112年度上訴字第1929號

上  訴  人 

即  被  告  賴柏安

選任辯護人  江鎬佑律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴字第291號中華民國112年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第4143、5003、9816號，111年度毒偵字第529號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查：

　㈠本案原審判決就被告持有第二級毒品犯行所處罪刑及沒收部分，被告於上訴狀中並未提及，於本院審理時，復已表明不在上訴範圍(見本院卷第23-24、78頁)，依前所述，此部分不在本院審理範圍。

　㈡原審112年度訴字第291號判決認定被告賴柏安犯如附表所示販賣第二級毒品罪，共28罪，各處如附表所示有期徒刑(詳如附表所示)，並定應執行刑為有期徒刑8年6月；另就扣案供被告犯各該販賣第二級毒品罪之行動電話宣告沒收；未扣案如附表所示各該犯罪所得沒收、追徵。另認定被告犯轉讓禁藥(大麻)罪，共二罪，各處有期徒刑4月，並就此部分定應執行有期徒刑6月。被告就上開部分提起上訴，表明對於原審前述判決認定的販賣第二級毒品犯罪事實、罪名、罪數及沒收；轉讓禁藥犯罪事實、罪名及罪數均不爭執，明白表示僅針對原審宣告之「刑」提起上訴，請求本院從輕量刑等語(見本院卷第78-79頁)。因此，本案審判範圍即僅就原判決「量刑」及所定之應執行刑妥適與否，進行審理。

二、被告上訴雖主張：

　㈠被告就其販賣、轉讓大麻行為致使大麻輕易流通至他人，所為均實屬不當，然細譯被告所涉犯之販賣之28次犯行中實際交易對象並非28人，其交易對象僅有附表所示張晉維等9人，堪認其交易對象固定，固然有多次販賣及轉讓行為，但其使大麻流通的情況仍屬有限；雖附表所示交易金額共24萬1千6百元，但被告所為無非係為獲得較多之大麻供自己施用，扣除成本後被告實際獲利有限，故被告犯罪情節尚輕，應有刑法59條之適用。

　㈡被告各次販賣之毒品價金非鉅，應認交易之毒品數量甚微，且交易對象固定，原審對其量刑及所定應執行刑應屬過重。

三、刑之加重減輕

　㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分

　　毒品危害防制條例第17條第2項之規定，於109年1月15日修正公布，並自被告附表編號1至18、22至26行為後之109年7月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。被告在偵查、審理均坦認犯罪，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法，是就附表所示販賣大麻（13罪）、轉讓禁藥（2罪）部分，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆應依法減輕其刑。

  ㈡毒品危害防制條例第17條第1項部分

　1.行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並本於同一法理，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院109年度台上字第4243號、111年度台上字第352號判決意旨參照）。

　2.查被告於警詢及偵查中曾供稱其所販賣、轉讓之大麻有向「黃獻霆」、「張景銘」、「詹詠翔」、「沈耕緯」、「張宇豪」取得，持有之大麻則係向「張宇豪」取得，並在原審區分就販賣如附表編號1至18、22至28部分，以及轉讓大麻部分，來源均係「黃獻霆」或「張景銘」，而附表編號19至21之販賣大麻之來源係「沈耕緯」或「詹詠翔」，此經被告在原審供陳明確（見原審卷第102至103頁）。惟並未因被告供述而查獲「黃獻霆」、「張景銘」一節，有嘉義地檢署112年7月3日函存卷可憑（原審卷第49頁）。另有因被告供出而查獲「張宇豪」、「詹詠翔」、「沈耕緯」一情，有嘉義地檢署112年7月19日函可參（見原審卷第121頁），且另案被告張宇豪、沈耕緯、詹詠翔販賣大麻予被告之行為均為嘉義地檢署起訴，其中另案被告張宇豪、沈耕緯部分，則經原審判決，有上開起訴書、判決書附卷可考（原審卷第63至81頁、第83至89頁、第169至172頁、第189至196頁）。復參諸上開另案被告詹詠翔之起訴書及另案被告張宇豪之原審判決，其中另案被告詹詠翔有於109年11月6日、110年6月19日、110年12月23日販賣大麻與被告，以有利於被告之認定，認與被告就附表編號19至21販賣行為之時間相契合，堪認本案犯行其中附表編號19至21部分，均有因被告之供述進而查獲毒品來源為另案被告詹詠翔、張宇豪，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑（得減輕至3分之2）。 

