臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第1711號
上 訴 人
即 被 告 楊佳豪
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第138號中華民國113年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第1255、2770號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：本案係被告楊佳豪提起上訴，檢察官並未上訴，而被告僅就量刑部分提起上訴，經本院向被告及辯護人闡明確認在卷（見本院卷第70、176頁）。是本案被告上訴僅就原判決對被告刑之部分一部為之，至於其他部分（即犯罪事實、罪名、沒收等部分），均非本院審理範圍，如第一審判決書之記載。
二、被告上訴意旨略以：依卷內被告與張○彤之人對話及其販賣 毒品紀錄，應可認定被告所供稱之情非虛假，若因張○彤 為檢察官不起訴即認被告未能符合供出上手因而查獲之要件，實屬過苛。被告經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條減刑後，各罪各量處有期徒刑3年9月、3年9月、3年8月，依刑法第66條規定，得減至二分之一，原判決量刑比較同類案件，尚屬過重，違反比例、平等原則等語，指摘原判決量刑過重。
三、原判決認被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告持有各該次毒品之低度行為，分別為各該次販賣毒品之高度行為所吸收。被告各次犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。被告於偵、審中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定分別減輕其刑。被告犯罪情狀有可憫恕之處，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之。合先敘明。
四、經查：
（一）按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之。查，被告固向警員陳述其毒品上游係「張○彤」，並經警方查辦後移送臺灣臺南地方檢察署偵辦（見本院卷第115-142頁）。惟檢察官並未因此查獲「張○彤」販賣甲基安非他命予被告之事實，有臺灣臺南地方檢察署113年6月21日南檢和暑112偵1255字第11390455230號函及該署113年度偵緝字第874號不起訴處分書各1份附卷可稽（見原審卷第167-171頁）。是依現存事證，尚無從認已依被告供述而查獲其他正犯或共犯，而有依前揭規定減免其刑之適用。另被告所指毒品來源一節，倘嗣經調查、偵查後，足認符合前揭減輕或免除其刑規定，自可依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨，聲請再審，附此敘明。
（二）又按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法；再刑法第66條為關於減輕其刑之標準所設訓示規定，所謂「減輕其刑至二分之一」，乃指減輕之最大幅度，並就法定本刑減輕而言，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至二分之一，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。至於有無說明減為幾分之幾，衹屬文字簡略之枝節問題，於判決無影響。查，被告本案所犯之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，經原判決2次減刑，依刑法第66條前段、第70條規定，係減為有期徒刑19年11月以下2年6月以上，而法院係在此刑度範圍內，依前揭量刑事項予以審酌，而所量處之刑，並非必須量至最低刑度，自無庸置疑。茲原判決以量刑部分所述之理由（見原判決第5頁），對被告分別量處3年9月、3年9月、3年8月之刑，顯屬低度刑，均係於法定刑度內而為裁量，並適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。又原判決對被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定給予被告減刑後，被告之刑度已大幅度減少，被告所犯販賣第二級毒品罪是否有刑法第59條規定情輕法重之情，應經較嚴格之檢視。若無，被告所犯本案之罪，理應判處有期徒刑5年以上，而本案原判決僅依其所述之理由（見原判決第4-5頁），即再依刑法第59條酌減被告之刑，對被告之量刑實屬寬厚。故被告上訴無視於此，反認原判決違反比例、平等原則，量刑過重云云，顯然無理。又數罪併罰定應執行刑，依刑法第51條第5款規定，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑以下，定其刑期，而原判決對被告所處之刑，定應執行刑為有期徒刑4年，核自其對被告所處之最長期3年9月，平均一罪約只加1月，是原判決對被告所定之執行刑，更是從輕，顯有考量各罪之罪質、犯罪行為之關連性及整體犯行之應罰適當性等情，依多數犯罪責任遞減原則而非以累加方式，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，無違反平等、比例及罪刑相當原則，而有濫用其裁量，自難認有濫用其裁量權限之違法之處。
五、綜上，本件被告以上開理由指摘原判決量刑不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官吳宇軒於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 1 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 蕭于哲
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 114 年 1 月 23 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。