113年度金上訴字第1727號

上  訴  人  

即  被  告  蔡昇哲

選任辯護人  林根億律師

            鄭皓文律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第622號中華民國113年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第26449號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於所處之刑部分撤銷。

上開撤銷部分，蔡昇哲處有期徒刑貳年貳月。

壹、程序事項：

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其中第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎，合先敘明。

二、上訴審理範圍：

　　原審於民國113年8月21日以113年度金訴字第622號判決判處被告蔡昇哲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑3年。原審判決後，檢察官並未提起上訴，本件被告具狀及其辯護人於本院審理期日，明示僅針對原判決之量刑、未宣告緩刑部分上訴（本院卷第147、149、179頁），且依被告上訴之意旨為承認犯罪（本院卷178頁），對於原判決認定之犯罪事實、罪名等均不爭執，而該被告所犯之罪量刑、未宣告緩刑部分與原判決其他部分可以分離審查，本院爰僅就原審判決對被告所犯之罪量刑、未宣告緩刑部分妥適與否進行審理。

三、經本院審理結果，因上訴人即被告明示僅就原審判決關於其所犯之罪量刑、未宣告緩刑部分提起上訴，業如前述，故本案關於被告所犯之罪犯罪事實、證據、論罪及不予沒收部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院113年度金訴字第622號判決書所記載。本案當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。　

貳、本院之論斷：

一、被告上訴意旨略以：被告於本院審判期日，對於本件原審判決所據以判斷被告有罪之犯罪事實不予爭執，被告就其所涉犯之罪亦承認犯罪。就犯罪之事實及罪名與卷附相關證據皆不予爭執，惟主張就量刑部分認有過重之嫌；㈠被告所犯之罪除涉及修正前後洗錢防制法規定，另原審僅審酌被告之教育程度、職業、收入、家庭經濟狀況等等，然被告除前無任何犯罪前科，尚有一未成年且具有輕度身心障礙之子女須照護，倘被告受有期徒刑宣告而未諭知緩刑，該未成年子女將無從受有完善且良好之照顧。原審判決就上述情形未為審酌，逕以被告否認犯行之原因，未考慮前揭情形，而未審酌刑法第57條、第59條規定之適用餘地，故原審判決應有未依刑法第57條、第59條之規定妥適量處上訴人之刑度，有未適用法則之違法。㈡被告具有正當工作，收入尚可，然因識人不清而誤觸法網，對於其所犯之罪刑，實有悔悟，且亦與被害人保持良好溝通，業經取得被害人原諒，經被害人陳報鈞院在案，另外與被害人調解成立之費用亦皆有按時給付，再者，依原審認定可知，被告經手之款項皆已由另案被告甲○○取走，被告並無因此獲有利益，原審判處有期徒刑3年實屬過重，望鈞院重新審酌被告上開一切情事，給予被告緩刑之宣告，以利其改過遷善等語，其辯護人則以同上理由請求本院從輕量刑，為被告量刑辯護。

二、新舊法比較（量刑相關部分）：

　　被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分，雖非本院審理範圍，但本案既屬有罪判決，且科刑是以犯罪事實及論罪等為據，顯見本院就科刑部分之認定，是以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。僅就量刑相關部分之法律修正部分，因屬本院審理範圍，自僅此部分新舊法比較適用予以說明。

　㈠關於洗錢防制法部分：

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法應就罪刑及與罪刑有關之法定加減事由等一切情形，綜合全體比較適用。本件被告行為後，洗錢防制法於112年6月14日修正公布第16條規定，自同年月16日起生效施行；又於113年7月31日經修正公布變更條次為第23條，自同年8月2日起生效施行。被告行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」中間時法（即112年6月14日修正後第16條第2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」裁判時法（即113年7月31日修正後第23條3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」由此可知，如依行為時規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自白者，即得減輕其刑；如依中間時規定及裁判時規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法另增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。經比較結果，中間時及裁判時之規定未較有利於行為人。依刑法第2條第1項前段規定，有關被告是否符合偵審中自白之減刑要件，自應適用被告行為時即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定。

