112年度上訴字第1288號

上  訴  人 

即  被  告  劉書豪

選任辯護人  王舜信律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1403號中華民國112年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第4738號），提起上訴，本院判決如下：

一、劉書豪明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力之非制式子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具殺傷力之非制式手槍、子彈之犯意，於民國108年間某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人取得可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍2枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000號，其中1枝之槍身、滑套、金屬復進簧《桿》、金屬彈匣及塑膠握把護片分開放置。如附表編號1、2所示），及具殺傷力之口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈9顆（如附表編號3所示，該9顆子彈均經鑑定試射完畢），自斯時起未經許可而持有上開手槍及子彈。嗣經警於000年0月00日下午3時許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往臺南市○區○○○路0段00號執行搜索，當場扣得上開手槍及子彈，始循線查悉上情。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3分別定有明文。經查，證人王炤崴於警詢及偵訊未經具結之證述，本質上係上訴人即被告（下稱被告）劉書豪以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人爭執該等部分之證據能力（見本院卷一第93、145頁），且證人王炤崴於警詢及偵訊未經具結之陳述，何以具有較可信之特別情況，亦未見檢察官提出釋明。本院無從就證人王炤崴於警詢及偵訊時未經具結陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，詢問者之態度與方式，是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，致難以綜合判斷證人陳述時之外在、客觀條件有無獲得確保，即就該等筆錄於形式上是否具有真實可能性之客觀基礎，而可能信為真實之情形，無從判斷，故證人被告王炤崴於警詢及偵訊未經具結之筆錄應認對被告不具證據能力，本院就上開證據即不予以斟酌，合先敘明。

二、被告及辯護人以本件搜索票記載搜索處所「臺南市○區○○○路0段00號」，但搜索票記載：「受搜索人王炤崴」，是本件搜索的對象是王炤崴，並非被告，本件並無犯罪情資顯示被告涉案，則員警搜索被告使用之辦公桌範圍，未達於得啟動搜索之門檻。再者，被告使用之辦公桌範圍，並無執行人員視線所及一目瞭然立即可發現違禁物，並不符合「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押」之另案扣押規定。且刑事訴訟法第122條第2項所訂，如果以第三人（劉書豪）的身體、物件、處所作為搜索客體，必須要有相當程度的把握被告（王炤崴）應扣押之物確定存在，才可以對第三人（劉書豪）進行搜索。員警搜索劉書豪所使用之辦公桌之前，王炤崴於搜索現場，沒有說持有槍彈是劉書豪所有；在劉書豪所使用的辦公桌範圍，無執行人員視線所及一目暸然立即可發現之違禁物，是以，員警搜索被告使用之辦公桌範圍，屬違法搜索，且無從依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後取得證據能力。從而，起訴書「證據清單及待證事實」欄編號7所示扣案槍彈及衍生證據，應無證據能力云云。然查：　　　　　　

　㈠搜索係指以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜索被告或第三人之身體、物件、住宅或其他處所之強制處分。我國刑事訴訟法有關搜索係採行相對法官保留原則，即以有令狀搜索為原則，無令狀搜索為例外，原則搜索應用搜索票，由法官簽發。搜索票，應記載：①案由、②應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載、③應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、④有效期間、逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，刑事訴訟法第128條第1項、第2項分別定有明文。依上揭刑事訴訟法第128條第1項第2款但書規定：「但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載」等語可知，受搜索之對象，於聲請法院核發搜索票當時，依法並未規定必需特定、明確甚明。又扣押處分乃為保全可為證據或得沒收之物而對其暫時占有（同法第133條第1項規定），乃緊接於搜索之後之強制處分，所扣押者為搜索票所載之應扣押之物者，即屬有令狀之扣押，然為保全證據及將來沒收物之執行，法律亦規定實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第152條亦對另案扣押定有明文。　

　㈡本案係有令狀之搜索，業經本院調借原審111年度聲搜字第164號卷宗查核無訛，有該卷宗可稽。觀以本件搜索票係由臺南市政府警察局第六分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官於111年2月17日向原審法院提出聲請，經原審法院法官審查該分局提出之偵查報告及所附經警親自前往搜索地點（臺南市○區○○○路0段00號○○○○○○服務公司）查證之蒐證照片暨相關證據，因認「臺南市○區○○○路0段00號」確有因涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案件而有受搜索必要，遂於同日核發搜索票，並依法於搜索票上載明案由、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物、應加搜索之處所、身體、物件、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，此有原審法院111年聲搜字164號搜索票1紙在卷可稽（見警二卷第57-58頁）。而警方於111年2月18日15時0分至15時34分許止持上開搜索票，帶同業已遭逮捕之王炤崴前往臺南市○區○○○路0段00號搜索，當時被告亦在場，經警方在上址扣得如附表編號1至3所示之手槍1枝、槍枝零組件1批（槍身、滑套、金屬復進簧、金屬彈匣及塑膠握把護片），及具殺傷力之口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈9顆等情，業據證人即負責執行搜索之員警簡忠勇（見原審卷第398-401頁）、陳柏彰（見本院卷一第289-297頁）證述綦詳，並有臺南市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警二卷第59-63頁）附卷可憑，是此部分事實，堪以認定。

