事實欄二㈢關於被告胡○廷於上開租屋處之浴室，大力推林○○撞擊地板或牆面，致林○○牙齦裂傷、上排牙齒斷裂2顆、急速休克而失去意識部分外，其餘部分事實，業據被告胡○廷於原審審理、本院準備程序供承在卷（見原審卷第135頁；本院卷第209頁至第215頁），核與證人即同案被告方○雯於偵訊時所具結證述之情節相合（見相卷第148頁至第153頁；偵四卷第495頁至第505頁），復有上開證人黃○娥、黃○志、胡○欽、楊○微、胡○彤、王博、洪紹恩、陳志安等人之證述，及成大醫院非病死司法相驗通報單等件各項事證足佐（詳如理由欄貳、一被告方○雯部分所載），暨被告胡○廷所有之如附表編號3所示之物扣案為憑，是此部分事實堪以認定。

　⒉又被告胡○廷就林○○於上開時、地牙齦裂傷、上排牙齒斷裂之原因及後續處理情形，先供稱：林○○說要吐，我攙扶她前往浴室馬桶，她扶著馬桶要吐的時候突然腳軟站不穩，左邊牙齒撞到馬桶邊緣，牙齒斷掉掉入馬桶並造成牙齦裂傷，我有問方○雯怎麼辦，方○雯說那是乳牙還會再生，我就把牙齒沖掉了等語（見相卷第28頁、第160頁），復改稱：我幫林○○換尿布並清洗完畢後，林○○說想吐卻吐不出來，我拿小牙刷壓她的喉嚨幫她催吐，之後她還是吐不出來，又把小牙刷咬的很緊，我跟她說要把小牙刷拿出來，講了兩三次都沒有反應，我才大力把小牙刷抽出來，當下她的門牙就斷掉2顆並掉在馬桶裡，我就跟被告方○雯說這件事，過了3、5分鐘，林○○在浴室裡身體有點軟掉，我把她抱到客廳沙發上，發現她沒有呼吸，我就叫救護車；我之前說撞倒馬桶是記錯等語（見偵一卷第265頁；偵四卷第518頁；原審卷第42頁至第43頁、第45頁至第46頁、第89頁），可見被告胡○廷前後所供情節核屬有間，無從逕以採憑，況依臺南市政府警察局第二分局刑案現場勘查採證照片（見偵三卷第249頁至第257頁）顯示：上開租屋處浴室內地板有血跡螢光反應、馬桶位置則無，益徵被告胡○廷上開所辯，尚與客觀事證不相符合，難認符實可採。復參以證人即成大醫院急診室醫師洪紹恩於偵查中證稱：林○○到院時已無呼吸心跳，經檢視時發覺林○○上唇部分牙齦有裂傷、上排門牙有缺損2顆，牙齦裂傷應該是受到外力撞擊才會產生等語（見偵四卷第85頁至第89頁），而被告胡○廷於原審審理時亦自承掉牙不會讓人休克，我不知道林○○何以休克等語（見原審卷第188頁），再觀諸被告方○雯、胡○廷間通訊軟體LINE對話紀錄（見偵二卷第256頁），被告方○雯曾於110年8月31日凌晨12時24分許，傳送「牙齒我說不小心撞到馬桶」之訊息予被告胡○廷，然依被告胡○廷上開所述，其於林○○牙齒斷裂後，旋告知被告方○雯並詢問如何處理，被告方○雯既已自被告胡○廷處獲悉林○○牙齒斷裂之原因，尚無由再傳送上開訊息告知其對員警及醫護人員稱林○○牙齒斷裂係撞到馬桶所致一節。稽此，林○○於上揭時、地牙齦裂傷、上排牙齒斷裂2顆、急速休克而失去意識前，既係與被告胡○廷單獨待在上開租屋處浴室內，則被告胡○廷於110年8月30日晚間9時13分至15分許返回上開租屋處後，有大力推林○○撞擊浴室地板或牆面，始造成林○○牙齦裂傷、上排牙齒斷裂2顆、急速休克而失去意識等情，亦堪認定。

　⒊被告方○雯、胡○廷上揭於事實欄所為持續性之傷害行為，已達凌虐程度：

　⑴按刑法第286條第1項規定之「施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育」，向稱妨害幼童發育罪，凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內，倘行為人之施以凌虐，而足以產生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等）或具體危險，即成立本罪；又凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異，凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。

