113年度上訴字第1764號

上  訴  人  

即  被  告  陳辰侑

選任辯護人  黃溫信律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第274號，中華民國113年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第12785號、113年度偵字第332號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本院審理範圍：

　㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

　㈡本件上訴人即被告陳○○（下稱被告）不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴。又被告於本院審理時已陳明：僅就原審判決量刑部分上訴。對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收均承認，沒有不服，也不要上訴等語（見本院卷第92頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。是本案關於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：

　㈠本案被告為原判決犯罪事實欄所示販賣第三級毒品犯行，行為固屬不當，應予非難，然被告2次販毒交易情形，對象同一人，且為相識友人，所獲取之利益亦微（各為新臺幣1千元、3千元），被告並非以販毒所得維生，亦非如販賣大量毒品者或中盤販賣者之情節，僅因一時失慮，於吸毒者間為求互通有無而為販賣，依其客觀上之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，科以最低法定刑仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與有重大惡性之犯行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可憫恕之處。被告不但於偵、審中坦承犯行，亦配合供述上手（雖未破獲），足徵被告確有悔意，亦有情可憫恕之處，容有依刑法第59條之規定，就其販賣第三級毒品之罪，再減輕其刑之情。

　㈡被告因焦慮狀態，就醫後經醫囑建議繼續追蹤治療，而被告與配偶婚後育有長女，現年僅一歲餘，尚屬年幼，須賴被告扶養。另被告父親早逝，均依賴母親及祖父母扶養、照顧 ，現祖父母二人均已年老體衰，並分別罹患重大疾病，被告亦須分擔其照顧之責，請法院審酌上情，對被告從輕量刑，俾使被告早日出獄，以便負擔其應盡之扶養、照顧責任。

　㈢綜上，原判決未斟酌上情，尚有違誤，原審量刑過重，請法院審酌上情，撤銷原判決，就被告於本案所涉犯行，從輕量刑，並依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，以啟自新等語，並提出戶籍謄本、診斷證明書等件為佐（見本院卷第25至27頁、第57至65頁）。

三、經查：

　㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審認本案被告就販賣毒品咖啡包部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項的販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；就販賣愷他命部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項的販賣第三級毒品罪，而就販賣毒品咖啡包部分，依毒品危害防制條例第9條第3項的規定加重刑罰，並就被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，其中販賣毒品咖啡包部分（即被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪部分）先加重再減輕，復於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌⑴毒品的特性就是非常容易成癮，而且嚴重戕害施用者的身體健康，所以販賣散布毒品的行為，對於社會的危害程度非常高，因此法律針對毒品的散布行為（販賣、轉讓），都制定非常重的處罰。在個案上，被告這種販賣第三級毒品的行為，原本不應該量處太輕的刑罰。⑵本案是被告的交易對象蔡志炫因販賣毒品咖啡包及愷他命遭警察查獲後，依據蔡志炫的指證而查獲被告。且被告在警察執行搜索時查獲高達729包的毒品咖啡包。由此可知被告並非零售小販，而屬於販賣上述毒品的「中盤商」。這一點，理應在量刑上呈現與「零售商」的差別。⑶在上述基礎上，原審考量被告年紀很輕，且沒有販賣毒品的前科，並於被警查獲後始終承認販賣毒品，明顯流露悔意。再參考被告的教育程度、家庭環境等一切情形，而分別就被告販賣毒品咖啡包部分判處有期徒刑4年，販賣愷他命部分判處有期徒刑3年9月，併定其應執行刑為有期徒刑4年6月，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

　㈡再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告為本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品等犯行時，已屬智識健全之成年人，自應知悉毒品對人體之危害，其卻無視國家禁令，而為本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品等犯行，所為實屬不該，再參以被告本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品犯行均經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重之情，而被告本件所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品等罪，又別無何因不得已而為之之情由，況被告無視於政府反毒政策，明知第三級毒品足以殘害人之身體健康，竟販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品以牟利，危害社會治安及國民健康，且被告販賣之毒品種類並非單一、數量甚多（毒品咖啡包100包、愷他命10公克），犯罪情節非輕，嚴重影響社會秩序之程度顯屬重大，復衡以本案被告之犯罪情節，實難據認被告於犯案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，而原審亦同此認定，認本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，並詳予說明其理由（見原判決第3頁），核無未合。

　㈢又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查被告上訴意旨所指關於被告之犯後態度、犯罪情節及家庭生活狀況等節，業經原審量刑時詳予審酌，均列為量刑因子，所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，是被告執憑前詞主張原審量刑不當，要求從輕量刑等語，難謂得以逕採。　　

　㈣據此，被告上訴意旨所指各節，尚非足取。從而，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　郭玫利

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾子珍

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王美玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇文儀　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。