　㈡關於詐欺犯罪危害防制條例部分：

　　被告行為後，政府為打擊詐欺犯罪，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，同年8月2日生效，其中第43條規定「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。」、第44條第1項規定「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。」係增列犯刑法第339條之4犯罪之加重處罰事由，然被告行為時之並無此等行為之獨立處罰規定，非刑法第2條第1項所謂行為後法律有變更之情形，即無新舊法比較問題，且依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，並無適用餘地，併予說明。　　

三、量刑審酌事由：

　㈠被告於本院審判中已自白洗錢犯行，依112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」之減刑事由原應減輕其刑，然因洗錢罪屬本案想像競合犯其中之輕罪，是本院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於後述量刑時仍當一併衡酌上開減輕其刑事由，作為量刑之有利因子綜合評價。

　㈡本件並無刑法第59條規定之適用：

　　被告及辯護人雖請求考量被告犯罪情節及生活情狀，本案有法重情輕之情，得適用刑法第59條情堪可憫之減刑事由一情。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。近年來詐欺犯罪類型層出不窮，造成甚多被害人鉅額損失，且因具有集團性及反覆性之犯罪特徵，對於社會治安之危害甚鉅。查被告加入同案共犯甲○○擔任組織操控者本案詐欺集團，擔任分層水房及車手頭、收簿手，以收取帳戶，並介紹車手李晏丞、陳瑜廷擔任人頭帳戶提供者及提領贓款之車手工作，與詐欺集團成員共同以詐取財物方式牟取不法利益及洗錢，且致本案被害人受有鉅額之財物損失，已助長詐騙財產犯罪之風氣，造成無辜民眾受騙而受有金錢損失，並擾亂金融交易往來秩序及社會正常交易安全，可非難性高，依被告犯罪情狀，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，且詐欺案件已成國人影響最為巨大的財產犯罪，被害人往往求助無門，立法者也在歷次民眾的呼籲下，一改過往詐欺犯罪的刑度，以各種加重詐欺類型去規範並期待遏止犯行，尤其在宣導犯罪防治上幾乎是不遺餘力，縱使被告所參與程度或擔任角色難以與首謀者相提並論，然其擔任水房、車手頭等任務分工，與本案詐欺洗錢犯行之遂行提供不可或缺之行為分擔，如未能就詐欺集團參與者施以嚴重之懲罰，難以斷絕此種為不法利益而參與犯罪之僥倖心態，集團式詐欺犯罪亦難以根絕，無法達到刑罰防衛社會之功能。故本院綜合各情，認被告所犯，並無情輕法重之情形，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，況經依前述112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項自白之規定減輕其刑後，更無情輕法重顯可憫恕之情，不符刑法第59條規定，自無該條規定之適用。辯護意旨以被告有家人需其照顧之家庭因素，認被告有刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕酌減其刑規定之適用，自不可採。

　㈢另按參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。被告參與本案詐欺集團犯罪組織，負責擔任車手頭、收簿手，以收取帳戶並指揮支系車手，復擔任分層水房以集中贓款，業據原審認定無訛，難認被告參與犯罪組織之情節輕微，即無依上開規定減輕其刑之餘地。被告於本案偵查及原審審理時並無坦承犯行，於本院審判中方自白本件詐欺犯罪（本院卷第178頁），自與新修訂詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段之「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」自白減刑規定不合，併予敘明。

