114年度上易字第733號

上  訴  人  

即  被  告  楊豐榮

選任辯護人  張錦昌律師

            吳澄潔律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度易字第285號中華民國114年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第14381號、114年度偵字第2465號、第2466號、第2467號、第3040號、第3636號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於所處之刑及定應執行刑暨未扣案犯罪所得沒收部分撤銷。

上開所處之刑及定應執行刑撤銷部分，楊豐榮各處如附表「本院撤銷改判」欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內接受法治教育課程貳場次。及於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。

壹、程序事項：　　

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其中第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。而緩刑乃調和有罪必罰與刑期無刑之手段，必須符合刑法第74條第1項各款所定要件之一，始得宣告。其與針對犯罪行為相關之具體情況，本諸責任刑罰之原則，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量定之刑罰裁量，或與就被告本身及其所犯各罪之總檢視，權衡參佐被告之責任、整體刑法目的暨相關刑事政策等，依刑法第51條之規定予以酌定之定應執行刑，各有不同之規範目的，所應審酌之事項與適用之法律亦為相異，已難謂與量刑或定應執行刑不得予以分離審判。且如僅就下級審緩刑諭知與否或當否提起一部上訴，於該部分經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分之罪刑或應執行刑部分產生相互矛盾之情況。於此情形，緩刑與罪刑或應執行刑間，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」（最高法院114年度台上字第835號判決意旨參照）。是僅就下級審緩刑或附加負擔部分提起一部上訴，效力自不及於未聲明之宣告刑部分；則以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑（包括緩刑之附加負擔部分)、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎，合先敘明。

二、原審判決判處被告楊豐榮犯如原判決附表（下稱附表）主文欄所示之罪（均犯攜帶兇器竊盜罪），共5罪，分別處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑1年10月。本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告坦承犯行，明示以原審量刑（含定應執行刑，下同）過重請求量處較輕之刑、希望與被害人和解及爭執未扣案之犯罪所得沒收（不含扣案犯罪所用之物沒收部分）為由提起上訴（如後述），經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍無訛（本院卷第100、187頁），揆諸前開說明，被告顯僅就原審判決關於量刑及未扣案之犯罪所得沒收部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑、未扣案之犯罪所得沒收部分與原判決事實及罪名等之認定，依前開規定，可以分離審查，本院爰僅就原審判決量刑及未扣案之犯罪所得沒收部分加以審理。

三、經本院審理結果，因上訴人即被告表示僅就原審判決關於量刑、未扣案之犯罪所得沒收部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪及扣案犯罪所用之物沒收部分之認定，均如第一審臺灣嘉義地方法院114年度易字第285號判決書所記載。本案當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。

貳、本院之論斷：

一、被告上訴意旨略以：被告並無不良前科紀錄，本案因一時需錢而失慮犯罪，然事後均坦承犯行無訛，犯後態度應屬良好。且在原審審理中曾表達有意願願與告訴人及被害人和解，為求展現被告之悛悔實據以及尋求告訴人、被害人之諒解原宥，爰提起本件上訴，請求二審法院能將本件移付調解，被告將盡最大之誠意以及能力尋求與告訴人、被害人達成和解並賠償其損失，並且二審法院能於被告達成和解、賠償後（與犯罪事實㈠至㈤所示告訴人、被害人），從輕量刑，並給予被告緩刑啟勵自新之機會等語。為此請求撤銷原審判決所量處之刑及未扣案犯罪所得之沒收，另為更適當之判決。

二、關於原判決量刑及沒收部分撤銷改判之理由：

　㈠原審以被告就犯罪事實㈠至㈤所為，均犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，事證明確，因予論罪，且就量刑部分，已斟酌量刑審酌事由，核無違證據法則與論理法則，固非無見。惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第1項第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否已確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，查被告於本院審理期間，已與犯罪事實㈠至㈤告訴人（被害人）分別經原審調解成立、或雙方達成和解，被告已依約賠償上述告訴人（被害人）之損害金額（詳後述），有原審調解筆錄2份、和解書3份在卷可參(本院卷第143至145、151至153、171、173、175頁)，此部分量刑及沒收審酌基礎已有變更，原審在未及審酌被告嗣後已與告訴人（被害人）經調解成立、或達成和解並賠償其等損害情形下而為量刑，並就未扣案犯罪所得諭知沒收部分，即有未洽。被告上訴執此指摘原判決之量刑及未扣案犯罪所得沒收有可議之處，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

　㈡量刑部分：

　　爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條量刑規定，審酌：

　⒈被告並非無謀生能力，不思循正當途徑賺取所需，竟一再竊取他人財物，侵害上開各告訴人及被害人之財產法益，破壞社會治安，竊取之物均為道路交通警示標誌，亦對交通往來安全肇生影響，所為實屬不當，實應給予相當責難。

