臺灣高等法院臺南分院刑事判決

                                  112年度上訴字第335號 

上  訴  人 

即  被  告  DINH VAN TINH（丁文情）

上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第622號中華民國111年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第7279號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、DINH VAN TINH（越南國人，中文姓名：丁文情，下以中文姓名稱之）係失聯移工，並因涉嫌侵占遺失物（業經臺灣雲林地方檢察署檢察官為不起訴處分），於民國111年8月30日15時7分許，在雲林縣○○鄉○○村○○00○00號內（下稱本案房屋），經雲林縣警察局臺西分局臺西派出所值勤員警丁祥益及巡佐吳文堂查核身分，然丁文情慮及自身係失聯移工，其可預見以徒手揮擊、身體撞擊他人，極有可能致他人受傷，竟基於縱使他人受傷亦不違背其本意之傷害不確定故意及恐嚇危害安全之犯意，先佯裝配合，旋以徒手揮擊、以身體衝撞丁祥益之方式而逃離上址屋外，致丁祥益受有右手背裂傷及左臂挫傷合併血腫等傷害。嗣丁祥益負傷後，仍隨即緊追在後，惟丁文情為避免遭查緝或逮捕，竟在上址屋外手持不明物體朝丁祥益揮舞，以此方式恫嚇丁祥益，使丁祥益心生畏懼，致生危害於生命及身體安全。　　

二、案經丁祥益訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、程序方面：

一、本件依被告刑事聲明上訴狀及刑事補呈上訴理由狀所載，被告應僅係就經諭知有罪部分提起上訴，就原判決不另為無罪諭知部分，並未提起上訴，故原判決不另為無罪諭知部分，不在本件上訴審理範圍，先此敘明。　　

三、證據能力部分：　

（一）證人朱林清枝於警詢時之陳述及其所簽立之自願搜索同意書（偵卷第41至45、55頁），分別為被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，且經被告及其辯護人於原審時均爭執證據能力，而上開同意書復係針對個案所特別製作之文書，不具備例行性之要件，不符合刑事訴訟法第159條之4第1款傳聞例外具有證據能力之規定，是依刑事訴訟法第159 條第1項規定，應認均無證據能力。　

（二）雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵卷第57至61頁），屬於被告以外之人，於審判外之書面陳述，被告及辯護人於原審時均爭執證據能力，經審酌員警所出具之上述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，為司法警察就搜索、扣押經過所記載之書面報告，屬於傳聞證據，且係針對個案所特別製作之文書，不具備例行性之要件，不符合刑事訴訟法第159 條之4 第1 款傳聞例外具有證據能力之規定，不具證據能力。

（三）其餘下列經本院作為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，被告未曾到庭亦未曾於本院言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應認均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。　　　

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業經被告坦承不諱（見原審卷第185頁），核與證人即告訴人丁祥益於偵訊及原審具結之證述（偵卷第123至125頁、原審卷第162至171頁）、證人林秀玲、王賢宏、林文生於警詢時之證述（偵卷第33至34、35至36、39至40頁）、證人即屋主朱林清枝於原審時具結之證述（原審卷第148至161頁）均大致相符，並有告訴人之陳正忠診所診斷證明書1紙（偵卷第49頁）、具領人林秀玲之贓物認領保管單1紙（偵卷第65頁）、車牌號碼000-000號、000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表各1紙（偵卷第67至69頁）、員警密錄器影像截圖照片6張（偵卷第71至75頁）、現場照片9張（偵卷第77至85頁）、被告之內政部移民署外人居停留資料查詢明細1份（偵卷第15至17頁）、被告於111年8月31日警詢時所拍攝之照片1張（偵卷第31頁）、雲林縣警察局臺西分局臺西派出所警員丁祥益出具之職務報告1紙（偵卷第47頁）、原審111年10月20日當庭勘驗之勘驗筆錄及截圖照片17張（原審卷第77至79、91至107頁）、員警密錄器影像1份（光碟置於偵卷最末頁之臺灣雲林地方檢察署偵查錄音光碟存放袋內）在卷可查，是被告上開自白核與事實相符，俱堪採信。　　　　

