112年度金上訴字第1274號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  施家和

            黃宥誠

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度金訴字第545號中華民國112年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第6553號、112年度偵字第9381號、112年度偵字第9917號、112年度偵字第11775號、112年度偵字第13761號、112年度偵字第14042號、112年度偵字第14043號），提起上訴，本院判決如下：                   

原判決關於其附表編號二、五所示施家和、黃宥誠科刑暨所定應

執行刑、施家和部分扣案犯罪所得沒收、黃宥誠部分未扣案犯罪所得沒收及追徵部分，均撤銷。

施家和、黃宥誠經原判決認定所犯如附表編號二、五「原判決宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表編號二、五「本院宣告刑」欄所示之刑。

其他上訴（即原判決附表編號一、三、四所示科刑部分）駁回。

施家和上開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟壹佰捌拾元沒收。

黃宥誠上開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟壹佰貳拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於民國112年6月30日以112年度金訴字第545號判決認定上訴人即被告（下稱被告）施家和、黃宥誠分別犯如原判決附表各編號所示之罪，共5罪，各處如原判決附表各編號所示之刑，並分別定應執行刑為有期徒刑1年8月、1年6月，復為相關沒收及追徵之諭知。檢察官、上訴人即被告（下稱被告）施家和、黃宥誠於收受該判決正本後，檢察官以原判決量刑及定應執行刑不當為由提起上訴，被告施家和、黃宥誠以原判決量刑、定應執行刑及犯罪所得沒收、追徵不當為由提起上訴，經本院當庭向檢察官、被告施家和、黃宥誠確認上訴範圍，檢察官稱僅就原判決量刑、定應執行刑部分上訴，被告施家和、黃宥誠均稱僅就原判決量刑、定應執行刑及犯罪所得沒收部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名（含罪數）、扣案物（手機）之沒收部分，均未在上訴範圍內等語（見本院卷第301頁），揆諸前開說明，檢察官、被告施家和、黃宥誠僅就原判決關於量刑、定應執行刑、犯罪所得沒收提起上訴，至於原判決其他關於犯罪事實、罪名（含罪數）、扣案物（手機）沒收，則不在本院審理範圍，先予說明。

三、因檢察官、被告施家和、黃宥誠表明僅就原判決關於量刑、定應執行刑及犯罪所得沒收部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）、扣案物（手機）部分之認定，均如第一審判決所記載。　　

四、檢察官及被告施家和、黃宥誠之上訴意旨如下：

　㈠檢察官上訴意旨略以：原審於本案量刑時，將被告2人與楊雅雯調解成立及履行狀況，列為量刑審酌。惟楊雅雯並非本件起訴、審理範圍之告訴人，故原審上開量刑審酌，即非無再行研求餘地等語。　　　

  ㈡被告施家和上訴意旨略以：被告施家和已了解其行為確實係協助詐欺集團之不法行為，被告施家和願意與尚未和解之被害人和解，請鈞院審酌被告施家和犯後承認犯罪，犯後態度佳，且被告施家和所得利益不高，本件在客觀上應足以引起一般同情，如宣告法定低度刑期，猶嫌過重，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑，給予被告施家和得易服社會勞動服務之刑之宣告，並就犯罪所得部分不予沒收等語。

  ㈢被告黃宥誠上訴意旨略以：被告黃宥誠就被訴犯行始終認罪，已能體認自己觸犯法律規定之緣由，而願意承擔刑罰；且被告黃宥誠前無犯罪科刑之紀錄，平常需要獨自照顧失智之祖父，精神生活壓力極大；女兒年僅2歲，步入學齡階段，日常生活費用益增，家庭經濟狀況拮据，被告黃宥誠身為家中唯一經濟支柱，因家中亟需用錢，方於謀職時誤觸法網，此屬刑法第57條第4款所定之量刑事項，亦屬刑法第59條是否足堪憫恕或是否情輕法重之審酌要件，原審未及審酌上情而未給予被告黃宥誠酌減其刑之機會，容有未洽。次者，被告黃宥誠願與被害人和解，懇請鈞院於庭期前能先安排調解期日，以促使被告黃宥誠與被害人達成和解並尋求被害人之諒解。被告黃宥誠確有和解之意願與誠意，如被告黃宥誠與被害人能就和解金額達成共識，縱因被告黃宥誠資力有限，不能一次給付，被告黃宥誠亦願意以分期給付方式為之。綜上，衡諸被告黃宥誠家庭經濟及生活狀況、犯後態度等一切情狀，請予從輕量刑並為緩刑之宣告，並就犯罪所得部分不予沒收等語。　　