　⑵上開「凌辱虐待等非人道之待遇」之具體認定標準，應審酌待遇之期間、內容、執行之態度、方式、受待遇人之性別、年齡、健康狀況及所產生之生、心理影響等因素，加以綜合判斷。又兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧（下稱照護者）時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待之權利；所有兒童均不受酷刑或其他形式之殘忍、不人道或有辱人格之待遇或處罰之權利，分別為聯合國兒童權利公約第19條第1項、第37條a款明文保護（依兒童權利公約施行法第2條、第3條，相關條文有國內法效力，且應參照該公約意旨及聯合國兒童權利委員會對該公約之解釋），是參酌聯合國兒童權利委員會針對兒童受保護免遭體罰和其他殘忍或不人道形式懲罰的權利闡述：體罰程度雖有不同，但均有辱人格，是體罰行為顯與尊重兒童之人性尊嚴、人身安全之平等與權利直接相衝突，且兒童之依賴性、發育狀況、獨特與特殊之潛力及其脆弱性，均需獲得更多，絕非更少之法律或各方面之保護，以免遭受一切形式之暴力侵害，至於體罰、其他殘忍或有辱人格形式之懲罰均屬暴力形式，各國應採取適當之立法、行政、社會及教育措施消除前開行為，各國亦應明確地闡明，關於侵害行為之刑事法條款亦適用包括家庭在內之一切體罰行為；因此，當照護者依刑事法經起訴時，照護者絕不可援用採取「合理」或「輕微」體罰之作法，作為屬於其等權利或社會傳統之辯護理由，並家庭相關法規亦應正面強調，照護者責任包括不以任何形式的暴力舉止，為兒童提供適當之指導及引導等語（兒童權利公約第8號一般性意見第11、18、21、39項要旨參照）；從而，兒童權利公約既經我國立法施行，法院於解釋前開「凌辱虐待等非人道之待遇」時，自應參照前開公約規定及兒童權利委員會之解釋意旨，盡最大可能確保兒童之生存與發展，不得輕易以照護者之管教權、懲戒權為由，將對兒童實施之暴行排除於刑法第286條之法益保護範圍之外，即便民法規定有父母對於未成年之子女於必要範圍內之懲戒權，惟懲戒權之行使，有ㄧ定之限度，不得超過必要之範圍，始能阻卻違法，是否超過必要之範圍，端視其有否違反社會相當性而定，即是否為社會健全之通常觀念所容許，如為通常社會觀念所無法容許者，則已超出合法懲戒之範圍，而可能屬於足以妨害未成年子女身體發育之凌虐行為，應論以妨害幼童發育罪。

　⑶經查，林○○為3歲女童，細繹其到院及解剖前之照片（見相卷第81頁至第91頁、第189頁至第241頁），林○○長期被前開拖把把柄處、上揭木梳及徒手毆打、掐捏，頭、臉、背、腰、臀、四肢均有多處陳舊傷或紅腫、挫傷、瘀青，已屬於持續性遭人反覆擊打成傷之情形，衡諸社會通常觀念，林○○非但未如一般幼童為父母捧在手心，反於與被告方○雯、胡○廷同住期間內，遭受母親及同居人以管教、懲戒為由，持前開拖把把柄處、上揭木梳及徒手毆打、掐捏，頻率為被告方○雯每周3至4次，被告胡○廷每周1至2次，方足以肇致前述堪稱遍體鱗傷之結果，以林○○之年紀、日常生活只能仰賴被告方○雯、胡○廷，其毫無抵抗能力下，身心健全發展及身體發育，理當受到嚴重影響，是認被告方○雯、胡○廷長時間反覆毆打、掐捏林○○成傷，已屬足以妨害影響林○○身體正常發育之凌虐行為，且被告方○雯、胡○廷為智識正常之成年人，對於幼童之管教合理界線，當與一般人相同，應可充分理解並認識到不應如此，卻反覆為之，主觀上確均有凌虐幼童妨害其自然發育之犯意，再參以證人即成大醫院急診室醫師洪紹恩於偵查中證稱：以打四肢來講，除非打到骨折才會影響發育，腹部和腦打到出血狀況就有可能影響發育，一般皮下瘀血應該不至於影響身體發育，長期毆打一定會影響心理發育，但程度就要看生長環境及父母關愛的程度等語（見偵四卷第83頁至第89頁）、證人即成大醫院小兒科急診醫師陳志安於偵查中證稱：依小兒科醫學，反覆大面積虐打3歲幼童，在心理部分，幼童可能會不敢表達需求，因為如果表達可能就會被打，亦會產生生氣就打人的情形等語（見偵四卷第89頁至第91頁），益徵林○○長期遭被告2人以上開方式凌虐，足以影響其身心自然發育。從而，被告方○雯、胡○廷客觀上有凌虐林○○之行為，主觀上亦有凌虐林○○之犯意，是被告胡○廷所辯其無凌虐林○○之犯意云云，自非可採。

