113年度上訴字第1882號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  黄宇慶

指定辯護人  義務辯護人陳忠勝律師

上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第404號，中華民國113年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第11822號；移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第17559號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本院審理範圍：

　㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

　㈡本件上訴人即檢察官（下稱檢察官）及上訴人即被告甲○○

　　（下稱被告）均不服原判決提起上訴。又檢察官於本院審理時已表示：上訴範圍僅就原判決量刑部分上訴等語（見本院卷第218頁），而被告於本院審理時亦陳明：僅就原審判決量刑部分上訴。對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收均承認，沒有不服，也不要上訴等語（見本院卷第218至220頁），是檢察官及被告均已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。是本案關於犯罪事實及所犯法條（罪名）及沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。

二、檢察官據告訴人A女請求上訴意旨略以：告訴人因本案所受之傷害，業據其於刑事聲請檢察官上訴狀中陳述明確，堪認告訴人所受傷害程度甚巨；又被告於警詢、偵查中均矢口否認犯行，待至原審審理時始坦承全部犯行，且被告迄今仍未與告訴人達成和解，以稍彌補告訴人所受傷害，亦未獲告訴人之諒解，實難認被告犯後態度良好，原審量刑容有過輕之處等語。

三、被告上訴意旨略以：被告以不同暱稱向告訴人取得性影像之行為，其罪刑核屬同一行為人所為之犯罪。又就被告所涉原判決犯罪事實欄一所示詐欺得利罪，原審之量刑於司法量刑探究下可知，逕予判決7個月，不得易科罰金，稍嫌過重；原審就原判決犯罪事實欄二及三之量刑及定執行刑標準，對被告之處罰難謂不重。況於司法量刑網路查詢可知，亦有諸多案例之行為人違犯相同罪名，且甚有多數被害人，惟其量刑結果甚至低於本件被告所違犯之刑度。至定執行刑之部分，以本案而言，被告所涉原判決犯罪事實欄一、二及三，其所侵害是同一被害人，時間緊密，且是性交易之犯罪類型，惟對於性影像部分卻是性剝削之犯罪類型，但法定刑而言，被告取得性影像之刑度卻近乎殺人等重罪之情，是在定執行刑之際，是否也應一併考量行為人及同一被害人及各罪情形之關係，而原審酌定之執行刑，實屬過高，對於輕重罪間刑罰體系，尤嫌失衡且過重。另被告有與告訴人調解之意願，聲請法院排定調解期日進行調解，請法院從輕量刑等語。

四、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。而查：

　㈠原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告與告訴人係網友，為滿足一己私欲，竟以詐術使告訴人製造性影像，復於知悉告訴人係未滿18歲之少年，性自主決定之能力及相關判斷能力仍處於發展階段，仍執意以詐術使告訴人製造性影像，且與之為有對價之性交行為，雖未違背告訴人之意願，仍嚴重侵害告訴人對於性與身體之自主決定權，對告訴人之人格發展及身心健康造成嚴重影響，並使告訴人之成長過程留下難以抹滅之陰影，且以告訴人年幼可欺，藉故拒絕提供手機及允諾之性交代價，犯罪情節重大，並敗壞社會善良風俗，所為應予非難；惟考量被告於警詢、偵訊及原審移審訊問時均否認犯行，迄至原審審理時終坦承全部犯行之犯後態度；兼衡其犯罪動機、目的、手段、尚未與告訴人成立調解，獲得告訴人之原諒；暨被告自承之智識程度、家庭生活經濟狀況、告訴代理人於原審陳述之意見等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並審酌被告所犯上開數罪之犯罪情節、態樣、所侵害之法益及罪質等各情，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如原判決主文所示，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑。且被告所犯3罪，其最長刑期為有期徒刑7年8月，合併3罪之宣告刑則達9年9月，原判決依前述規定，定刑為9年4月，顯無失衡情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。檢察官及被告上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，均無足取。

　㈡又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查檢察官上訴意旨所指關於被告犯罪所生損害及犯後態度等節，業經原審量刑時均列為量刑因子詳予審酌，而原審所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，是檢察官執以前詞主張原審量刑容有過輕之處等語，要非得以逕採。

　㈢被告上訴意旨雖執憑前揭情詞，指稱：原判決對被告量刑 顯較重於相類案件之他案被告，有比例失衡過重之情等語。惟對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之，量刑係以行為人之責任為基礎，刑事罪責復具個別性，則他案被告經法院量刑時所審酌之因子，既非與被告盡同，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，原判決就被告經審酌前揭各情，而量處上開刑度，難謂有何違法或不當。

　㈣被告上訴意旨復陳稱：被告有與告訴人調解之意願，聲請法院排定調解期日等語，而本院已依被告之聲請排定調解期日進行調解，惟被告未與告訴人達成調解，有本院刑事庭調解事件進行單在卷可憑（見本院卷第207頁)，即被告於上訴本院後，並無新生有利於其之量刑事由，可供本院審酌，是其要求從輕量刑，自非有據。

　㈤綜上，前揭檢察官上訴意旨所指原審判決量刑容有過輕之處等語，及被告上訴意旨指以原審判決量刑及定應執行刑過重，請求從輕量刑等語，尚非有據。從而，檢察官及被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。　

本案經檢察官吳惠娟提起公訴及移送併辦，檢察官蘇榮照提起上訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　郭玫利

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾子珍

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王美玲

以上正本證明與原本無異。

詐欺得利罪部分，不得上訴。

以詐術使少年製造性影像罪及引誘使少年為有對價之性交行為罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇文儀　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日

刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

兒童及少年性剝削防制條例第32條

引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。

前四項之未遂犯罰之。

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。