  ㈢上開搜索票受搜索人雖載明為：「王炤崴」，惟搜索之對象，於聲請法院核發搜索票當時，依法並未規定必需特定、明確，業如前述。而證人陳柏彰於本院審理時證稱：「（請庭上提示偵字第4738號卷《即偵二卷》第3-6頁，臺南市政府警察局第六分局刑事案件報告書，你是否為該案件的承辦人？）是。（該報告書第1頁記載，拘捕時間為111年2月18日15時15分，拘捕地點為臺南市○區○○○路0段00號，你們當時是否拿搜索票到該地點執行搜索？）是。（你們當時是因為什麼原因，而向法院聲請搜索該處所？）當時因為另一被告王炤崴，有出入臺南市○區○○○路0段00號，確實有拍到他拿一些大大小小的包包，裡面疑似有裝有槍枝，所以據以向臺南地院聲請搜索票。」、「（請庭上提示警卷第49、50頁，臺南地院111年度聲搜字第164號搜索票，記載受搜索人王炤崴，處所臺南市○區○○○路0段00號，你們就是持該搜索票執行搜索嗎？）是。（你們當時知道該處所的負責人是誰嗎？）我們只知道那裡是殯葬業，負責人我本人不知道。」、「（到該處所後，你們已經釐清哪一個是王炤崴的桌子，你們是不是針對王炤崴使用的桌子範圍執行搜索？）我們當時進去○○○路0段00號，當時整個○○○路0段00號都是搜索票的範圍，我們確實有問王炤崴使用的範圍在哪裡，確實也有針對王炤崴使用的範圍執行搜索。（在搜索劉書豪桌子範圍之前，有無任何犯罪情資指向劉書豪？）當時要前往搜索○○○路0段00號之前，因為王炤崴已經持槍砲被我們逮捕，帶返隊上後，王炤崴有口頭向我們警方表示，在臺南市○區○○○路0段00號的現場，劉書豪也持有槍砲，但當時因為我們不確定是否是真實，故我們也依搜索票前往臺南市○區○○○路0段00號執行搜索。」、「（本件你們是接獲線報得知王炤崴持有槍械嗎？）是。（你們後來是否有跟監王炤崴，然後發現他曾經在三個地方出入？）有執行跟監，他確實有在三個地方出入，就是○○街、○○○路、○○路。（跟監的過程你有無參與？）都是我本人執行跟監蒐證。（你說你曾經看過王炤崴帶包包去○○○路0段00號，當時是什麼情形？）當時他開著他的藍色貨車，車號我忘記了，停在○○○路0段00號前面的路邊，當時他從貨車下面拿了蠻重的手提袋，我看他搬的時候使用了一定的力量，所以推測手提袋蠻重的。」、「（依你剛才所述，你們去○○○路0段00號搜索之前，王炤崴曾經說被告持有槍彈，所以你們要去○○○路0段00號之前，已經懷疑被告涉犯槍砲案件嗎？）是。（你們聲請搜索票的受搜索人是王炤崴，你們搜索被告所使用的包包或辦公桌的依據為何？）我們是根據搜索票記載的處所是○○○路0段00號，我們可以搜索該處所。（當時王炤崴有無跟你們說，放在劉書豪辦公桌椅子上面的包包裡面有槍枝？）他只說有，但是沒有明確指出在哪裡。（你們會打開被告辦公桌椅子上面的包包的理由為何？）如果當時劉書豪沒有在現場，我們還是會執行搜索，只是劉書豪當時在現場，我們根據搜索票記載的處所執行搜索，而且當時有情資顯示劉書豪持有槍彈，因為我們也不知道是否是真實，所以我們還是依據搜索票來搜索。」等語（見本院卷一第290-291、295-296頁），可見本件警方會搜索○○○路0段00號，係因警方跟監王炤崴及蒐證之結果，發現王炤崴曾出入○○○路0段00號，並曾將多個袋子拿到○○○路0段00號，認王炤崴可能將槍械藏放在○○○路0段00號，因此向原審法院聲請搜索票，並以王炤崴為受搜索人等情，應屬事實。 