二、於原審辯護人雖為被告辯稱：針對傷害之部分，被告或揮或推動告訴人，之後才往外跑出去，這顯然僅係掙脫員警之壓制，而非傷害行為。針對恐嚇危安之部分，被告非直接攻擊員警，被告揮舞之行為，其實是希望員警不要再往前靠近，而不是要對他加諸如果你來，我就要做什麼事情、我就要讓你受到傷害等節，如此是否該當恐嚇危安之要件，存有疑問。又一般人遇到此種明顯不合法之搜索、盤查而有所抗拒、扭動、掙扎，是否構成所謂傷害或恐嚇犯行，有合理懷疑之可能存在等語。惟查：

（一）按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明定。而不論「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，僅係認識程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意或未必故意），惟不論確定故意或不確定故意，其應具有對構成犯罪事實的認識，則無不同。再按刑法第305 條恐嚇罪所稱之「恐嚇」，乃指以加害生命、身體、自由、名譽、財產等惡害之事，告知他人，使其生畏懼或恐怖之心而言。惡害告知之方法，亦不以明示者為限，以默示之方法亦可，故凡以言語、文字、舉動，甚而利用自己之地位、社會勢力、政治權力，或與其他事實相配合等，苟已使對方理解其意義之所在，足以使人心生畏懼而有不安全之感覺，即足當之，不以發生客觀上之危害為必要。是否構成上述惡害告知，除應依一般社會標準考量該言語、文字或舉動是否足致他人生畏怖之心外，並應審酌當時之客觀環境、對話之全部內容、行為人主觀上有無使人生畏怖心之目的、相對人有無因行為人之言行而生畏怖心等，為判斷標準。

（二）針對被告以徒手揮擊、身體撞擊告訴人之傷害過程，原審勘驗結果略以：【播放時間34秒時（即畫面時間15：07：25）】案外人范文忠忽然衝向門外，此時鏡頭嚴重搖晃。【播放時間41秒時（即畫面時間15：07：32）】被告混亂中試圖以身體衝撞及徒手揮擊告訴人，並逃跑出屋外，告訴人則一路跟隨在後等節，有原審111年10月20日勘驗筆錄1份在卷可查（原審卷第78頁），核與證人即告訴人於偵訊時具結證稱：過程中我有被被告推倒在地，在追捕結束後，我發現受有這些傷等語（偵卷第124頁）互核一致，是被告於案發時為逃離現場，確有以身體衝撞及徒手揮擊告訴人之行為，並確實有造成告訴人倒地受有如診斷證明書上所載之傷害無疑。另輔以密錄器截圖照片（原審卷第97頁上方、第103、105頁），可知被告有將左手高舉至臉部之高度，且手部呈現握拳之姿勢，而其身軀與告訴人極為接近，並有撞擊之情況等節，又被告案發時為33歲之人，且自陳具有國中肄業教育程度，是其為具有正常識別能力的成年人，應可預見以徒手揮擊、身體撞擊他人，極有可能致他人受傷，竟仍以左手高舉至臉部之高度揮擊告訴人，並以自身之身體撞擊告訴人，顯然被告行為當時縱使告訴人受傷亦不違背其本意，具有傷害之不確定故意甚為明確，且被告針對此部分亦坦承不諱（原審卷第185頁），是被告合於傷害之要件，應堪以認定。

（三）針對被告恐嚇危害安全之部分，原審勘驗結果略以：【播放時間57秒時（即畫面時間15：07：47）】被告跑向房子旁圍牆邊，手持不明物體欲攻擊告訴人等節，此有原審111年10月20日勘驗筆錄（原審卷第79頁）在卷可證。又徵諸密錄器截圖照片（原審卷第97頁下方），足見被告身體由其右側往後轉，以斜側之方式面向告訴人，且被告之右手高舉至下巴之位置，手部握有一個物體等情，此與證人即告訴人於偵訊時具結證稱：當下很緊急，我沒有特別注意被告持何物朝我揮舞，當時我會害怕，所以有先停下看一下等節（偵卷第124頁）內容相符，況且被告亦自陳：當時我右手有拿一個東西，但是拿什麼東西我忘了。我就揮一下，嚇告訴人一下就繼續跑等語（原審卷第79、186頁），是告訴人於追逐被告之過程，被告瞬間、突然轉身，並且手持不明物體向告訴人揮舞，欲以此方式達到恫嚇告訴人之效果，而在此種情況下，通常均會致一般社會大眾心生畏怖，且被告就上述犯行，於原審審理時已坦承不諱（原審卷第185頁）。故被告上開行為已該當恐嚇危害安全罪之要件，亦堪以認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。　　