  ⒋被告方○雯、胡○廷就前揭凌虐、傷害林○○之行為，有犯意聯絡及行為分擔：

　⑴觀諸被告方○雯、胡○廷間通訊軟體LINE對話紀錄，可見被告方○雯傳送「顧到小孩才覺得她們煩」、「我一開始生她的時候  有人顧  我只要工作就好  我現在只能當廢人  顧這個小孩沒差  但有時候  她真的很煩  她所表達的我不明白」、「我打她的時候  你嫌吵」、「你打她的時候  我說半句話了？」、「而且  她不聽我的話幾次了  還出去  要去淋雨？」、「不要打完人家覺得可憐人家就覺得我不讓她出去錯了」等訊息及林○○右臉頰紅腫之照片予被告胡○廷；復傳送「她大便完  洗澡完  擦藥完  看完卡通了」、「現在要幹嘛」、「她跟我說要睡覺」、「一天吃一餐就好？」等訊息予被告胡○廷，被告胡○廷則回覆「他應該還不會餓吧」之訊息；被告方○雯再傳送林○○以伏地挺身之姿勢撐地，其以腳踩林○○背部之照片及「白目小孩  晚上睡不著  就讓她撐」、「她都頭撐在地上  嘴巴乾到流血」、「她眼睛都紅的」、「是要死了？」等訊息予被告胡○廷，並就被告胡○廷詢問是否將林○○送往其父母處暫住時，又傳送「重點不是不想讓她住  重點是身上的傷還沒完全好」、「我說了  等身上傷全部好了  要回去再回去」等訊息；另傳送「她的臉又一個洞了」、「我請她喝水  她咬我  我拿蓮蓬頭敲她」、「幫她擦完藥  在半蹲」、「她真的很扯欸」、「昨天才講  今天就故意不刷」、「是找打還是找死？」等訊息及林○○全裸半蹲之照片予被告胡○廷；嗣又傳送「我打她算還好了  如果我控制不住  她已經死了」、「你請她喝一次水  我叫她跪著  我也不會理她  覺得？」等訊息予被告胡○廷，被告胡○廷則回覆「現在覺得小孩不乖就是往死裡打」、「我說再多  都沒用」等訊息；被告方○雯再傳送「我不愛她  是因為她真的白目到我接受不了」、「如果她講  會聽」、「還是人」、「重點是  她根本畜生」、「我會接回來  只是想省錢  沒有其他的了」、「你相信我3年都沒看她超過5次嗎」、「我曾經換過方式」 、「得到的是什麼」、「在白目」、「在說謊」、「沒了」 、「連自己跪都跪不好」、「跪著也能睡著」、「我沒打  推而已」等訊息予被告胡○廷（見偵二卷第159頁、第192頁至第193頁、第200頁、第207頁至第212頁、第243頁至第244頁、第247頁至第251頁）。復佐以前揭被告方○雯、胡○廷所為如事實欄所示毆打、掐捏林○○身體等持續性之傷害情節，足認林○○自110年7月1日起至同年8月30日止，在上開租屋處居住時，係由同住之被告方○雯、胡○廷負責照顧，林○○於上開期間，遭被告方○雯、胡○廷以管教、懲戒為由，反覆持前開拖把把柄處、上揭木梳或徒手毆打、掐捏，被告方○雯於上開期間均會透過通訊軟體LINE向被告胡○廷提及林○○日常生活情形，並就「管教、懲戒」林○○之方式進行實質討論，包含一天僅提供林○○一餐充飢是否適宜、被告胡○廷父母可能發現林○○受傷情形等，則被告胡○廷就被告方○雯前揭凌虐、傷害林○○之行為顯有知悉。

　⑵被告方○雯、胡○廷均係因管教、懲戒始毆打、掐捏林○○，被告胡○廷既長時間親見或知悉被告方○雯有持前開拖把把柄處、上揭木梳及徒手毆打、掐捏林○○，且其自承：平日我會帶林○○去廁所大便，有大便就順便洗澡，沒有大就讓她下來出去看卡通，看完後就帶她洗澡；我曾經跟被告方○雯講過很多次，打要有分寸，因為被告方○雯下手比較重，我跟被告方○雯說如果我打了你就不要再打；我打林○○時，被告方○雯不會阻止我，我是因為用講的林○○不聽，用打的方式她會聽，打完後我有買藥給她擦等語（見相卷第163頁、第165頁，偵一卷第269頁），則其與被告方○雯同為林○○主要照顧者，又為林○○洗澡、處理傷口，對於被告方○雯長期毆打、凌虐林○○，造成林○○受傷，知之甚詳，卻未阻止而持續容任此一狀態發生，且其復為如事實欄所示徒手、持前開拖把把柄處毆打或掐捏林○○身體之行為，應可認定被告方○雯、胡○廷對彼此之「管教、懲戒」行為，均有互相利用，並以其行為互為補充，以完成對方○○凌虐之相同目的，據此，被告方○雯、胡○廷就前揭凌虐、傷害林○○之行為，有犯意聯絡及行為分擔一節，應可認定。