  ㈣既然受搜索之對象，於警方聲請法院核發搜索票當時，依法並未規定必需特定、明確，則以本案之情形，警方本就欲前往臺南市○區○○○路0段00號執行搜索，是警方於111年2月18日持搜索票至○○○路0段00號執行搜索時，被告既身為該處所之實際使用者，王炤崴復向警方表示被告亦持有槍械，且依本院勘驗搜索當時之現場錄影光碟發現：「【播放時間10:17】警員在《畫面左方》第1、2張桌子搜到鑽頭、小虎型夾檯、精密十字工作檯。劉書豪向警方表示鑽頭是他的，並說『如果我的空氣槍壞了，我會用這個鑽頭自己修理』，且小虎型夾檯是他的。王炤崴稱精密十字工作檯他的，修手錶用《如附圖26-27》」等語，有本院勘驗筆錄、勘驗畫面截圖存卷可據（見本院卷二第21、43-44頁），顯見警方當時應已懷疑被告可能涉犯槍砲案件，足徵被告絕非單純在場之第三人身分，雖然本件搜索票上受搜索人姓名係記載王炤崴，與刑事訴訟法第128條第2項第2款但書規定之情形，非全然相合，惟依此款規定觀之，搜索票上有關「應加搜索處所」之記載（見同條項第3款），猶重於應搜索人之記載，況警方本件執行搜索亦未逾越搜索票上記載之搜索範圍，即僅係對該處所執行搜索，縱上開搜索票所記載之受搜索人姓名非被告，稍有微瑕，然其違背法定程序之程度尚屬輕微，警方執行搜索之作為又無逾越搜索票所載搜索範圍之問題，難認警員有何違背法定程序之主觀意圖，其可責性甚低。且依當時情況，若在應搜索處所與對象無誤之情況下，警員僅因搜索票記載之受搜索人姓名非被告，即放棄搜索，離開現場，另行聲請對被告實施搜索之搜索票，則相關事證顯有立刻遭到湮滅、隱匿之虞，此乃顯而易見之事，在時間上，顯有緊急及不得已之情況。再衡以如附表所示槍彈等違禁物，對於整體社會治安危害甚鉅，於公共利益影響甚大，縱使上開搜索票之記載略有瑕疵，而與刑事訴訟法之規定稍有不符，然依刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」就違背法定程序取得之證據，法院本得審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而認定其有無證據能力。本院審酌容許上開搜索扣案物得作為證據，對被告之侵害尚屬輕微，又合乎抑制類如持有上開槍、彈等重大犯罪之要求及維護公共利益之需要，本院因認前揭搜索所取得之扣押物，有證據能力。是被告及辯護人認本案搜索票上記載受搜索人並非被告，而主張本件屬違法搜索，如附表所示槍彈及衍生證據無證據能力，尚屬無據。

　㈤按實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第152條定有明文。該另案不以已經發覺之案件為限，以便保持機動性、保全該證據，利於真實之發現及公共利益之維護，要為當然之解釋，除非警方故意規避規定，迂迴搜索、扣押，違背程序正義外，自具證據適格性（最高法院97年度台上字第624號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第152條規定之「另案扣押」，係源自於「一目瞭然」法則，亦即執法人員在合法執行本案搜索、扣押時，若在目視範圍以內發現另案應扣押之物，得無令狀予以扣押之。所謂另案，不以已經發覺之案件為限，以便機動性地保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護（最高法院103年度台上字第448號判決意旨參照）。本案搜索既然合法，本件警員持搜索票合法進入○○○路0段00號進行搜索時，於搜索地點目視範圍內之被告辦公桌椅子上發現的包包內有附表所示之槍彈，此經原審及本院勘驗搜索當日現場蒐證錄影光碟無訛，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第301頁；本院卷二第22頁）。而如附表所示槍彈，雖非搜索票上所載得扣押之物，然如附表所示之槍彈既為違禁物，已存在另案犯罪之合理根據，員警自得依刑事訴訟法第152條之規定，扣押所發現之另案應扣押之物。況依上開勘驗搜索現場錄影光碟結果發現：「【07：54】甲警《站在畫面左下方》叫劉書豪過來，劉書豪走至甲警前。二人向畫面右下方移動，劉書豪站在攝影機前《畫面正下方》、甲警站在劉書豪右邊，甲警將頭靠近劉書豪右耳後方，竊竊私語《聽不到內容，08:03》。【09:07-09:32】劉書豪與甲警《畫面右下角》二人低頭竊竊私語《聽不到內容》【09：33-10：16】甲警向劉書豪說：『反正沒差，反正沒差，沒差送去』。丙警走至劉書豪、甲警前面。甲警向劉書豪繼續說：『才知道有沒有，看你，送去才知道，還是你要自己交出去，自首，看你，最好是。』。劉書豪將頭靠向甲警將頭靠近劉書豪右耳後方，劉書豪與甲警二人竊竊私語《聽不到內容》。」等情（見原審卷第300頁），可知警方有詢問被告是否要交出槍彈，其過程之氣氛平和，且有聊天之情形，被告亦未為積極反對，本案警方未以強暴、脅迫手段打開被告所有的包包，顯未嚴重侵害被告權益。是辯護意旨主張本案搜索不合法，自無另案扣押可言，亦乏依據。