  ㈢另依據刑法第71第2項規定，就附表編號19至21部分，應依上開減輕其刑之事由遞減之。

  ㈣被告無刑法第59條規定減輕其刑

　　被告雖上訴以前詞主張其應有刑法第59條規定酌減其刑。惟查：

　1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第4140號判決意旨參照）。

　2.被告所犯如附表所示販賣第二級毒品罪部分，不論依修法前或修法後，被告所為部分有前述供出上游因而查獲之減刑事由，並且均有因偵審自白而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則其法定最低度刑已有所減輕，相較被告販賣第二級毒品之次數達28次之犯罪情節，自實已難認另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情；又被告所為轉讓禁藥犯行，均有因偵審自白而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其法定最低度刑亦已有所減輕，相較被告轉讓禁藥之犯罪情節，亦難認其有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情；是被告應無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，揆諸上開說明，應不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，被告徒以其犯後態度，交易與轉讓對象不多，其使大麻流通的情況仍屬有限為由，主張有情輕法重之情事，應非可採。

四、駁回上訴之理由

　㈠原審以被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，罪證明確，並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，罔顧我國法令，逕為本案販賣、轉讓大麻犯行，其販賣、轉讓大麻行為致使大麻輕易流通至他人，所為均實屬不當；另考量被告所販賣之對象雖多屬固定，且購毒者、受讓者多均為有毒品前案紀錄之人，經各該購毒者、受讓者在前開警詢筆錄自陳明確，然次數高達28次，轉讓行為則有2次，販賣大麻之金額最低為1,100元，最高則高達3萬2,000元，是各次情節亦有輕重之分；暨兼衡被告在本院自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品犯行，量處如附表所示之刑，就轉讓禁藥犯行，各量處有期徒刑4月，並審酌被告本案販賣毒品、轉讓禁藥次數、對象，參以其犯案之模式單純且固定，如因此受有實質累加之此等重刑，處罰之刑度實有所超過其行為之不法內涵，綜合考量被告本案犯罪情節，分別就不得易科罰金亦不得易服社會勞動（即附表販賣大麻）部分定應執行有期徒刑8年6月，以及不得易科罰金、得易服社會勞動部分（即轉讓禁藥）定應執行有期徒刑6月，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

　㈡經查：

　1.被告如附表所示販賣第二級毒品犯行何以均不得依刑法第59條規定酌減其刑，業經論述如前，被告上訴以此指摘原判決未適用該規定酌減其刑為不當，其上訴並無理由。

　2.按量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。原審判決已具體審酌被告前述犯罪情節、犯後態度、智識程度、家庭、經濟、生活等情，業已就刑法第57條各款情形加以考量，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂就被告上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥各罪之量刑有過重之處。且被告上訴理由所持請求輕判之交易、轉讓對象不多之情，已為原審於量刑加以考量，而被告販賣毒品之金額有高達3萬2千元者，其販賣之毒品之價金難認非鉅，況原審對被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，所量處之刑，均係在依前述減輕事由減輕其刑後得量處之法定最輕本刑之上酌加數月，實難認有何過重情事。另原審就被告如附表所示販賣第二級毒品28罪，定應執行有期徒刑8年6月；就被告所犯轉讓禁藥2罪，定應執行有期徒刑6月，其所定之應執行刑，並未逾法定內、外部界限，且已審酌被告本案販賣毒品、轉讓禁藥次數、對象，及其犯案之模式單純且固定，如因此受有實質累加之此等重刑，處罰之刑度實有所超過其行為之不法內涵等情事，亦難認有何過重情事，被告上訴指摘原審量刑及所定之應執行刑過重，其上訴亦均無理由。

　㈢綜上所述，本件被告上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  蔡廷宜

                                      法　官  翁世容

                                      法　官  林坤志

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  凌昇裕

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

附錄論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條（修正前）：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科

新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處7年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7

年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表：