五、比較新舊法部分：　　

　㈠被告2人行為後，刑法第339條之4雖於112年5月31日修正公布，並自同年6月2日施行，然僅係於第1項新增第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之處罰態樣，與本案被告2人所犯同條第1項第3款之行為態樣無涉，亦即上開修正並未涉及被告2人行為後刑罰法令內容之變更，無庸比較新舊法。　

  ㈡被告2人行為後，洗錢防制法於112年6月14日修正第16條，於同年月00日生效。修正前之洗錢防制法第16條第2項規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，修正後則為「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之新法對於減輕其刑之要件規定較為嚴格，顯然較不利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時法即修正前洗錢防制法第16條第2項之規定。

六、本件關於刑之減輕之說明：

　㈠想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。

　㈡被告2人於偵查及審判中均自白一般洗錢犯行，依修正前洗錢防制法第16條第2項之規定原應減輕其刑，然其所犯一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，並從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，故就上開減刑事由，依刑法第57條規定量刑時一併審酌。　　

　㈢按組織犯罪防制條例第8條第1項固規定「犯第3條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告2人因於偵查及審判中就被訴犯罪事實包括參與犯罪組織部分均坦承而自白犯行，原應依上開規定減輕其刑，然其等所為應從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪（指首次加重詐欺取財犯行部分），該重罪部分並無以上法定減刑事由之適用，是被告2人就參與犯罪組織於偵查及審判中均自白部分僅能於量刑時予以衡酌。　

　㈣被告2人無刑法第59條酌減其刑規定之適用：

　　按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告2人因缺錢花用，擔任詐欺集團車手，而與詐欺集團共同為本案加重詐欺取財犯行，致使本案之告訴人或被害人受騙，此詐欺犯罪類型，侵害社會程度及影響層面顯屬嚴重，其所為三人以上共同詐欺取財罪犯行，客觀上並不足以引起一般人之同情，復觀諸本案之犯罪情節，並無犯罪時有何難以防免、不得不然或特別值得憫恕之特殊原因與環境，且依被告2人所陳各節，難認其等於犯罪時有何特殊原因及環境，在客觀上並無足以引起一般人同情之事由，亦無情輕法重情形，準此，被告2人本件犯行，難認有情輕法重，顯可憫恕之情狀，當無援引刑法第59條規定而酌量減輕其刑之餘地。從而，被告2人上訴意旨均請求依刑法第59條規定酌減其刑，皆非可採。

七、撤銷改判部分：

　㈠原判決關於其附表編號二、五所示被告施家和、黃宥誠科刑

　　、被告施家和及黃宥誠定應執行刑暨被告施家和扣案犯罪所得沒收、被告黃宥誠未扣案犯罪所得沒收及追徵之諭知，固非無見。惟查：　　

　⒈按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。被告2人事後已於本院審理期間與原判決附表編號二、五所示之告訴人甲○○、被害人乙○○達成民事調（和）解，並已履行部分賠償金額，有本院112年度附民移調字第108號調解筆錄、113年度附民字第13號和解筆錄、被告黃宥誠匯款資料、本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第179-180、323、325-326、327、337、339、341頁）在卷可憑，原審「未及審酌」上情，致就此部分量刑失衡，容有未洽。