　㈥綜合上述，本件搜索係屬合法，所扣得如附表所示之槍彈及衍生證據自具有證據能力。被告及辯護人爭執此部分證據之證據能力，難認有據，自不足採信。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查除上開證據外，檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示同意列為證據（見本院卷一第144-147頁；本院卷二第184-186頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告劉書豪固不否認員警於上開時、地，在其所有、放置在辦公桌椅子上之包包內查扣到如附表所示之槍彈乙情，惟否認有何非法持有非制式手槍及子彈之犯行，辯稱：附表所示之槍彈並非伊所有，而係王炤崴所有，因為111年2月18日當天伊檢查王炤崴寄放的行李，發現了扣案的槍枝及其他零件，剛開始看到時，伊不知道那是真槍還是假槍，所以伊拿出來研究，研究之後發現是真槍，正在想說到底要如何處理的時候，就順手把槍放在伊的包包裡面，接著要檢查那些零件時，警察就來了，伊就隨手打開抽屜，把零件放進去云云。

二、惟查：

　㈠員警於000年0月00日下午3時許，持原審法院核發之搜索票前往被告經營址設臺南市○區○○○路0段00號之○○○○會館執行搜索，當場在被告使用之辦公桌椅子上的包包內，扣得如附表編號1至3所示之非制式手槍2枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000號，其中1枝之槍身、滑套、金屬復進簧、金屬彈匣及塑膠握把護片分開放置），及具殺傷力之口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈9顆等物；而上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，其鑑驗結果為：「⑴送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿GLOCK廠手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑槍枝零組件1包，認分係金屬槍身（其上具1已貫通之金屬槍管）、金屬滑套、金屬復進簧（桿）、金屬彈匣及塑膠握把護片，經操作檢視，上述零件可供組裝成一手槍（槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由土耳其ATAK ARMS廠Z0RAKI 914-TD型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，該手槍欠缺滑套固定卡榫且槍管軸線歪斜，故以同案送鑑子彈實際試射，可擊發，且彈頭完全貫穿監測鋁板，認該手槍擊發功能正常，認具殺傷力。⑶送鑑子彈9顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情；另扣案所餘未試射之子彈5顆，經本院再送請內政部警政署刑事警察局試射鑑定，鑑定結果認：「未試射子彈5顆（該局111年5月5日刑鑑字第1110023758號鑑定書鑑定結果三），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，有原審法院111年聲搜字第164號搜索票（見警一卷第49-50頁）、臺南市政府警察局第六分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第51-55頁）、搜索過程暨扣案槍彈照片（見警一卷第89-97頁）、臺南市政府警察局槍枝性能檢測報告表（見警二卷第101-109頁）、內政部警政署刑事警察局111年5月5日刑鑑字第1110023758號鑑定書（見偵二卷第193-197頁）、內政部警政署刑事警察局112年9月23日刑理字第1126024034號函（見本院卷一第249頁）在卷可稽，且有扣案如附表所示之槍彈可資佐證，並為被告所不爭執，足認如附表所示之槍彈均係由員警在○○○路0段00號被告使用之辦公座位區查獲，且經送鑑定結果均具有殺傷力，核分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無訛，是此部分之事實堪可認定。

