臺灣高等法院臺南分院刑事判決
115年度上訴字第1296號
上 訴 人
即 被 告 呂曜廷
選任辯護人 林俊生律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院115年度訴字第66號中華民國115年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第11877號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依上開規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國115年4月16日以115年度訴字第66號判決認定上訴人即被告呂曜廷（下稱被告）犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年6月，未扣案之行動電話1支及犯罪所得新臺幣（下同）2千元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額（另犯轉讓禁藥罪部分，業據撤回上訴確定，不在本院審理範圍）。被告於收受該判決正本後，以原判決量刑（含是否依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，下同）不當為由提起上訴，檢察官則未上訴，並經本院當庭向被告、辯護人確認上訴範圍，均稱僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數、沒收等，均表明未在上訴範圍（見本院卷第68頁至第69頁、第80頁至第81頁），足見被告顯僅就原判決關於量刑部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，依前開規定，本院爰僅就原判決之量刑部分加以審理。
三、經本院審理結果，因被告僅就原判決量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪（含罪名及罪數）之認定及沒收之諭知，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由及沒收。
四、被告之上訴意旨略以：被告在警詢、偵查中之供述內容，已陳明毒品的種類及販賣金額多少，簡單講被告已就交付第二級毒品甲基安非他命、價金2千元等，都做了明確的供述。依最高法院的判決，被告只要對毒品的種類、金額、數量有明確供述，這樣就可以判斷被告有販賣毒品的意圖，就符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。檢察官雖主張被告在偵查中沒有明確的承認犯罪，但實務上不管對毒品危害防制條例或貪污治罪條例，對自白的部分，都認為應該要從寬認定，如果被告在警詢中或偵查中，就上開事實已經做明確的供述的話，就不應該以被告沒有承認犯罪來做判斷，本案被告在警詢、偵查中已經承認犯罪了，請依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等語。
五、本件刑之減輕之說明：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。而同為販賣第二級毒品，其原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，其販賣行為之惡性與造成危害社會之程度均有異。然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻相同，且無轉寰餘地。於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
㈡查被告所犯之販賣第二級毒品罪，屬最輕本刑10年以上有期徒刑之重罪，考量其本次犯行為1次、販賣2千元之甲基安非他命給友人，應屬朋友之間偶一為之之小量販賣，尚有別於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利之人，又被告在法院審理時坦承犯行，因於偵查中否認犯行，以致無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（詳後述），而使其得量處之最輕法定刑度為有期徒刑10年，依被告客觀犯行、主觀惡性及前述情節考量，其犯罪情節與所犯之最低法定刑即有期徒刑10年相較，應有情堪憫恕之處，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認縱令科以上揭最輕法定本刑，猶嫌過重且失之苛酷，其情狀顯可憫恕，故依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
六、上訴駁回之理由：
㈠原判決認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，為本案販賣毒品犯行，被告此舉輕易將毒品擴散給他人，所為實屬不當。惟考量被告在法院審理時始坦認犯行之情節，佐以本案販賣對象僅1人，次數為1次，金額為2千元，雖非極低然亦非甚高之情節，堪認所造成之危害尚非甚鉅；暨兼衡被告自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況及其身心狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。
㈡被告雖以前詞提起上訴，然查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或否認有營利之意圖，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院115年度台上字第1308號判決意旨參照）。有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品、合資購買及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院114年度台上字第6607號判決意旨參照）。販賣毒品其主觀上有營利之意圖，於客觀上有交付毒品收取價金之行為，與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品等，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認無償（原價）轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，而無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院114年度台上字第5561號判決意旨參照）。
⑵查本次犯行部分，被告在警詢時供稱：其係以2千元轉讓給證人等語（見警卷第5頁）；於偵查中經檢察官明確告知毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，被告仍供述：「我跟藤島茂記是朋友關係，不是毒販與購毒者關係，我只是想說可以分他一點，我不是以營利為意圖，也無獲利，是原價轉讓僅為幫助施用或無償轉讓僅此…」等語（見偵卷第43頁、第45頁），可知被告在警詢時並未坦承有販賣之事實，而在偵訊中經檢察官明確告知毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，被告仍否認其主觀上有營利之意圖，已甚為明確，顯見被告在警詢及偵訊時僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白，無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢又量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法。而原判決就應審酌之量刑事項均有審酌，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀，為整體之評價，並依刑法第59條減輕其刑後，在法定刑度內，酌量科刑，而未偏執一端，致有失出失入之情形，難認有何失當。再者，本案於原審及本院審理時之相關量刑因子並無二致，自無再予從輕量刑之餘地。
㈣是以，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決量刑不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官吳維仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 吳育霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
附記論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。