　⒌被告方○雯、胡○廷持續性傷害林○○致其傷重死亡之因果關係及客觀可預見性：

　⑴按刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」，依刑法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院102年度台上字第2029號判決意旨參照）。

　⑵經查，林○○之遺體經解剖鑑定，結果略為：死者死於遭毆打全身多處鈍力傷，顱內出血，腦幹外傷性重度軸突損傷，腹腔內臟器多處破裂出血及壞死（十二指腸出血壞死及破裂，腸內容物外漏，併腹膜炎，腹腔充氣膨脹，橫隔膜及腸繫膜破裂出血，橫結腸撕裂傷，左右腎出血），全身多處大面積瘀傷、擦挫傷及擦傷併橫紋肌溶解症（見相卷第472頁至第474頁），佐以衛福部南區兒少保護區域醫療整合中心受理疑似兒少保護事件綜合評估報告書評估結果總結記載：病人有多處瘀傷、破皮擦傷、皮下氣腫、牙齦裂傷及牙齒掉落、嚴重低血糖、低血鈉、高血鉀及肝功能異常代謝性酸中毒、腸道外氣體（腹腔積氣）、縱膈腔氣腫、腹水；依據110年8月30日頭部及胸腹部電腦斷層顯示，此案有全身廣泛性皮下氣腫、縱膈腔氣腫、大量腹腔積氣以及後腹腔積氣的情況，需懷疑外力介入造成腸胃道穿孔的可能等語（見偵四卷第25頁），及證人即成大醫院影像診斷部醫師王博於偵查中證稱：十二指腸破裂的原因，一般是潰瘍、破裂，成人比較常見，在嬰幼兒非常少見，幾乎沒見過，比較可能是外力，文獻上也有因為強烈撞擊導致，但都是罕見個案報告；輕微碰撞不會造成十二指腸破裂，因為腸道在後腹腔且是在很軟的位置，即便劇烈碰撞，受損的器官也是肝臟、腎臟或脾臟，要靠撞擊造成十二指腸破裂的機率非常低，一定要非常大的力道或從內部破壞有很大的壓力才可能導致十二指腸壞死，而十二指腸破裂通常需要進行手術治療，不會自己癒合等語（見偵四卷第75頁至第79頁），顯見林○○死亡係因長期遭被告方○雯、胡○廷毆打、掐捏，致全身多處鈍力傷，加計於110年8月29日凌晨遭被告方○雯以腳大力踹踢腹腔、下腹數下及同年月30日晚間經被告胡○廷大力推致撞擊浴室地板或牆面，造成顱內出血腦幹外傷性重度軸突損傷、十二指腸壞死出血及破裂併腹膜炎、橫紋肌溶解症及大量出血所致，是認林○○之死亡結果與被告2人上揭持續性傷害行為間，具相當因果關係。

　⑶被告胡○廷於偵查及原審審理時供稱：林○○死亡前幾天，我有跟被告方○雯說，連我都看得出來林○○已經受不了了，因為被告方○雯對她比較嚴格，以我的認知會覺得林○○已經承受不住，是要被告方○雯不要這麼嚴格修理她的意思，林○○身上有傷，一直想睡覺，也說不要吃飯，我發現她的身體不像之前那樣活躍活潑，這個狀況維持約1天到她死亡為止，當時我怕她送醫，醫生會問她怎麼會有傷之類的，可能我跟被告方○雯都會被通報打小孩有虐童責任，在我跟被告方○雯說林○○受不了的前幾天晚上，有看到林○○半夜醒來睡不好，影響被告方○雯睡眠，被告方○雯有正面用腳踢林○○胸腹部等語（見偵四卷第519頁；原審卷第186頁至第189頁），衡以林○○為3歲幼童，身體機能本未發育成熟，若長時間多次持前開拖把把柄處、上揭木梳及徒手毆打、掐捏林○○身體，又未即時將之送醫救治，可能因體傷出血等原因危及生命，此應為一般人客觀上所得認識，被告方○雯、胡○廷均為具通常智識之成年人，對此應有預見可能性，然被告方○雯、胡○廷主觀上竟疏未注意及此，而長期間多次以事實欄所示方式傷害林○○，誤以為有幫林○○擦藥即可，而無送醫治療必要，終致林○○於110年8月30日晚間遭凌虐、傷害致急速休克失去意識，經送醫急救無效而宣告死亡，雖查無被告2人主觀上有所預見，甚至發生死亡結果亦在所不惜或不違背其等本意之積極證據，但依上揭說明，足認事後依一般人之客觀立場觀察，以一般生活經驗法則加以判斷，林○○因被告2人之持續傷害行為致死之加重結果，為被告2人客觀上可得預見其危險性，而合乎傷害致死加重結果犯之構成要件，則被告方○雯、胡○廷自應就造成林○○死亡之結果，負加重結果犯之責任。