  ㈡扣案如附表所示之槍彈，係被告所持有乙情，業據證人即同案被告王炤崴於原審審理時證稱：附表所示之槍彈是被告劉書豪的，且其有看過被告劉書豪持該槍彈試射等語（見原審卷第394-395頁）；於本院審理時證稱：警察搜索包包的時候，第一時間劉書豪承認包包是他的，也承認槍是他的等語（見本院卷二第27頁）綦詳，核與被告於偵訊時自承：「警方於111年2月18日在禮儀社辦公室裡面扣得手槍、子彈是我的，我在108年左右，在網路臉書上跟人家買的，那個人的名字我不知道，他當初暱稱是用英文的，我本來有加他的LINE，但是後來他好像退出了……當初以新臺幣（下同）6萬7千元購買，買的東西就是被警察扣的那些……我曾經射試過二發」等語（見偵一卷第196頁）大致相符。雖被告事後翻異前供，改稱其係為了交保，始於偵訊時虛偽坦承如附表所示之槍彈係其所有云云，然考量被告既係智識健全且具有利害辨識能力之成年人，在檢察官已告知其涉嫌非法持有附表所示之槍彈後，倘該等槍彈並非其所持有，衡情自可逕予否認，然被告捨此不為，反於偵訊時就不利於己之持有事實及原因供述歷歷（偵訊當時有辯護人陪同應訊，詳111年3月29日偵訊時之點名單及偵訊筆錄所載，見偵一卷第193、195頁），參以我國為貫徹嚴格管制槍砲之刑事政策，凡持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝者，即應處以5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，處罰極為嚴竣，衡以被告先前已有槍砲前科，並曾入監執行，有被告另犯槍砲案件之臺灣高雄地方法院94年度訴字第2656號刑事判決（見本院卷一第171-175頁）、原審法院103年度訴字第445號、104年度審訴字第424號刑事判決（見本院卷一第177-180、181-185頁）、臺灣花蓮地方法院81年度易字第972號刑事判決（見本院卷一第217-218頁）、臺灣高雄地方法院80年度訴字第933號刑事判決（見本院卷一第223-247頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告豈有可能僅因希望交保就醫，而虛偽坦承自己確實持有附表所示之槍彈，而陷自己於法網之理？況被告及其辯護人自始至終均不曾提及檢察官有何施以強暴、脅迫、詐欺、違法羈押或其他不正方法取供情事，亦未就被告於偵訊時之自白爭執其任意性。是堪信被告於偵查中之自白應係基於實情所述，否則應不會反於常情而故為上開不利於己之供述，足認被告確有於案發前向不詳他人取得如附表所示之槍彈無訛。

  ㈢再者，員警在○○○路0段00號被告之營業場所執行搜索時，被告先拿起其個人辦公桌旁椅子上之咖啡色包包，護在身旁，員警請其放下後，被告向員警陳述辦公桌空間為其個人使用，該包包亦為其所有，嗣經警於包包內搜出本案槍彈後，再次詢問被告該包包是否為其所有，被告再次肯認該包包為其所有等情，有原審及本院當庭勘驗搜索現場錄影畫面之勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第299-301頁；本院卷二第19-23頁），是被告於員警在包包內搜出附表所示之槍彈後，第一時間仍稱該包包為其個人所有，益證被告於偵查中之自白與事實相符。而被告嗣後雖一再辯稱其於搜索當日方察看王炤崴所有的包包，發現該包包內有本案槍彈後，未及告知員警即遭搜索云云，然如被告所述為真，何以同案被告王炤崴寄放在該處之包包眾多，被告單就該包包為翻查？被告何以知悉該包包內有槍彈時，不但未即時報警，反卻拆解槍枝研究？被告與同案被告王炤崴僅有2-3月之交情，何有替同案被告王炤崴承擔重罪之理？在在均顯被告所辯不足採信，是被告事後翻異前詞，否認持有如附表所示之槍彈犯行，顯係卸責之詞，無可採信。辯護人循被告之辯詞所為之辯護，同無足採。

　㈣至於同案被告王炤崴雖曾於執行搜索當下表示「袋子內東西我的」，然同案被告王炤崴當下遭搜索袋子甚多，未指明何袋亦未指明袋內有何物，且同案被告王炤崴於原審審理時證稱：「（《請求提示112年4月25日準備程序筆錄第8頁28：40》A警問『阿崴，你說哪裡還有放槍？』、『你還有東西嗎？阿崴』，你說『啥？』，A警問『你還有東西在這嗎？』，你說『在，在袋子內東西是我的，其他我就不知道』，什麼是袋子裡的、什麼是其他？）我寄放在劉書豪那邊的東西是因為劉書豪叫我搬去那邊住，那時候我有一條觀察勒戒即我沒有去開庭的那件，我怕拘提，所以劉書豪才說我的東西全部都搬去那邊住，住在公司應該比較不會有事。這是事實。搜索時，最旁邊的包包是我的沒錯，我說的袋子是那些袋子，我在地檢署就說了。」、「（你說『在，在袋子內東西是我的，其他我就不知道』，在袋子裡是指哪邊？是指左側牆邊的嗎？）靠牆壁左側，紅圈處。（其他的是指劉書豪辦公位搜到的，你不知道？）那與我無關。（所以你承認的是靠牆邊的那個？）是。」等語（見原審卷第395-396頁），亦即證人王炤崴已表明其所稱的「袋子」係指其本身所有的袋子，並非被告所有放置在其辦公桌椅子上的包包，是以證人王炤崴上開所述，無法遽採為被告有利之認定。

