112年度上訴字第214號

上  訴  人 

即  被  告  陳柏榕

指定辯護人  蔡宜均律師（義務律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度重訴字第6號中華民國111年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第4376號、111年度偵字第3196號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、陳柏榕與黃亦謙、廖成軍、陳祈豪（黃亦謙、廖成軍、陳祈豪3人部分另行審結）均明知大麻屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得栽種、製造及持有，陳柏榕竟與黃亦謙、廖成軍、陳祈豪共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，自民國110年10月底某時開始，由黃亦謙及廖成軍分別於不詳網站購買大麻種子後，即在雲林縣○○鎮○○路000號（下稱A處所）、雲林縣○○鎮○○○路000號（下稱B處所）、雲林縣○○鄉○○街00巷00號（下稱C處所）、雲林縣○○鎮○○○○街00號之3（下稱D處所）、雲林縣○○鎮○○○○路0號（下稱E處所）等透天厝，接續種植如附表一編號1、3、5、10、13所示之大麻植株，並將室內布置成適合大麻植株生長之溫室環境，購買培養土、提供人工照射、以PH設備確認土壤酸鹼度、以電風扇維持通風，計時光照，黃亦謙並指派陳柏榕、陳祈豪定時灌溉、搭建花架，定期輪流為附表一編號1、3、5、10、13所示之大麻植株澆水施肥，待上開栽種之大麻植株熟成後，作為製造大麻之原料，剪下大麻葉，並使用電風扇等器具陰乾，將大麻葉製造成可供人施用之大麻製品，再以分裝袋真空分裝，使用研磨器磨成粉末捲成大麻香菸。另為免引起鄰居懷疑，並在上開處所之對外窗戶，均分別黏上全黑罩，使外面無從探知房間內部之情形。嗣經警自111年4月12日下午4時至晚上7時許，持臺灣雲林地方法院核發之搜索票至上開處所執行搜索，並扣得如附表一至七所示之物品，而查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159

    條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意

    作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，

    認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院

    調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，

    而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑

    事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未

    經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事

    人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據

    可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當

    事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官及辯護人於本院準備程序、審理時表示同意有證據能力（見本院卷第203-209、341-342頁），另上訴人即被告（下稱被告）陳柏榕未於本院審理期間到庭或於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告陳柏榕於偵訊、原審審理及上訴理由狀中自白不諱（見偵3196卷一第448-553頁；原審卷一第375頁、原審卷二第149、231頁；本院卷第67頁），並經證人即同案被告黃亦謙、廖成軍、陳祈豪於原審供承（見原審卷二第231頁）在卷，復有原審法院111年度聲搜字第147號搜索票影本、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、刑案現場及扣案物照片（見偵4376卷第157-185、186-216、217-237、239-267、269-287、289-297頁；偵3196卷一第189-191、205-215、229-235、251-261、273-281頁）、嘉義市政府警察局現場數位鑑識報告【被告及同案被告黃亦謙等人所有手機】（見偵4376卷第299-380頁）、刑事警察局鑑識科初步鑑識、雲林縣警察局鑑識科「刑事實驗室」實驗記錄（見偵3196卷一第7-17頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室111年06月01日調科壹字第0000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號鑑定書（見偵3196卷二第337-345頁）、蒐證照片（見偵4376卷第383-432頁）、雲林縣警察局刑案現場勘察報告【案件編號：0000000000】及附件：現場照片、證物清單等資料（見偵3196卷二第3-26頁）、雲林縣警察局刑案現場勘察報告【案件編號：0000000000-0】及附件：現場照片、證物清單等資料（見偵3196卷二第27-50頁）、嘉義市政府警察局第二分局刑案現場勘察報告及附件：照片、搜索票影本、搜索扣押筆錄及扣押物目錄表影本等資料（見偵3196卷二第51-101頁）、內政部警政署刑事警察局刑案現場勘察報告【雲林縣○○鎮○○○○街0000號】及附件：搜索票影本、現場示意圖、現場影像、證物清單等資料（見偵3196卷二第103-181頁）、內政部警政署刑事警察局刑案現場勘察報告【雲林縣○○鄉○○街00巷00號】及附件：搜索票影本、現場示意圖、現場影像、證物清單、該局111年4月20日刑紋字第1110041153號鑑定書影本等資料（見偵3196卷二第183-242頁）在卷可憑及如附表一至附表六所示之扣案物品扣案可資佐證。足認被告之自白核與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