　⒍被告胡○廷固辯稱：我沒有凌虐林○○的意思，而我於110年8月28日至30日並沒有對林○○為事實欄二㈡、㈢所示之毆打等行為，且我在110年8月30日晚間9時13分至15分許返回上開租屋處後，沒有在該處浴室內大力推林○○撞擊地板或牆面云云。惟核與上開各項事證有間，尚無從遽採，況證人方○雯於110年8月31日偵訊時具結證稱：這兩天林○○特別白目，我一開始也有跟林○○說要做好，但林○○不配合，所以我和胡○廷這兩天下手才會比較重，之前林○○沒有送醫的紀錄，因為之前都沒有這麼嚴重，只有小小的瘀青，只有8月29日、30日這兩天才特別嚴重等語明確（見相卷第151頁至第153頁），並於110年10月20日偵訊時具結證稱：30日當天，我與胡○廷晚上7時出門前，胡○廷有打過林○○的屁股，因為林○○拉肚子。29日這天，我與胡○廷有用手和好神拖打林○○的手腳和屁股。28日那天，因為我和胡○廷在吵架，我們那天有打林○○，但因為我和胡○廷吵架，所以我後來就叫林○○跪著，並跟林○○說等妳回來再起來，當天胡○廷是回來後才打林○○等語甚詳（見偵四卷第496頁至第500頁），亦與被告胡○廷於原審、本院準備程序所為供述相合，則被告胡○廷於本院審理時辯以否認有為事實欄二㈡、㈢所示之毆打等行為，自難認符實可信。職是，被告胡○廷前揭所辯各節，均無足採取。

　⒎被告胡○廷之辯護人辯護意旨雖辯稱：本案實難僅以事後客觀所受之傷害，遽論係被告胡○廷大力推倒林○○所造成。

　　況被告胡○廷僅為被告方○雯之同居男友，實無任何理由不當管教、甚至凌虐林○○，且被告胡○廷自始至終均要求同案被告方○雯不要如此嚴格修理其子女，實難預見因本件意外導致致死之過程等詞。然以：

　⑴被告胡○廷於110年8月30日晚間9時13分至15分許返回上開租屋處後，有大力推林○○撞擊浴室地板或牆面，始造成林○○牙齦裂傷、上排牙齒斷裂2顆、急速休克而失去意識等情，業由本院依據卷內相關事證認定詳如前述，且被告胡○廷客觀上有凌虐林○○之行為，主觀上具有凌虐林○○之犯意，並與被告方○雯就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，而

　　被告胡○廷應就造成林○○死亡之結果，負加重結果犯之責任等節，亦經本院詳細審認論述如前。

　⑵被告胡○廷之辯護人雖於本院審理時聲請傳喚證人即同案被告方○雯，以證明被告胡○廷平時體罰林○○之狀況及偵四卷附相關被告2人LINE對話紀錄之情境為何（見本院卷第193頁），然證人方○雯於本院審理時係證稱：（起訴書所載110年8月28日，妳與被告胡○廷有發生爭執，這件事情妳是否還有印象？）因為事情過比較久，有點忘記了；（【提示偵四卷第171頁】下面綠色框被告胡○廷說「都我的錯，對不起」、「那我不干涉你們母女教育了」，110年8月28日下午7時29分，你們發生什麼事？）有點忘了；（【提示偵四卷第181頁】下面綠色框，胡○廷說「我不想」、「我看的很累」、「現在覺得小孩子不乖，就是往死裡打」、「我說的再多都沒用」，為什麼當天你們有這樣的對話？）他可能會覺得我在教訓小孩，他看不過去；（當天8月28日妳是在教訓小孩？）對；（被告胡○廷是否有在現場？）有在現場；