　㈤經本院於112年9月22日準備程序時勘驗搜索現場錄影光碟（播放時間28分40秒至29分秒）結果為：「

　　《28：40》

　　有人問：『阿崴，阿崴 那支克拉克你……』（聲音模糊，不確定是否係A警提問）。

　　A警問：『你還有東西嗎？ 阿崴。』

    王炤崴答：『啥？』

    A警問阿崴：『你還有東西在這嗎？』

    王炤崴答：『在，在袋子內東西我的。』

    A警彎腰低頭問阿崴：『蛤』。

    王炤崴答：『那支克拉克我的。』

    A警：『克拉克你的？』

    王炤崴答：『嗯。』

    《29：07》

    A警：『還有嗎？還有嗎？在這還有嗎？』

    王炤崴答：『沒有。』 

    A警：『都沒有了嗎？』王炤崴答：（搖頭）」等情，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷一第151-152頁）。觀諸上開勘驗結果，似乎證人王炤崴承認扣案如附表編號1所示之手槍係其所有，然據證人王炤崴於原審審理時證稱：「（《請求提示112年4月25日準備程序筆錄第8頁28：40》）A警問『阿崴，你說哪裡還有放槍？』、『你還有東西嗎？阿崴』，你說『啥？』，A警問『你還有東西在這嗎？』，你說『在，在袋子內東西是我的，其他我就不知道』，什麼是袋子裡的、什麼是其他？）我寄放在劉書豪那邊的東西是因為劉書豪叫我搬去那邊住，那時候我有一條觀察勒戒即我沒有去開庭的那件，我怕拘提，所以劉書豪才說我的東西全部都搬去那邊住，住在公司應該比較不會有事。這是事實。搜索時，最旁邊的包包是我的沒錯，我說的袋子是那些袋子，我在地檢署就說了。」、「（A警說『蛤？克拉克你的？』，你當時沒有明確回答該問題，但你方才說你在猶豫是否要幫劉書豪扛，所以才沒有回答，是否如此？）是。（為何你會考慮是否要幫劉書豪扛槍？當天劉書豪或誰有要求你扛槍？）劉書豪私下叫我過去時，我坐在旁邊，劉書豪說『你幫我扛起來，你家的生活我會幫你處理』。（你的意思是說，在搜索時，A警說『蛤？克拉克你的？』之前，劉書豪有靠近你？）沒有，警察拿槍出來時，劉書豪已經承認包包是他的了。（《請求提示112年4月25日勘驗筆錄21：44》『王炤崴【畫面左下角】站起來，走至【畫面右下角】劉書豪前，二人一起坐下，劉書豪頭靠近王炤崴【畫面右下角，如圖九】』，是否就是這個時候劉書豪跟你講的？）劉書豪跟我說這些話，意思就是我進去關的話，他會幫我負責處理好家裡及在監的事情。（就是在這個時候，劉書豪跟你講說希望你扛槍，但你家裡之類的他會替你照顧，是嗎？）是。（你於審理中明確稱槍是劉書豪的，袋中的槍不是你的，而是劉書豪的，那為何你後來沒有想要幫劉書豪扛槍？）我認為東西是誰的就是誰的，我說一句比較難聽的，我的就是我的，誰的就是誰的，個人造業個人擔。（你的意思是說槍不是你的，所以你不願意扛槍？）怎麼可能傻到都替人扛罪，對方也沒有付出什麼。」等語（見原審卷第395-397頁）；復於本院審理時證稱：「我當時會說克拉克是我的，是因為劉書豪要我把槍扛起來。」、「（當場你跟劉書豪講話的時候，劉書豪叫你扛的？）對，搜索當場，我靠近他的時候，就是原審卷317頁下方照片，可以看出我有跟劉書豪很靠近，那時候就是劉書豪叫我過去，我過去後，他就跟我咬耳朵，要我把槍扛起來，他會幫我請律師，在裡面的費用他會出，也會負擔我的安家費。所以員警問『克拉克是你的嗎？』時，我一時不知該怎麼回答，就回答『嗯』。」、「播放時間27:40左右，就是這時候，劉書豪叫我把槍扛起來。」、「（為什麼在搜索當下跟劉書豪竊竊私語時，你會同意扛下這把槍？）因為那時候劉書豪答應幫我請律師，還要幫負責我的安家費跟在裡面的花費。當時我不知道該不該答應，所以警員問我克拉克是不是我的，我才會支支吾吾。畢竟不是我的東西，在他的包包裡面搜到東西，怎麼說是我的。」、「（所以在劉書豪○○○路辦公室扣到的槍、彈都不是你的，是為了幫劉書豪扛罪才說是你的的嗎？）對。」等語（見本院卷二第15、26、27、28頁），是以依證人王炤崴所述，證人王炤崴在搜索當時之所以表示扣案如附表編號1所示之槍枝為其所有，係因被告要求證人王炤崴為其扛責之故，則附表編號1所示之槍枝是否係證人王炤崴所有，證人王炤崴前後所述已見齟齬，況本件並無積極證據足資證明附表編號1所示之槍枝確係證人王炤崴所有，是以證人王炤崴於搜索現場坦承附表編號1所示之槍枝係其所有乙情，尚非無疑，自不足以採為有利於被告之認定。