　⒉其犯後始終坦承不諱，且犯後於本案審理期間積極與告訴人（被害人）經原審民事庭調解成立，或達成和解，均已賠付約定賠償金額，詳如下表：　

　⒊兼衡被告前雖有相同竊盜（僅論處拘役之刑，未構成累犯）之前科素行，有被告之法院前案紀錄表在卷可參，及被告犯罪動機、手段、本案告訴人（被害人）所受之損害，並斟酌被告自承高中畢業之教育程度、離婚，有一成年之子、現受僱繪製交通標誌工作，日薪約2,200元、與父母同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就被告所犯各罪，量處如附表編號1至5「本院撤銷改判」欄所示之刑。

　⒋定應執行刑部分：

　　刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告犯罪事實㈠至㈤所犯均是竊盜罪，罪質相類，各次犯行之時間接近，犯罪目的、手段相當，責任非難之重複程度較高，數罪對法益侵害之加重效應非鉅，並衡以罪數所反映之人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、未來復歸社會之可能性、刑罰公平性之實現等情，為整體非難之評價，又目前尚無其他另需合併裁量之罪、訴訟經濟為考量，就被告所犯5罪撤銷改判之刑，定應執行刑如主文第2項所示，以示儆懲。　

　㈢沒收部分：

　　原審有關被告所犯犯罪事實㈠至㈤各次所竊得之交通號誌，既為被告所竊取，而屬被告所有犯各該竊盜罪之犯罪所得（犯罪事實㈤所竊得之「輔2交通標誌」16面部分，業已發還嘉義縣番路鄉鄉公所，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收），就上述未扣案犯罪所得於被告所犯各罪主文欄中分別為沒收、追徵之諭知，固非無見。惟：

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。又按鑑於沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同。在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成和解，固不應容許法院於和解範圍內再行諭知沒收，但針對犯罪所得高於和解金額之情況（包括不請求任何金錢賠償之無條件和解），此時既無雙重剝奪之虞，且參酌沒收不法利得既屬「準不當得利之衡平措施」，被告已給付之和解金額固與實際合法發還犯罪所得之情形無異，而生利得沒收封鎖之效果，但就犯罪所得超過和解金額之差額部分，性質上仍屬犯罪所得，而有宣告沒收之必要；惟法院於於個案中仍應審酌有無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用（最高法院114年度台上字第3170號判決意旨參照）。

　⒉被告於本院審理中已與犯罪事實㈠至㈤告訴人（被害人）分別調解成立或達成和解，並已給付同所竊交通號誌價值之損害賠償，業如前述，堪認告訴人所受損害業因上開和解賠償獲得相當程度之填補，揆諸前揭說明，被告之犯罪所得等同已實際合法發還被害人，本院自不得再就被告之犯罪所得部分宣告沒收，以免發生被告遭受雙重剝奪之結果；原判決未及審酌上情而諭知未扣案犯罪所得沒收部分即有未合，自應由本院將原判決關於被告之「未扣案犯罪所得」沒收部分予以撤銷。

三、緩刑之宣告：

　㈠按刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，以撫平被害人之身心創痛、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之能。相較於宣告刑之諭知，緩刑既係給予個案被告暫不執行刑罰之觀察期間，自更著重於犯罪行為人是否適於緩刑，亦即以「特別預防」為最重要之考量，此觀刑法94年修正時，以修復式司法之思惟，著重於社區、人際等關係被破壞之修復，與犯罪行為人應負擔之行為責任方式之轉換，命受緩刑宣告之被告應受一定之負擔，更堪認定。是事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具體個案中斟酌犯罪行為人之情狀，凡符合法律規定及裁量權限，當可本於特別預防之考量決定是否宣付緩刑。

　㈡按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。被告雖曾因竊盜犯罪受法院量處拘役40日之刑，但未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，仍符合緩刑之要件，有其法院前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮而犯本案，竊取道路交通號誌除導致本案告訴人、被害人受有財產損失，亦對交通往來安全肇生影響，然而被告犯後始終坦認犯行之犯後態度，甚具悔意；並斟之本件被告與本案告訴人、被害人全數均分經原審調解成立，或達成和解，均已依約定賠償金額給付完畢，已如前述，除調解成立當事人外，已和解之告訴人及被害人部分亦敘明不願訴究、表明同意緩刑之意見，告訴人、被害人權益均已獲保障等情。被告經此偵、審程序及科刑之慘痛教訓，當知所謹慎，信無再犯之虞。再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之刑法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯；是本院斟酌，認所宣告之刑以暫不執行為適當，應適用刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以啟自新。又為使被告加深因此次犯行所得之教訓及警惕，並於緩刑期間保持良好品行及預防再犯，依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告於本判決確定後1年內接受法治教育課程2場次；另考量被告之犯行對於社會法秩序之破壞非輕，尚有賦予一定負擔之必要，是依刑法第74條第2項第5款規定命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務；另併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以維法治，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張　震

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃裕堯

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁倩玉

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　24　　日

中華民國刑法第321條

犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表：