　　（他有在現場，你們用簡訊這樣傳？）有時候我們不講話時，都會用訊息；（下面藍色框妳回答被告胡○廷說「她擺明看你在這邊，才故意做不好」，當下妳是在體罰妳的小孩子，是否如此？）對；（你有回答被告胡○廷「如果她沒有更白目」、「我絕對不會碰她」，你當時的對話是什麼意思，是否還是在持續體罰妳的子女？）有沒有打我忘了，當時是覺得如果她沒有再更白目，我就不會再管教她；（上開對話時，110年8月28日下午9時3分這個時間點，被告胡○廷在家裡還是在外面？)我已經忘了；（【提示偵四卷第200頁】下午10時14分的訊息，被告胡○廷說「你寧可在那邊打她，看手機回別人，對我無所謂」、「我叫你不要過來，所以就沒耐性，還是不爽了」，「我叫你不要過來」這句話當時被告胡○廷是在家裡還是在外面？)在家吧，「不要過來」可能是離有點距離，兩個人要離開一點距離；（【提示偵四卷第202頁】你的對話說「連自己跪都跪不好」，這裡的「自己」是指你的女兒？）對；（被告胡○廷回答妳「不要理他，你很難」、「還是你也是原住民」，你們對話說「還是你也是原住民」是何意？）他在罵我妳也是番仔（台語）的意思，講不聽的意思；（【提示偵四卷第203頁】下午10時17分55秒的訊息，你說「我很想理你」、「但你覺得我們適合怎麼相處，你能夠教我嗎？」，被告胡○廷回答「如果你這麼想」、「還是我不要回來？」、「等你覺得比較不適合相處再來說」，這句「還是我不要回來？」是何意？)他可能有出去又再回來；（【提示偵四卷第208頁】下午10時21分的訊息，你說「我真的不想出去」，被告胡○廷回答你「呵呵」、「看來我看打牌比我吸引你吧」，當天他是有出去打牌？）沒有印象；（【提示偵四卷第214頁】下午10時24分的訊息，你說「你想出去就出去吧」，被告胡○廷回答「還有我說了」、「別再打他了」，你說「我沒打，推而已」，被告胡○廷回答「你自己也說你給他跪不要理他」、「不用那邊強詞奪理」、「我已經跟你說」、「他沒辦法了」、「不相信不甘願你就試」、「你現在這樣，跟剛剛到底有沒有什麼差別」，從晚上7時到10時30分的過程中，妳是否還有印象被告胡○廷有去打小孩子？）沒有印象

　　等語（見本院卷第265頁至第269頁），而觀以證人方○雯上開所證，可知證人方○雯就110年8月28日當日其與被告胡○廷間是否有發生爭執、其等2人上開LINE對話紀錄之情境及被告胡○廷是否有毆打林○○等節，多有因作證時已距離當時時間較久而不復記憶之情，且核其所證情節，亦難資為有利被告胡○廷認定之憑佐。

　⑶據此，辯護意旨前揭所辯各情，均難認有憑可採，亦無足逕執為被告胡○廷有利之認定。

三、綜上，本件事證明確，被告2人上揭犯行堪以認定，均應依法論科。

參、論罪部分：

一、按家庭暴力係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行

    為，而家庭暴力罪即指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而

    成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款

    、第2 款定有明文。查被告方○雯為林○○之母親，而被告方○雯、胡○廷與林○○於案發時係同居於上開租屋處，業據被告方○雯、胡○廷供明在卷（見本院卷第185 頁、第214至215頁），則被告方○雯、胡○廷與林○○間分別具有家庭暴力防治法第3 條第3 款、第2款所定之家庭成員關係。

二、復按刑法第286條第1項規定之妨害未滿18歲之人發育罪，係對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為要件，與刑法第277條第1項規定之傷害罪及第2項所定之加重結果犯，併列於第23章「傷害罪」。然凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪（最高法院49年台上字第117號判例意旨參照）。所稱「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定；凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪。因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷。又如合致本罪之凌虐成傷，致人於死或重傷者，應仍有刑法第277條第2項規定之適用（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。又刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，是行為人一行為同時構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪、刑法第286條第3項前段之妨害未滿18歲之人發育致死罪，即屬法規競合，揆諸前揭說明，應依成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪論處，始為適法。

三、再按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定成年

    人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，係對被

    害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型

    變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，

    非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不

    同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上第6785號

    判例、92年第1 次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應

    依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。且傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為「故意與過失之競合」，以行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價。加重結果犯之刑罰權既屬單一，非但在訴訟法上無從分割，即在實體法上亦無從割裂適用法律，故如基本行為應依兒童及少年權益與保障法第112條第1項加重其刑者，對於加重結果部分自應一體加重。查被告方○雯、胡○廷於行為時均為年滿20歲之成年人，而林○○係106 年11月出生，案發時為未滿12歲之兒童，此有被告2人之個人戶籍資料查詢結果及兒少保護案件通報表各1 份在卷可憑（見原審卷第27至28頁、第31頁；偵一卷第219至220頁）。就上揭事實欄所示，被告2人均為成年人，而故意對未滿12歲之兒童犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪，是核被告方○雯、胡○廷所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第2 項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。

四、又被告2人上開犯行雖屬家庭暴力防治法第2 條第2 款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無罰則規定，是以被告2人犯行僅依刑法之規定予以論罪科刑。

五、被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

六、被告2人於前揭時間、地點，多次傷害林○○身體之數行為，係基於傷害林○○之同一目的，在密切接近之時間及地點所為，顯均係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故均應成立接續犯，而僅論以一罪，然其等上開接續傷害林○○之行為與致林○○於死之加重結果，既為實質上一罪，自均僅論以一成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。

七、被告2人所為成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，除就法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重法定本刑。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審以被告方○雯、胡○廷共同犯妨害幼童發育致死罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決認被告方○雯、胡○廷於凌虐林○○過程中，雖亦屬故意致林○○成傷，但妨害幼童自然發育致死罪與傷害致死罪係法條競合關係，本件自應僅論以較為狹隘之妨害幼童自然發育致死罪，不另論傷害致死罪，而與本院上開認定不同，尚有未合。