　㈥又辯護人稱：附表編號2所示之槍枝欠缺滑套固定卡榫，難認具有殺傷力云云。然查，經本院向內政部警政署刑事警察局函詢，據該局函復稱：「查槍枝滑套固定卡榫之功能，係於槍枝將彈匣內之子彈全數擊發後，將滑套固定在後端，提示槍枝內已無子彈，非為槍枝擊發子彈時之必要零件，且欠缺此零件，亦不會造成槍手自我傷害之情形。」等語，有該局112年9月23日刑理字第1126021227號函附卷足憑（見本院卷一第197頁），足見辯護人質疑附表編號2所示之槍枝欠缺滑套固定卡榫，難認具殺傷力，顯屬無據，自不足採信。

　㈦另辯護人稱：王炤崴之前曾涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，而依該案判決所載之子彈規格，與本案起訴書附表一以及附表二之非制式子彈規格相同，且竟能在100餘種手槍子彈規格中，能有如此巧合皆為同種口徑之金屬彈頭搭配口徑9mm制式空包彈組合，則可推論本案所有子彈皆是王炤崴所有云云。然查，不同的人持有相同口徑之子彈並非罕見，縱使被告持有之子彈規格與王炤崴持有之子彈規格相同，亦難遽以推論被告持有之子彈係王炤崴所有，是以辯護人此部分之主張實屬無稽，自無從憑採。

　㈧另被告及辯護人請求對被告、王炤崴測謊（見本院卷二第199頁），惟按測謊鑑驗係在受測人對相關事項回答時，對應其神經、呼吸、心跳等反應為測試，鑑驗結果因受測人生理、心理因素而有相當影響，未具有全然的準確性。測謊鑑定固可作為審判參考，但非屬判斷的唯一及絕對依據，是否可採，仍由法院斟酌取捨，且其證明犯罪事實達於如何程度，仍應併同全部卷證而為判斷。是以測謊鑑定既屬針對被告所為之證據資料蒐集，其結果未具有全然的準確性，尚難僅憑測謊結果，逕為被告有利或不利之認定。從而，本院認無對被告及王炤崴進行測謊鑑定之必要。

  ㈨至於被告及辯護人聲請函詢法律學者或大學法學院提供意見一事，然本案事證已臻明確，此部分已無調查之必要，亦附此敘明。　　

　㈩綜上所述，被告所辯與事實不符，不足採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。　

三、論罪科刑部分：

  ㈠按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯 、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價 ，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了， 並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨 越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行 之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。查被告自108年間起持有扣案非制式手槍，至111年2月18日始為警查獲，應即適用109年6月10日修正公布並於同年6月12日施行之槍砲彈藥刀械管制條例。

　㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。起訴意旨認被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，雖有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，且並經本院告知上開罪名（見本院卷二第180頁），無礙被告及辯護人於訴訟上防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

  ㈢被告未經許可，持有非制式手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故被告於事實欄所示之持有槍彈起至經查獲止，均僅論為一罪而不得割裂。再者，非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告基於一個持有之犯意，以一持有行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪處斷。　

　㈣辯護人雖以被告並未持有附表所示槍彈犯罪，主張被告犯罪情節非重，並非情無可憫，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，係指裁判者審酌第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀之結果，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始足當之。再者，行為人犯罪情狀是否可憫恕，為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準。查槍枝係具有高度殺傷力之武器，故法律明文禁止製造、販賣、寄藏、持有，課以重刑，以維護社會治安。且政府鑑於近來國內槍枝氾濫，嚴重危害社會治安，立法院因而一再修法加重刑責，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，此乃立法者於立法時於評價行為人若單純觸犯該罪後所定之刑度，並未結合他罪。行為人非法持有具殺傷力槍枝後另行起意而犯他罪，自應另外予以評價，與其所犯之非法持有具殺傷力槍枝罪無涉。若被告非法持有具殺傷力槍枝後因未另犯他罪，即可認為在客觀上已足引起一般同情，無異架空立法者所定之法定刑。故本件被告在本案之前縱未持扣案之槍彈以犯罪，但持有槍、彈等物，極易對他人生命、身體造成傷害，嚴重危害社會治安，況被告前曾因槍砲案件經法院判刑並執行在案，卻又犯下本罪，所生危害甚大，犯罪情節自非屬輕微，犯後又否認犯行，要無可憫之處。復衡酌槍砲彈藥刀械管制條例之目的，係為防制槍枝、子彈危害，維護國內治安，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的。是就被告本案犯罪之客觀情狀及主觀惡性，其非法持有槍、彈，顯然並無任何不得已之特殊原因、環境或需求，亦無倘宣告法定最低度刑期猶嫌過重、客觀上引起一般同情之情事，要無刑法第59條適用之餘地，被告及辯護人此部分之主張尚難採憑。　　　

