112年度上訴字第493號

上  訴  人 

即  被  告  張水和

輔  佐  人  張美玲

指定辯護人  本院公設辯護人簡松柏 

上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第227號中華民國111年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第3000號），關於刑之部分提起上訴，本院判決如下：

原判決關於「刑」之部分撤銷。

張水和犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並禁止對張黃○○為家庭暴力行為。

一、按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查原審判決後，被告原於上訴狀表示就判決全部上訴（見本院卷第9頁），但嗣後於本院審理時，就犯罪事實、罪名及沒收部分一部撤回上訴，明示僅針對量刑部分上訴，有本院審理筆錄及撤回上訴聲請書（見本院卷第78-80、91頁），檢察官、被告及辯護人就本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收之認定，均沒有爭執，且均同意本院僅就原判決被告量刑事項進行證據調查及辯論（本院卷第78-80頁審理筆錄參照）。是本件上訴審理範圍僅及原判決之刑，不及於犯罪事實及沒收。

二、本案當事人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。

三、被告上訴意旨略以：被告始終坦承犯行，態度良好，原審雖審酌被害人不願和解之情狀而為量刑，但被害人當時係因情緒激動，故不願與被告和解，但被害人嗣後念及其與被告夫妻一場，且被告長期受精神疾病所苦，並不希望被告已00歲高齡，卻仍須因本案入獄服刑，故在原審判決後，被害人與被告已達成和解，並同意鈞院給予上訴人緩刑之宣告，加以被告年事已高，並患有糖尿病，日常生活均需同住之家人協助，依鑑定報告內容觀之，被告真正需要的是家庭監督、就醫治療與社區照護，因此，本件被告不無存在情輕法重而有刑法第59條適用之情事，上訴請求從輕量刑，並於被告緩刑諭知。

四、被告張水和係一行為同時觸犯刑法第305條恐嚇危害安全罪及同法第304條第1項強制罪，依刑法第55條規定，從一重之刑法第304條第1項強制罪處斷，且為家庭暴力罪，業據原判決認定在案。爰為以下刑之判斷：

　㈠被告有刑法第19條第2項減輕其刑之適用：　

　　按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。此外，依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。經查，被告經送請長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院鑑定結果，認定：「張員（即被告）於108年8月26日因夫妻相處問題造成困擾，產生心情低落、想法負面、失眠等而首次至該院看診，診斷為憂鬱症。9月23日複診時，因出現嫉妒妄想（鑑定人注：即懷疑太太有外遇，嫉妒妄想及被害妄想皆為失智症初期常見的精神症狀），醫師懷疑其有失智症而安排系列的失智症檢查，腦部電腦斷層攝影發現右前額葉有明顯低密度區塊，考慮其為失智引起之妄想。9月24日因在家情緒激動、有被害和嫉妒妄想（懷疑太太有外遇及小孩偷他的錢）而由家人帶至急診求診。10月3日晚間因拿番刀要追殺人，拿竹子到隔壁家而被救護車送來急診，於10月4日入住精神科病房，住院期間有提到兒子會用法術來賺錢，108年10月31日開給失智症的身心障礙手冊，並於11月13日出院，診斷為老人失智症合併妄想症狀。張員於住院期間二度接受心理測驗檢查，其於108年10月15日MMSE（簡短智能測驗）得分為17分（量表總分30分，得分23分以下為異常，表示有失智現象），CDR（臨床失智評估量表）得分為1分（正常為0分，1分為輕度失智，3分為中度失智）。於108年10月28日再度施測，MMSE（簡短智能測驗）得分為18分，CDR得分為1分（鑑定人注：二次測驗分數相近表示其確實已有失智且狀態穩定）。測驗時其動作反應稍顯緩慢，對於測驗問題或談話的理解能力也稍嫌不佳或緩慢，有停頓的情形，目前時間定向感、短期記憶力和算數能力稍顯不佳，整體認知功能有輕度退化的傾向，日常生活及自我照顧能力、複雜事物的執行、家事功能、以及興趣嗜好，皆有輕微困難和阻礙，顯示其有認知功能退化，已達輕度失智症程度，生活自理有時需人協助。張員出院後，規則至該院門診追蹤，約三個月回診一次，至本案案發，長期服用失智症藥物、安眠藥、抗鬱劑、抗精神病藥等藥物，治療效果不佳，妄想持續存在…。推測張員於本案犯罪行為時，已因前揭精神障礙及心智缺陷，致其辨識行為違法之能力，及依其辨識而行為之能力，均較常人顯著減低。」有該院111年11月2日函檢附之精神鑑定報告書在卷足憑（原審卷一第209至216頁），此外復有被告於國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院病歷資料在卷可稽（原審卷二第3至431頁），本案參諸上情及本件案發過程，堪認被告於行為當時可能受到精神疾病影響，使自身情緒控制能力偏離常態，造成控制能力之減損，即被告於本件行為時因前所患精神疾病之精神障礙，致其依其辨識而行為之能力，已有顯著減低，爰就被告上開強制之犯行，依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。

  ㈡被告雖以前詞認原審未依刑法第59條規定，對其酌減其行為不當。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。然被告所犯刑法第304條強制罪，其法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金，其法定刑度非重，加諸被告有刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用，衡諸被告持鋸子架在被害人後腦勺處，且出言恫嚇之犯罪情狀，實無情輕法重之情事，被告以其已與被害人達成和解，認應依刑法第59條酌減其刑，此部分上訴並無理由。

五、撤銷改判之理由及量刑

　㈠原審以被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審判決後，被告與被害人達成和解，獲致被害人諒解，有和解書1份在卷可查，原審就此對被告量刑有利之事項未及審酌，其量刑應有未當，被告上訴以此指摘原審量刑過重，其上訴應有理由，自應由本院撤銷改判。

　㈡量刑

　　審酌被告與被害人結褵多年，縱有細故齟齬，仍應理性溝通，被告竟持折疊鋸子至被害人居處為本案犯行，被害人雖僅受輕傷，但對被害人心理莫大之壓力及傷痛，兼衡被告係因其失智與妄想之精神疾病影響而犯本案，且犯後始終坦承犯行，並已與被害人達成和解，態度尚佳；兼衡被告○○畢業之智識程度，前在工廠工作，現已退休，與兒子同住，並育有成年子女5名等情，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

  ㈢緩刑宣告

　　被告未曾因任何犯罪而受有期徒刑宣告，有被告前案紀錄表在卷可參，被告犯後已坦承犯罪，獲得告訴人之原諒，有和解筆錄在卷可參，被告經此偵、審程序後，應知所警惕，而無再犯之虞，且被告年已近八旬，患有老人失智症合併妄想症狀之精神疾病，有嘉義長庚醫院精神鑑定報告及被告病歷資料在卷可查（見原審卷一第209-216頁、原審卷二第3-435頁），其確實有不宜入監服刑之情事，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑2 年。又被告所犯乃屬家庭暴力罪，爰依家庭暴力防治法第38條第1項第1款、第2項第1款規定，諭知在緩刑期內付保護管束，並禁止被告對被害人張黃○○為家庭暴力行為。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第74條第1項第1款、家庭暴力防治法第38條第1項第1項、第2項第1款，判決如主文。

本案經檢察官程慧晶提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　6　　 日

                  刑事第四庭    審判長法　官  蔡廷宜

                                      法　官  翁世容

                                      法　官  林坤志

以上正本證明與原本無異。

檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

被告不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  凌昇裕

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　6 　　日

附錄本案論罪法條全文：

刑法第305條

以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。