四、論罪　　　　

（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪、同法第305條恐嚇危害安全罪。

（二）又被告以一行為同時觸犯傷害及恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以傷害罪。

參、駁回上訴之理由

一、原審以本案事證明確，依法論罪科刑，並審酌被告為智慮成熟之人，竟對告訴人為上開傷害、恐嚇危害安全之犯行，導致告訴人受有前揭傷勢，且心生畏懼，致生危害於生命、身體安全，欠缺尊重他人法益之觀念。惟念及被告無經判決有罪之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，素行良好，且終能坦承犯行，犯後態度尚可。兼衡被告自陳國中肄業之教育程度；未婚，無子女；家庭成員有爸爸、媽媽、弟弟、妹妹；之前因發生意外，左眼受傷，完全看不到；於越南之經濟狀況貧窮等節。再審酌被告之犯罪動機、犯罪情節等情，以及檢察官、告訴人、被告及辯護人對於本案量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適允當。　　

二、被告上訴意旨略以：本件告訴人即員警恣意搜索、盤查被告之行為實已違反警察職權行使法之規定，而為非法搜索、盤查，業經原審判決認定在案。故被告於混亂中試圖以身體衝撞及徒手揮擊告訴人，並逃跑出屋外，顯見其衝出系爭房屋，係基於害怕自身逃逸移工之身分遭發現故而逃跑，且依上開勘驗結果，並未見被告有任何接續攻擊告訴人之積極舉動，可見被告當時只是單純為脫免警察管束；又被告事後仍持續遭追捕，而有揮舞不明物品之情形，然當時告訴人所為之追捕是否合法，已非無疑，加以被告距離告訴人尚有數步之遙，並無傷及告訴人造成其受有手臂裂傷或挫傷合併血腫之可能。是以，被告所為僅是在公務員執行職務時不予配合、閃躲或在壓制之過程中扭動、掙脫之單純肢體行為，並未有其他積極、直接針對公務員為攻擊之行為，致妨害公務員職務之執行，或未直接對於公務員施加對抗、反制之積極作為，要難以告訴人受有起訴書所載傷勢，遽認被告構成傷害罪。又本案縱認被告犯傷害罪，然以告訴人所受傷是為手臂裂傷或挫傷合併血腫，傷勢並非嚴重，且本案係因被告於面對員警為不合法執行公務行為時，於脫逃過程中扭動、掙脫致告訴人受傷，違反義務情節亦非嚴重，詎原審判決竟論以有期徒刑5月，實屬過重云云。

三、經查：縱本案告訴人所為係違法搜索、盤查，被告仍可依警察職權行使法第29條第1項規定，選擇停留在原地，當場陳述理由、表示異議，或事後依法提起訴願、及行政訴訟等以資救濟，然被告卻選擇用身體衝撞、及以徒手揮擊告訴人之方式逃離現場，且其主觀上應可預見其上開所為，極有可能會造成告訴人身體受傷之情事，核與證人即告訴人於偵訊時具結證稱過程中其有被被告推倒在地，在追捕結束後其發現受有這些傷等語明確，亦如前述，況客觀上告訴人亦確實因為被告之上開衝撞、揮擊等行為，受有右手背裂傷及左臂挫傷合併血腫等傷害，並有告訴人提出之診斷證明書1紙在卷可參，是被告所為已構成傷害之犯行，應屬明確，要難僅以告訴人先對其為違法搜索、盤查，即得作為阻卻其本件違法之事由。再觀諸原審勘驗密錄器之截圖照片（原審卷第97頁上方、第103、105頁），可見被告為上開行為時，距離告訴人之距離，應並非尚有數步之遙，而完全無傷及告訴人造成其受有手臂裂傷或挫傷合併血腫之可能，是被告本件就此部分之上訴意旨，均難認可採。

四、再按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。經查，本件原審判決業已詳就與刑法第57條各款量刑相關因子，基於行為責任原則，而為整體之評價及綜合之考量，始為量刑，經整體觀察，原審判決之量刑尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當之不當情形，並符比例原則。

五、綜上，本件被告上訴意旨，仍執前詞否認犯傷害罪，及指摘原審量刑過重，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林柏宇提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  郭玫利 

                                      法  官  王美玲

                                      法  官  林臻嫺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  呂宬樂

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

附錄論罪科刑法條：

中華民國刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第305條

以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。