四、量刑撤銷改判之理由：

　㈠原審經詳細調查後，認被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第2條第1款、第19條第1項後段之一般洗錢罪事證明確，說明詐欺集團之通常犯罪模式更是經過縝密分工，其詐欺之運作模式可分由上游者研擬詐欺方式、僱請或委託分工人員，從事指揮、分酬權限；中游者即從事電話詐欺、收集人頭帳戶等；下游者則為實際與被害人接觸、提款或匯款轉帳之人，是縱車手頭、收簿手或水房未分擔出面與被害人接觸、實際取款之犯行，仍屬於實現詐欺取財行為絕對不可或缺之角色，且知悉從被害人處收受之金錢均係其他共犯詐欺而來，而分擔不同角色共同達成不法所有之犯罪目的，而應就其他詐欺集團成員實行之行為，共同負責，始為允當。是被告就上述犯行，與同案共犯甲○○、洪維鐘、洪世宗、郭秋月、李晏丞、陳瑜廷、陳坤麟及其他不詳詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯上開3罪，係在同一犯罪決意及計畫下所為行為，雖然時、地在自然意義上並非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，依想像競合犯規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪而予以論罪。然就量刑部分，查⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所規定之「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子(最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照)。被告於本院審理中業已坦承全部犯行，此與其於原審否認犯行之情狀已有不同，足見被告關於其犯後態度之量刑基礎已有變更。⒉且原審量刑時未及審酌被告於審判中自白洗錢犯行（想像競合犯其中之輕罪）符合112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑規定，尚有未洽，原審量刑即有調整之必要。被告請求就所犯從輕量刑提起上訴，仍為有理由，原判決之量刑既有上開未及審酌之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決就被告所處之刑部分撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌臺灣數年來詐欺案件頻傳，行騙手段日新月異，造成人民每每受騙，財產損失嚴重，進而導致家破人亡，社會動盪不安，儼然成為國內治安之嚴重課題。詐欺犯罪可不勞而獲得高額報酬，使得貪婪無厭之詐欺份子趨之若鶩，人數眾多而集團化、組織化，渠等上下多層斷點、分工細膩，如電信流之機房、金流之水房、人頭帳戶之收購團及提款車手團等，除造成檢警查緝困難，亦使被害人僅能向最下游之車手或人頭帳戶名義人求償，難以有效獲得填補，而被告既為智識正常且具社會經驗之成年人，對於前開臺灣現今詐欺現況難以諉為不知，竟不思以正當途徑賺取財物，加入本案詐欺集團擔任分層水房、車手頭、收簿手，復邀集共犯李晏丞、陳瑜廷加入本案詐欺集團水房提供帳戶並擔任提款車手，擴大本案詐欺集團車手團組織，以利將被害人遭騙之贓款快速提領，製造金流斷點，隱匿犯罪所得之去向，所為應予非難，被告於偵查及原審審理時雖否認犯行，飾詞僅係投資虛擬貨幣、對於詐欺之情毫無所悉之辯解，惟於本院審理時時終能坦承犯行之犯後態度，已有悔意，且被告於原審審理期間已與告訴人乙○○以20萬元調解成立，約定分期給付賠償金額，已依約按期履行中，有原審113年度南司刑移調字第554號調解筆錄1份、被告提出之匯款證明資料6紙（原審卷第105至106頁、本院卷第155至164、231頁）在卷可佐，告訴人之實質損失稍可部分彌補；兼衡被告本次犯行遭詐欺人數為1人、被害人受詐欺之金額高達1,900餘萬元等節；暨被告無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及告訴人具狀表示願意宥恕被告之書面意見（本院卷第141至143頁），考量其於本院審理時所陳之學歷為高職畢業，離婚，育有二個未成年小孩（其中1子領有輕度身心障礙手冊），目前同住家人為二個小孩跟女友，現開設連鎖檳榔攤（股東），月收入約20萬元上下等教育程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

五、至被告及辯護人尚請求緩刑宣告一節，考量被告明知詐欺集團猖獗，許多被害人遭詐欺集團騙取金錢後，努力工作之積蓄化為烏有，甚至產生家庭問題或生活困難，且破壞社會間人與人之信任關係，竟為獲取報酬而加入，且擔任車手頭、收簿手，以收取帳戶並指揮支系車手，復擔任分層水房以集中贓款等實現詐欺取財行為絕對不可或缺之角色，其無視政府一再宣誓掃蕩詐欺集團犯罪之決心，所為實屬不該，基於刑罰防衛社會功能之考量，本不應過度輕縱；縱被告與告訴人乙○○經原審調解成立，約定分期給付賠償金額20萬元，屆期金額均依約給付，告訴人具狀表示宥恕及同意緩刑之意見(本院卷第141頁)，然依被告犯罪情節、惡性及所生危害及犯後態度等情觀之，量刑自不宜過輕，本院改判量處之刑已逾有期徒刑2年，核與刑法第74條第1項之緩刑要件不符，是被告辯護人請求對被告為緩刑宣告部分，亦屬無據，併此說明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官沈昌錡提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張　震

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃裕堯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁倩玉

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

（113年7月31日修正後）洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

（原判決）【附表二】