114年度上更一字第27號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  陳嘉侑（原名陳政堯）

選任辯護人  鄭鈞懋律師

上列上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第695號中華民國112年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第15932、19952號、109年度偵字第2129、7762、7763號），提起上訴，本院判決後（112年度上訴字第955號），經最高法院發回，茲判決如下：

原判決關於陳嘉侑所犯如附表二編號2、4⑴、5⑵⑶、6、8⑴、9⑴、10、11⑴、12⑴⑵、13⑴、14⑴、17⑴、18⑴⑵、19、20、21⑴、22⑴、24部分所處之刑及定執行刑，暨附表五編號5、8至12、17、19至22、24所示犯罪所得之沒收、追徵等部分，均撤銷。

上開撤銷部分，陳嘉侑各處如附表二編號2、4⑴、5⑵⑶、6、8⑴、9⑴、10、11⑴、12⑴⑵、13⑴、14⑴、17⑴、18⑴⑵、19、20、21⑴、22⑴、24部分「本院罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。

未扣案之如附表五陳嘉侑部分編號5、12、17、21部分「未扣案應沒收追徵之犯罪所得」欄所示之犯罪所得均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

壹、本院審理範圍：

一、本案經原審法院110年度訴字第695號判處被告陳嘉侑及同案被告劉宇青等人罪刑後，被告等人不服提起上訴，再經本院以112年度上訴字第955號判決（下稱本院前審判決），經最高法院114年度台上字第894號判決僅就被告陳嘉侑所犯加重詐欺罪21罪及相關犯罪所得之沒收、追徵部分撤銷發回，其餘上訴均駁回確定。是以，本案關於本院之審理範圍，自僅以最高法院撤銷發回之被告陳嘉侑所犯三人以上共同詐欺取財21罪（下稱加重詐欺罪，即附表二編號2、4⑴、5⑵⑶、6、8⑴、9⑴、10、11⑴、12⑴⑵、13⑴、14⑴、17⑴、18⑴⑵、19、20、21⑴、22⑴、24部分）及附表五編號5、8至12、17、19至22、24關於「陳嘉侑和解、調解條件及履行情形」所示犯罪所得之沒收、追徵等部分為限，本案其餘業已確定部分，本院自無庸審理，附此說明。

二、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查本案檢察官、被告均提起上訴，檢察官於本院審理時陳明：本案僅針對量刑上訴等語；被告之辯護人於本院審理時亦明示：本案僅針對量刑及沒收部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、引用之證據、罪名及罪數等部分，不在上訴範圍等語（見本院卷第218頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決之科刑及沒收部分為審理，原判決關於事實、證據、罪名及罪數之認定等部分均不在本院審理範圍，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之不再贅載。

貳、檢察官上訴意旨略以：

　　被告陳嘉侑素行不佳，造成被害人多達20餘人受害，惡性非輕，原判決關於被告陳嘉侑所處之刑，實屬過輕。又被告陳嘉侑另涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，前經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官移送併辦，經原審予以退併辦，現又經高雄地檢署以112年度偵緝字第947號移送併辦，則被告陳嘉侑犯罪事實已有擴張（被害人增加），原審未為審酌，亦有不當等語。

參、被告上訴意旨略以：

(一)最高法院發回意旨，主要認為詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕事由部分，就此部分被告在警詢、偵查有供出本件集團首腦是同案被告劉宇青，原審並未就此部分依照詐欺犯罪危害防制條例第47條減輕是有問題的，經鈞院函詢地檢署、歸仁分局可知，本案依照被告該次警詢筆錄來看，縱使被告手機鑑識出來裡面有其他共犯，但是從他的手機內容來看，都只有相關綽號，所以當時並不知道綽號「阿倫」就是幕後老闆劉宇青，是被告警詢供出阿倫即劉宇青就是幕後老闆也是集團首腦等情，警方才據此去傳喚劉宇青到案而查獲劉宇青，所以被告此部分應有詐欺犯罪危害防制條例第47條減輕規定之適用。

(二)針對科刑部分，被告就本案全部的被害人，包括之前確定部分都有達成和解，和解之後被告也有依照和解條件去還款，只是中間大約是今年一、二月間被告因為換工作關係，所以短時間沒有繼續清償，後續被告有在持續清償，我們書狀也有提出相關還款記錄，因原審未及審酌，被告在更審前之二審有再跟其他被害人和解其中有部分已經清償完畢，此為對被告犯後態度有利之因子，請鈞院審酌，就被告所犯從輕量刑。