　⒉有關被告2人犯罪所得計算部分，起訴書犯罪事實記載「由黃宥誠駕駛車號0000-00號自小客車搭載施家和前往附表所示之提領現金之地點，由施家和於附表所示之時間、地點，提領附表所示之金額。得手後施家和可分得提款金額3%之報酬，黃宥誠可分得提款金額2%之報酬」等語，而原判決係以被告2人之自白計算其等之犯罪所得分別為新臺幣（下同）31,800元、15,000元，惟依被告2人所述，其等提領之款項並不限於本案告訴人或被害人匯入之款項，尚包括其他人匯入之款項，則原判決遽以被告2人之自白認定其等之犯罪所得，即有未當。

  ⒊檢察官上訴意旨以楊雅雯並非本件起訴、審理範圍之告訴人，原審將被告2人與楊雅雯成立和解之事由，列為量刑之依據，難認有理由云云。然查，楊雅雯雖未據檢察官列為本案被害人，惟被告2人既願意與楊雅雯和解，顯見其等犯後態度尚可，原判決審酌時作為量刑之參考因子，難認無據，檢察官之上訴固無理由。而被告施家和、黃宥誠上訴請求依刑法第59條減輕其刑云云，雖亦無理由，然被告施家和、黃宥誠以其等與告訴人甲○○、被害人乙○○達成調（和）解並已賠償部分損害為由，請求從輕量刑等語，則為有理由，且原判決復有上開關於犯罪所得沒收部分之可議之處，自應由本院將原判決附表編號二、五所處之科刑，及被告施家和扣案犯罪所得沒收、被告黃宥誠未扣案犯罪所得沒收及追徵部分，予以撤銷改判。又原判決就被告施家和、黃宥誠所定應執行刑部分，亦失所附麗，應一併撤銷之。

　㈡爰審酌被告2人正值青年，不思尋求正當途徑賺取所需，竟貪圖不法利益，加入本案詐欺集團犯罪組織，以起訴書犯罪事實欄所載之方式實行詐欺、洗錢犯行，嚴重侵害民眾財產法益，破壞社會治安，所為不足為取，又被告施家和前已有

　　幫助詐欺案件，被告黃宥誠前則無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，併衡酌被告2人於本案組織內所擔任之角色及地位，被告2人均對所犯坦承犯行（含被告2人自白參與犯罪組織、洗錢之犯行），與告訴人甲○○、被害人乙○○達成調（和）解，並已賠償部分款項，已如前述，兼衡各告訴人、被害人遭詐欺之金額、被告2人於本院審理中自述之教育程度（被告施家和、黃宥誠均高職畢業）、家庭經濟與生活狀況（被告施家和從事消防工程、月薪約4萬元，未婚、無子女，家中有爺爺、奶奶需要扶養；被告黃宥誠擔任物流司機、月薪4至5萬元，離婚、育有1名未成年子女）等一切情狀，分別量處如附表編號二、五「本院宣告刑」欄所示之刑。

　㈢犯罪所得沒收之說明：

　　按犯罪所得，依其取得原因可分為「為了犯罪」之利得，及「產自犯罪」之利得。前者，指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金等，此類利得並非來自於構成要件的實現本身；後者，指行為人因實現犯罪構成要件本身而產自犯罪之利得，例如竊盜之贓物、詐欺所得之款項。刑法發還排除沒收條款（第38條之1第5項）所稱之被害人，係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法上請求權向利得人取回財產利益之人，故得請求合法發還之犯罪所得，衹能是直接「產自犯罪」之利得，而不包括「為了犯罪」實行所獲取之對待給付報酬（最高法院112年度台上字第3746號判決意旨參照）。依原判決所引述之起訴書犯罪事實之記載，關於被告2人之犯罪所得，應以「施家和可分得提款金額3%之報酬，黃宥誠可分得提款金額2%之報酬」為計算基準，而本案被告2人提領之款項總額為405,985元（如附件所示），則被告施家和之報酬約為12,180元（計算式：405,985元×3%＝12,180元【元以下四捨五入】），被告黃宥誠之報酬約為8,120元（計算式：405,985元×2%＝8,120元【元以下四捨五入】），而上開金額係被告2人「為了犯罪」實行所獲取之對待給付報酬，性質上乃出於不法原因之給付的「為了犯罪」的報酬，此種「為了犯罪」之利得無刑法發還排除沒收條款（第38條之1第5項）之適用，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並就被告黃宥誠未扣案部分依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。則縱使被告2人上訴本院後，與原判決附表編號二、五所示之告訴人甲○○、被害人乙○○達成民事調（和）解，且履行部分分期款，此項犯後態度已由本院於量刑予以審酌，然被告2人此部分犯罪所得仍應為沒收、追徵之諭知，併此敘明。