　㈠毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號、108年度台上字第1060號判決意旨參照）。查被告及同案被告黃亦謙等人栽種大麻植株至長葉，並摘取大麻植株上之葉，使用電風扇等器具陰乾，並製造成可供人施用之大麻製品，再以分裝袋真空分裝，使用研磨器磨成粉末捲成大麻香菸，使之達於易於施用之程度。揆諸前揭說明，自屬製造大麻之行為而應論以製造第二級毒品罪。準此，被告之辯護人曾為其辯護稱本案是否僅構成毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌，仍有審酌之餘地，自無可採。

　㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。其持有大麻種子、意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，為製造大麻之高度行為所吸收；而製造後持有大麻之行為，為製造大麻之當然結果，不另論罪。被告與同案被告黃亦謙等人於密切接近之時間，在密切接近之A至E處所，先後製造如附表一編號2、4、6至9、11至12、14至15所示之大麻製品，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一概括犯意所為，侵害同一法益，應評價為包括之一行為，較為合理，為接續犯，僅論以一罪。

　㈢被告與同案被告黃亦謙、廖成軍、陳祈豪就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈣被告就其所犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，於偵查、原審及本院（於上訴理由狀中坦承犯行，且辯護人亦為被告為自白犯罪之辯護）均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　㈤又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，

    其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之

    一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，

    應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以

    全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原

    因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低

    度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告於行為時，年僅18歲，涉世未深，且其在本案分工之情節，相較於其他共犯，顯屬輕微，又縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定最低刑度仍達有期徒刑5年，依其犯罪之具體情狀及行為背景觀之，不無情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。

三、原審認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌被告無視我國法規禁令，栽種大麻並製造大麻之行為，所為助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，應予以非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且考量被告之前案紀錄，兼衡本案栽種及製造第二級毒品大麻之期間及規模，被告犯罪之動機、目的、手段，檢察官、被告及辯護人對於刑度所表示之意見，以及被告自陳○○肄業之教育程度，未婚、與母親同住之家庭生活狀況，從事送貨之工作，月薪約新臺幣4萬元之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年。並說明：⑴查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表一編號2、4、6至9、11至12、14至15所示之物，均係被告與同案被告黃亦謙等人犯製造第二級毒品罪而遭查獲之毒品，均應依上開規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。⑵大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案之大麻植株，雖檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻，自不應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。再者，大麻種子可供栽種為大麻，雖非第二級毒品，但禁止持有，持有大麻種子者，毒品危害防制條例第14條第4項設有刑責規定。而大麻植株為自大麻種子發育而來，可供為製造第二級毒品大麻之原料，亦係違禁物而禁止持有(最高法院110年度台上字第6263號判決意旨參照)。查扣案如附表一編號1、3、5、10、13所示之大麻植株，經檢驗結果均含第二級毒品大麻成分，揆諸上開說明，扣案之大麻植株，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚與毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，惟既具有大麻成分，即屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之部分，既已滅失，爰不再諭知沒收。⑶附表三、四所示之扣案物，均係同案被告黃亦謙所有供本案製造第二級毒品大麻所使用之物，而如附表二、五、六所示之扣案物，則均係同案被告廖成軍所有供本案製造第二級毒品大麻所使用之物，業據同案被告黃亦謙、廖成軍分別自承在卷，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⑷附表七所示之物，被告及同案被告黃亦謙等人均供稱與本案犯罪無關，卷內亦查無證據認定與本案犯罪事實有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。本院審核原審認事用法俱無不合。被告上訴意旨請求從輕量刑，然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原判決就被告所為犯行，已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。從而，被告以原判決量刑過重，請求從輕量刑為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。

參、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰

    依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官段可芳提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第一庭    審判長法　官  陳連發　　

                                      法　官　洪榮家　

                                      法　官  何秀燕

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  翁心欣　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：A處所除附表一以外之扣案物品

附表三：B處所除附表一以外之扣案物品

附表四：C處所除附表一以外之扣案物品

附表五：D處所除附表一以外之扣案物品

附表六：E處所除附表一以外之扣案物品

附表七：

【卷目索引】

⒈111年度他字第630號卷，即他字卷 

⒉111年度偵字第3196號卷，即偵3196卷 

⒊111年度偵字第4376號卷，即偵4376卷

⒋111年度聲羈字第48號卷，即聲羈48卷

⒌111年度偵聲字第46號卷，即偵聲46卷 

⒍原審111年度重訴字第6號卷，即原審卷 

⒎本院112年度上訴字第214號卷，即本院卷