　㈤本件無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用：

　　按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」此所稱「因而查獲」，係指因行為人詳實供出全部槍砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證，因而獲知犯罪人及相關犯罪事實而言，固非以檢察官偵查起訴或法院判決有罪為必要，惟仍應有相當證據足資補強證明該槍砲、彈藥、刀械來源之供述屬實，始足當之。故如犯本條例之罪後，僅片面供述該槍砲、彈藥、刀械之來源，尚難以證明核實時，自非「因而查獲」，而與本規定應予減輕或免除其刑之要件不符（最高法院108年度台上字第2647號判決意旨參照）。查被告供稱如附表所示之槍彈之來源均係同案被告王炤崴云云，然此為同案被告王炤崴所否認，且本案並無證據證明附表所示之槍彈係王炤崴所有，是被告自無因供出槍彈來源，而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言。依上開說明，即與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定要件不符，自無該條減刑規定之適用。

四、上訴駁回部分之理由（即被告罪刑部分及沒收扣案如附表編號1、2所示具殺傷力槍枝部分）：　　

　㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具殺傷力之手槍、子彈均有高度危險性，竟無視政府嚴格管制槍砲之主要組成零件、槍彈之禁令，仍非法持有之，極易孳生其他犯罪，對公眾安全與社會治安有相當之潛在危害，應予非難，況被告前有槍砲前科紀錄，且被告矢口否認犯行，自不宜寬待，然幸被告未持本案槍彈作為其他非法犯罪使用，兼衡被告持有槍、彈之數量、時間，於原審時自陳之家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑6年6月，併科罰金10萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。復說明：扣案如附表編號1、2所示具殺傷力之改造槍枝2枝，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收等語。核其此部分認事用法並無違誤，量刑及扣案槍枝沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。　　　

　㈡被告上訴主張各節均不足採之理由：

　⒈被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，而指摘原審判決不當，然本件被告之犯行已臻明確，均據本院說明如上，則被告之所辯此節，自無足採。

　⒉再按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述。是被告主張原審量刑過重，無非就原審之量刑反覆爭執，復未提出其他舉證為憑，亦無可採。從而，被告上訴否認犯罪及原審量刑過重，指摘原判決，為無理由，應予駁回。　

五、撤銷部分之理由（即沒收非制式子彈5顆部分）：　　

  ㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照）。

  ㈡扣案如附表編號3所示之子彈9顆，經全部鑑定試射結果，均可擊發，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局111年5月5日刑鑑字第1110023758號鑑定書（見偵二卷第193-197頁）、112年9月23日刑理字第1126024034號函（見本院卷一第249頁）存卷可稽，擊發後所剩之彈頭、彈殼，因均不具有子彈之完整結構，失其效能而不具殺傷力，非屬違禁物，沒收尚乏刑法上之重要性，均不予宣告沒收，原判決未及審酌此部分，而就試射剩餘之子彈5顆為沒收之諭知，即有未洽，被告雖未執此提起上訴，仍應由本院就此部分之沒收予以撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。　　　　　

本案經檢察官呂舒雯提起公訴，檢察官葉耿旭、盧駿道到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　9 　　日

                  刑事第六庭    審判長法　官  何秀燕

                                      法　官  洪榮家

                                      法　官  鄭彩鳳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  李佩珊

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附錄本案論罪科刑法條：

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。　

附表：（在臺南市○區○○○路0段00號扣得之物）　　

【卷目索引】

⒈臺南市政府警察局第六分局南市警刑大偵六字第1110100694號卷，即警一卷 

⒉臺南市政府警察局第六分局南市警刑大偵六字第1110100696號卷，即警二卷 

⒊111年度偵字第4737號卷，即偵一卷 

⒋111年度偵字第4738號卷，即偵二卷 

⒌原審111年度訴字第1403號卷，即原審卷 

⒍本院112年度上訴字第1288號卷，即本院卷