八、上訴駁回部分（即原判決附表編號一、三、四所示被告施家和、黃宥誠科刑部分）：

  ㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

  ㈡查本件原判決就其附表編號一、三、四所示部分，於量刑時已審酌被告2人正值青年，不思尋求正當途徑賺取所需，竟貪圖不法利益，加入本案詐欺集團犯罪組織，以上開方式實施詐欺、洗錢犯行，嚴重侵害民眾財產法益，破壞社會治安，所為不足為取，又施家和前已有幫助詐欺案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，竟又加入本案詐欺集團擔任提領成員，更可非議，併衡酌被告2人於本案組織內所擔任之角色及地位，2人均對所犯坦承犯行之犯後態度，兼衡原判決附表編號一、三、四所示告訴人、被害人遭詐欺之金額、被告2人自述之教育程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表編號一、三、四所示之刑。

　　原判決就該等部分之科刑，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形。

　　且衡酌被告2人所犯加重詐欺取財犯行，最輕法定本刑為有期徒刑1年，原審就其附表編號一、三、四部分，分別量處被告施家和有期徒刑1年4月（2罪）、1年3月（1罪），量處被告黃宥誠有期徒刑1年3月（2罪）、1年2月（1罪），核屬低度量刑，並無過重情事。況被告2人並無刑法第59條酌減其刑之適用，業如前述，是被告施家和、黃宥誠就原判決附表編號一、三、四部分請求從輕量刑及依刑法第59條規定酌減其刑，均為無理由，皆應予駁回。另檢察官上訴意旨主張原判決就其附表編號一、三、四部分之量刑過輕，亦無理由，已如前述，是檢察官就此部分之上訴亦應予駁回。

九、被告施家和、黃宥誠定應執行刑部分：　　

　　按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告2人本案有5次加重詐欺取財犯行，犯行時間均為112年2月，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告2人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），而就被告2人所犯之罪分別定其應執行之刑如主文第四、五項所示。

十、被告黃宥誠不宜宣告緩刑之說明：

　　被告黃宥誠前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考。惟考量：⑴被告黃宥誠本件犯行，嚴重損及被害人等之財產法益，迄今尚未與原判決附表編號一、三、四所示之各被害人和解或取得諒解。⑵緩刑機制，除考量犯人之特殊預防需求外，兼著眼於一般人對法的敬畏之一般預防考量，犯罪與刑罰具面向社會之宣示意義，藉由罪刑法定之刑罰預告功能暨其妥當執行，消極可威嚇潛在犯罪者勿敢觸法，避免規範被動搖，進而積極維繫民眾對法之認同與信賴。在責任應報限度下，兼顧平衡犯人個體（特殊）與社會群體（一般）衝突之刑罰暨執行始稱公正。是斟酌特殊預防需求，有相當理由足認犯人有再犯傾向，或即令無虞再犯，然基於維護法秩序之一般預防所必要者，均不宜宣告緩刑，此委諸法院為符合法律授權目的下之合義務性裁量。本院審酌上情，認被告黃宥誠法治觀念相當薄弱，並有貪圖不法報酬之心態，其否定規範，侵害法益，影響社會治安，執行受諭知之刑罰，乃維持法秩序所必要，難認有暫不執行之情。從而，被告黃宥誠請求依刑法第74條規定予以緩刑之宣告云云，尚屬無據，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引程序法），判決如主文。　　　　

本案經檢察官廖舒屏提起公訴，檢察官吳惠娟提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                  刑事第六庭    審判長法　官  何秀燕

                                      法　官  鄭彩鳳

                                      法　官  吳育霖

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  李佩珊

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

附錄本案論罪科刑法條：

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第2條

本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。

洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

【附表】：

【附件】：