(三)沒收部分，最高法院發回並沒有針對有關我們提到前面適用詐欺犯罪危害防制條例第47條部分也全部發回，沒有發回部分主要是在前二審和解，如果和解金額等於或高於應沒收金額，最高法院就沒有針對此部分發回，我們於書狀第六點有針對此部分做整理，被告已經清償之金額，今日書狀也有提出附件一、二、三、四被告後續還款之轉帳憑證，請鈞院審酌等語。

肆、刑罰減輕事由之審酌：

一、詐欺犯罪危害防制條例第47條部分：

(三)次查，被告陳嘉侑固於108年10月29日警詢時（下稱陳嘉侑上開警詢時），雖有供出本件之幕後老闆為「劉宇青」，且「劉宇青」為集團首腦，負責公司人員管理、開會及發放被害人資料給業務人員撥打電話行騙，其綽號為「阿倫」（即倫哥），是公司實際負責人等語，並指認劉宇青即為「阿倫」等情，有上開警詢筆錄在卷可佐（見108年度偵字第15932號卷第6至28頁、第29至34頁），並據臺南市政府警察局歸仁分局114年8月4日南市警歸偵字第1140490651號函所附刑事案件移送書、警詢筆錄暨臺灣臺南地方檢察署114年8月5日南檢和弘108偵15932字第11490658370號函覆本院詢問在卷可供稽核(見本院更一卷二第89-168、169頁)。然證人即上開公司會計張曉蓉早於被告陳嘉侑供出劉宇青為本案主嫌前之108年9月28日警詢時，即已供述：全茂公司及善緣人本公司之負責人是劉宇青，我都稱呼他「劉總」，負責管理公司內部，業務人員收到的錢，都是透過我交給他，公司員工的薪水都是由他支付，業務人員開會時也是由他主持，唐定國是公司幹部，陳嘉侑、陳碩承等人是業務人員等語綦詳，有證人張曉蓉警詢筆錄可供憑參(見警三卷第585-587頁)。再參以陳嘉侑上開警詢時分別供述：【警方係問：警方從你及陳碩承持用手機擷取之微信通話紀錄，發現有「全茂花開富貴」、「勇於戰勝」等群組，其中你的暱稱為「清純小郎君」，另有「阿倫」等人，真實身份？在公司擔任何職務？暱稱？請分別敘述。】「阿倫」為劉宇青，是公司老闆。【問：據你公司同事張曉蓉指稱你、陳碩承等人是公司業務人員，劉宇青為公司實際負責人，是否正確？】正確。【問：比對你與陳碩承的微信通話內容，發現群組中綽號「阿倫」之劉宇青，負責管理公司員工出、退勤、負責開會事宜、提供被害人名單、並發放薪資，是否正確？】大致正確，劉宇青是全茂公司及善緣人本公司的實際負責人等語情節(見偵15932號卷第23-27頁)觀之，顯然警方在詢問被告陳嘉侑之前業已透過證人張曉蓉之證述及微信通話紀錄暨卷內相關監聽譯文等跡證，掌握同案被告劉宇青即為綽號「阿倫」且為全茂公司及善緣人本公司實際負責人等情資，準此，警方顯非因被告陳嘉侑上開警詢時供述，始查獲同案被告劉宇青為本案詐欺集團之主持、操縱或指揮者乙情，堪以認定。從而，被告陳嘉侑應無適用詐欺防制條例第47條後段規定而減免其刑之餘地。  

二、被告陳嘉侑所犯加重詐欺罪部分，應依刑法第59條規定酌減其刑：

　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。茲審酌被告陳嘉侑參與本案詐欺集團，擔任業務人員，以如附表二所示詐騙方式（即所謂「包圍」方式），對附表二各編號所示被害人施詐，並致各被害人受有財產上之損害，固有不該。惟考量被告陳嘉侑犯後自偵查、原審迄至本院審理中均坦承，並與所犯各被害人達成和解，分期賠償損害，已如上述（詳附表五），可見被告陳嘉侑犯後已有悔悟，並有積極彌補過錯之態度與具體作為，綜合其等具體犯罪情節、主觀惡性及犯後態度等各情觀之，本院認倘就被告陳嘉侑所犯三人以上共同詐欺取財罪部分，處以法定最低度刑即有期徒刑1年，仍有情輕法重之嫌，爰就附表二（陳嘉侑附表）所犯三人以上共同詐欺取財罪部分，分別依刑法第59條之規定，酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能符合罪責相當原則。