二、檢察官據告訴人請求上訴意旨略以：本件被害人受凌虐之時年僅3歲，對被告2人毫無反抗能力，被告2人雖辯稱係被害人不乖方為管教，然被害人表達想看電視或吃特定食物，實係被害人年紀常見之需求及反應，被告2人為會使用手機之人，自可上網搜尋親子教養之相關資訊，然卻捨此而不為，直接凌虐被害人，其犯罪手段實為殘忍；又被告方○雯於通訊軟體LINE與被告胡○廷的對話形容被害人為「畜生」，顯見未將被害人視為獨立個體對待，不利其身心健全發展，被告2人根本無擔任父親、母親角色的自覺，而原審判處被告方○雯有期徒刑13年6月、被告胡○廷有期徒刑13年2月，量刑尚嫌過輕，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌林○○長期在嘉義舅公家居住，自110年7月1日起始與母親及其同居人即被告方○雯、胡○廷同住，本應與母親團聚享受天倫之樂，而被告方○雯身為母親，屬林○○幼兒時期最重要之依賴對象、無可取代，並對林○○於該關鍵時期之成長發育具有決定性之影響力，理應盡其所能維護林○○之安全及身心健康，基於耐心、細心仔細教養林○○，縱使林○○先前在嘉義舅公家照顧尚未適應原生家庭致較難管教，亦可向醫療或社會福利單位尋求協助，改善林○○適應不良之問題，卻捨此不為，與同住即將共組家庭之被告胡○廷，僅因不滿林○○不願立刻配合大人指令、無法安睡而打擾其等睡眠、說話使其等感覺冒犯、擅自食用食物、說謊或發脾氣、咬人等，屢經勸誡仍未改善，即無視林○○年僅3歲，身心發展未臻成熟，相對於成人處於弱勢地位，多次自恃其等為主要照顧者及成年人體型、力道之優勢，恣意以前述方式共同凌虐毫無防備能力之林○○，導致林○○遍體鱗傷後，卻因擔憂林○○受凌虐一事遭揭露，將受有刑事處罰，仍未將林○○送醫治療，衡諸常情，一般為人父母若見孩童受有前述傷勢，無不積極尋求治療，豈會如被告方○雯、胡○廷對於林○○漠不關心，僅塗藥敷衍了事，益徵其等對林○○極其冷漠、無情，非一般正常有血性之人所可接受或容忍，且其等對林○○施以凌虐終至林○○死亡，原審審酌生命之價值是所有法益中最高，被告方○雯、胡○廷固處於育兒壓力中，處境讓人同情或感同身受，然尚不得以此合理化其凌虐林○○致死之作為，再衡以被告方○雯、胡○廷係對林○○施以上揭持續之凌虐，使林○○無從抵抗，長時間內飽受凌虐傷害之苦，終致死亡始得以解脫，林○○所受之痛苦強度、恐懼程度及時間上之持續性，連一般成年人都難以承受，更見被告方○雯、胡○廷所生損害之鉅。是被告方○雯、胡○廷所為已嚴重違反兒童權利公約施行法所欲追求「健全兒童及少年身心發展，落實保障及促進兒童及少年權利」之規範意旨（該施行法第1條規定參照），除剝奪林○○生命法益所造成之重大損害，危及社會治安外，亦足使我國社會對於保護兒童制度之建立、運作產生嚴重負面影響，而不利兒童之保護；另考量被告方○雯於原審審理中已坦承全部犯行、被告胡○廷坦承部分犯行之犯後態度，及被告方○雯自陳學歷為高職畢業、育有二名未成年子女，其中一名現就讀國小一年級，由前夫扶養、另一名即林○○，現懷孕無業；被告胡○廷自陳學歷為大學肄業、未婚，因疫情失業，現仍待業中，待被告方○雯腹中胎兒誕生，將與被告方○雯結婚（見原審卷第189頁）等項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。執此，前揭檢察官上訴意旨指稱原審量刑尚嫌過輕等語，尚難認為有憑。從而，檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認足取。

三、被告方○雯上訴意旨指稱：案發時，被告方○雯年紀尚輕因前夫逝世，獨立承擔教養子女之責，惟因欠缺育兒經驗，又適逢疫情肆虐，求職失意而無收入來源，致生計困難，被告方○雯為種種生活、經濟壓力所困，終致情緒失控，而鑄下大錯。且當時被告方○雯正懷有身孕，更已與被告胡○廷論及婚嫁，被告方○雯思及自己單親媽媽之身分、被害人尚年幼，深怕對方家庭會有所顧慮，亦擔心社會對單親子女帶有成見，為使被害人能順利融入新的家庭，出於求好心切，方對被害人之管教行為過於嚴厲，現已大徹大悟，坦承所為過錯，請法院審酌上情，兼衡被告方○雯前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，從輕量刑，是原審未適用刑法第59條之規定減輕被告方○雯之刑，尚有不當，且原審判決量刑過重等語。然以：

　㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照），而審酌被告方○雯僅因不滿林○○不願立刻配合大人指令、無法安睡而打擾被告2人睡眠、說話使其等感覺冒犯、擅自食用食物、說謊或發脾氣、咬人等，屢經勸誡仍未改善，即無視林○○年僅3歲，恣意以前述方式凌虐毫無防備能力之林○○，終致剝奪年幼林○○之生命，尚無從認本案被告方○雯犯罪情狀有何顯可憫恕之情形。至於被告方○雯犯案時之生活狀況、犯後態度、犯罪動機及手段等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是上訴意旨此部分所指，尚非足採。

　㈡再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，就被告方○雯部分，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。稽此，被告方○雯上訴意旨所指各節，均無從採取。

四、被告胡○廷猶執前詞提起上訴，否認凌虐部分犯罪，指摘原審判決不當，復指稱：原審量刑過重，請從輕量刑等語。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告胡○廷辯解無法採信之理由論述如前，被告胡○廷上訴意旨猶執前詞否認凌虐部分犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。且原審判決於量刑時，已就被告胡○廷部分，業依刑法第57條規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言，則被告胡○廷上訴意旨指稱原審量刑過重云云，亦難認足取。

五、據上，檢察官及被告方○雯、胡○廷上訴意旨所指各節，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告方○雯為林○○之母親，屬年幼之林○○最重要之依賴照護者，本應善盡教養之義務，充分保護其生命、身體安全，並促進其身心健全發育，且被告方○雯與同住之被告胡○廷明知林○○年僅3歲，尚在稚齡之期，需要母親、照護者耐心教導並以適當方式勸誡、管教，竟不思理性教導或透過醫療、社福等管道尋求協助，僅因不滿林○○不願立刻配合大人指令等舉止，屢經勸誡仍未改善，而以上揭已達凌虐程度之持續性暴行相加，甚於明知林○○身體出現異常現象，應有急需送醫接受治療之必要，仍恐送醫後遭醫院通報將受刑事追訴、處罰，而未將林○○送醫救治，且林○○送醫當日呈現全身瘀傷、牙齦裂傷、低血糖及多處皮下氣腫，到院前已無呼吸心跳，顯見被告2人凌虐傷害林○○之期間甚長、手段殘酷，終致林○○死亡之無可挽回結果，嚴重背離應盡最大可能確保兒童之生存與身心健全發展並維護其人性尊嚴之教養義務，所為非是，犯罪情節重大，及其等犯罪之動機、目的、手段、所生損害、共同犯罪之參與程度輕重，兼衡被告方○雯自述高職畢業之智識程度及其生活狀況；被告胡○廷自述大學肄業之智識程度及其生活狀況（見原審卷第189頁），暨被告2人於案發當晚仍知呼叫救護車儘速將林○○送醫，而於偵、審程序中尚大致坦認持續性毆打林○○之主要事實，且被告方○雯於原審、本院審理時坦承全部犯行之犯罪態度，及被告2人之素行等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。

伍、沒收部分：

一、按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。

二、扣案如附表編號1、6所示之物，係被告方○雯所有，且作為凌虐林○○所用之物；扣案如附表編號2所示行動電話（含SIM 卡１枚），則為被告方○雯所有，供其與被告胡○廷間聯繫、討論凌虐林○○之用，業據被告方○雯供明在卷，而如附表編號1、2、6所示之物已經扣案，共犯即被告胡○廷難認有上開如附表編號1、2、6所示之物之處分權，應依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告方○雯所犯罪刑項下宣告沒收。

三、扣案如附表編號3所示行動電話（含SIM 卡１枚），係被告胡○廷所有，供其與被告方○雯間聯繫、討論凌虐林○○所用之物，詳如前述，亦由被告胡○廷供述在卷，且如附表編號3所示之物已經扣案，共犯即被告方○雯難認有上開如附表編號3所示之物之處分權，應依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告胡○廷所犯罪刑項下宣告沒收。

四、至扣案如附表編號4、5、7所示之物，雖係上開租屋處內物品，然非被告方○雯、胡○廷為本案犯行所特別穿著或使用之物品，核與本案犯行並無直接相關，且性質上非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第277條第2 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭聆苓提起公訴，檢察官林容萱提起上訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　20　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  郭玫利

                                      法　官  曾子珍

                                      法　官  王美玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  蘇文儀

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　20　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　

兒童及少年福利與權益保障法第112條

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。　　　

　　　　　　　　　　　　　　　

附表：