三、想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。想像競合犯依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於重罪以外其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。經查，被告陳嘉侑就附表二編號8即原判決附表一編號8⑴參與犯罪組織罪部分，於偵查、原審及本院審理中已自白，應依112年5月24日修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑。惟被告陳嘉侑所犯之參與犯罪組織罪，屬想像競合犯之輕罪，並已從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，因重罪並無法定減刑事由，無從逕依上開規定減輕其刑，惟於量刑時，應併予審酌該減刑事由。 

伍、撤銷改判之理由：

一、原審以被告陳嘉侑罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：⒈被告陳嘉侑於原審判決後至本院審理期間，亦與附表五編號2、4、5、6、8、11-14、17-18、21、24所示被害人達成和解，分期賠償損害（詳細和解、調解及已給付之金額，均如附表五陳嘉侑部分），均如上述，原審未及審酌量刑，自有不當。⒉被告陳嘉侑所犯三人以上共同詐欺取財罪部分，依刑法第59條規定酌減其刑，亦如上述，原審未適用上開規定酌減其刑，尚有未洽。⒊被告陳嘉侑既與被害人和解賠償損害，則其等已和解之數額，依後所述，不再諭知沒收、追徵，且應由各自犯罪所得中予以扣除，原審未及審酌扣除已和解、調解部分之賠償金額，且就已給付未扣除之犯罪所得諭知沒收、追徵，均有不當。⒋原判決既認被告陳嘉侑原判決附表一編號8⑴為參與犯罪組織之首次犯行，而犯106年4月19日修正公布、同年月00日生效施行之組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，則其犯罪情節，自較原判決附表一編號2、4⑴、5⑵、5⑶、6、9⑴、10、11⑴、12⑴⑵、13⑴、14⑴、17⑴、18⑴⑵、19、20、21⑴、22⑴、24所犯三人以上共同詐欺取財罪之犯罪情節為重，乃竟均量處有期徒刑1年1月；另被告陳嘉侑就原判決附表一編號20、22⑴所示之被害人陳淑莉、王靖騰等部分，於原審審理期間已達成和解，並均已給付和解金完畢，原審就此未及審酌，亦有不當。綜上，檢察官上訴以被告陳嘉侑未與各被害人和解，賠償損害等情，指摘原判決就被告陳嘉侑之量刑不當，固無理由。但被告陳嘉侑上訴指摘原判決未審酌其與各被害人和解賠償損害，所處之刑（含定執行刑）及犯罪所得沒收、追徵不當，則為有理由；且原判決亦有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告陳嘉侑罪刑、定刑及未扣案犯罪所得沒收、追徵部分（即如本院審理範圍所示），均予撤銷改判。

二、茲以行為人責任為基礎，審酌被告陳嘉侑不思循正當管道獲取財物，為圖一己私慾，參與被告劉宇青主持、指揮之犯罪組織即本案詐欺集團，藉由人力、物力之聚集，與其他被告共同實施詐騙，破壞社會正常交易秩序，且使被害人等蒙受財產損失，詐欺所得金額不少，犯罪情節非輕微，應予非難；惟考量被告陳嘉侑犯後均坦承，並與所犯各被害人達成和、調解，賠償各被害人損害（詳附表五被告陳嘉侑部分），犯後態度尚稱良好；復參酌被告陳嘉侑前因105年間不能安全駕駛案件，經臺灣高雄地方法院105年度交簡字第3160號判處有期徒刑3月，於106年3月21日執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可稽，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪分工情節、所取得之利益，被告陳嘉侑原判決附表一編號8⑴所犯參與犯罪組織罪，於偵查、原審及本院審理中均自白，依上所述，得為量刑之有利因子；兼衡被告陳嘉侑於本院前審自陳大專畢業之智識程度，受僱從事太陽能材料的買賣與施工、另兼賣車，月收入約6-7萬元，離婚有2名未成年女兒，均由前妻照顧，但需支付生活費、學費，目前獨居，但有時會回去照顧父母，因父親中風，也要支付父母的生活費等教育、家庭及經濟狀況；暨檢察官、被告陳嘉侑與辯護人、告訴人就量刑之意見等一切情狀，量處附表二（即陳嘉侑）附表編號2、4⑴、5⑵⑶、6、8⑴、9⑴、10、11⑴、12⑴⑵、13⑴、14⑴、17⑴、18⑴⑵、19、20、21⑴、22⑴、24「本院罪名及宣告刑」欄所示之刑。復審酌被告陳嘉侑所犯各罪之罪質、犯罪時間、所犯各罪反應出之人格特性與犯罪傾向、不法與罪責程度、加重效益、整體犯罪非難評價、對被告陳嘉侑施以矯正之必要性等情，依限制加重原則，定其應執行刑如主文第二項所示。

三、犯罪所得沒收、追徵部分

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項有所明定。修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。行為人犯後是否與被害人達成和解，及有無履行和解條件，以彌補被害人之損害，攸關於法院判決諭知犯罪所得沒收與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。

(二)查被告陳嘉侑與被害人和解、調解部分，附表五編號8、9、10、11、19、20、22、24（被告陳嘉侑部分），已依約給付全部和解金完畢外，其餘附表五編號5、12、17、21被告陳嘉侑未給付完畢部分，均仍在分期給付中，故被告陳嘉侑仍負有依期履行賠償責任，揆諸上開說明，若就和解、調解已給付完畢宣告沒收、追徵，容有重複沒收之嫌，並有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就附表五編號8-11、19-20、22、24部分均不予宣告沒收或追徵；其餘附表五編號5、12、17、21仍應諭知沒收追徵。

陸、退併辦部分：

一、臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度偵緝字第947號移送併辦意旨略以：被告陳嘉侑於106年間擔任全茂公司之業務人員，從事靈骨塔塔位等殯葬商品之買賣及仲介服務，明知社會上有許多因不慎投資購買靈骨塔塔位等殯葬產品而遭套牢之民眾，且早期投資靈骨塔塔位之人，因塔位轉售不易，有亟欲尋找買家脫售獲利之心態，竟自不詳管道得知劉明義（已歿）所持有宜城開發有限公司塔位有脫售之需求，認有機可乘，分別為下列詐欺犯行：

(一)於106年12月間，撥打電話向劉明義佯稱：私募基金主事者曾主席欲收購所持有之塔位轉售予養生村老人獲利，惟為滿足曾主席之需求，須委託全茂公司額外加購25個黃金瓷內膽並申購25個塔位土地權狀，其中，13個黃金瓷內膽之價金由全茂公司支付，且曾主席已支付訂金350萬元，故僅須再繳付12個黃金瓷內膽及25個塔位土地權狀之價金，共計270萬元即可云云，致劉明義誤以為其持有之塔位終將脫手獲利，允諾由全茂公司以其妻張瑭容之名義加購上述殯葬商品，並於106年12月14日，在高雄市○○區○○○路000號16樓交付現金270萬元予陳嘉侑。

(二)於107年1月26日前某日，又向劉明義佯稱：伊與養生村楊總監有簽約，且楊總監已支付訂金120萬元，故僅須再加購4個黃金瓷內膽共計30萬元，即可將所持有之殯葬商品販售予楊總監云云，致劉明義誤以為其持有之塔位終將脫手獲利，而委託全茂公司代購上述殯葬商品，並於107年1月26日，在前開地點交付現金30萬元予陳嘉侑。嗣於107年2月間，劉明義聽聞陳嘉侑稱前開交易均因曾主席私下交易，遭私募基金公司舉報而破局，報警處理，始悉受騙。

(三)因認被告陳嘉侑另涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，與其被訴本案詐欺等犯行，為接續犯之事實上同一案件，移請併案審理云云。

二、上述併辦意旨被害人與本案被害人不同，而刑法(加重)詐欺取財罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院111年度台上字第2394號判決意旨參照）。被告陳嘉侑併辦部分之被害人，與本案被害人既有不同，即應分屬不同案件，難認二者有連續犯之實質一罪關係，或有裁判上之一罪關係。本院無從併予審理，應退由檢察官另行處理。

柒、被告陳嘉侑經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官陳于文提起上訴，檢察官吳維仁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李秋瑩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張　震

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李淑惠

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　30　　日

中華民國刑法第210條

（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條（106年4月19日修正公布、同年月00日生效施行）

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。

前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

以前項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條（107年1月3日修正公布、同年月0日生效施行）

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

附表五（陳嘉侑、梁家豪和解、調解條件及履行情形）