115年度上訴字第673號

上  訴  人  

即  被  告  廖紘陞

            陳益祥

            吳溢峰

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第1942號中華民國115年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第23693、26866、28105號、114年度偵字第7390、14278號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其㈠附表編號1至37、39至60廖紘陞刑之部分；附表編號3至4、20至23、26至28吳溢峰刑之部分；㈡附表編號38部分，均撤銷。

上開㈠撤銷部分，廖紘陞各處如附表編號1至37、39至60「本院宣告刑」欄所示之刑；吳溢峰各處如附表編號3至4、20至23、26至28「本院宣告刑」欄所示之刑；上開㈡撤銷部分，廖紘陞免訴、陳益祥公訴不受理。

其他上訴駁回（原判決關於其附表編號1至37、39至60陳益祥刑之部分）。

壹、量刑上訴部分

一、本院審理範圍：

　　按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。上訴人即被告廖紘陞、陳益祥、吳溢峰（下稱被告3人）不服原判決提起上訴，嗣於本院審判期日，除原判決關於其附表編號38（被告廖紘陞、陳益祥）部分外，被告3人均表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴（見本院卷第347、387頁），依據前述規定，除原判決關於其附表編號38被告廖紘陞、陳益祥部分外，本院僅就原判決量刑部分審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則非本院審理範圍。

二、被告3人上訴意旨略以：

　㈠被告廖紘陞部分：被告廖紘陞自警詢、偵查乃至羈押期間，均多次主動陳報配合警方追查並帶同員警查獲上游共犯之具體事實，此項立功表現均詳載於卷宗內。惟原審判決對此等具體事實似未及詳查，亦未依洗錢防制法等相關規定減輕其刑，量刑顯有未當等語。

　㈡被告陳益祥部分：被告陳益祥所為雖屬可議，惟已於原審自動繳交不法所得，且於偵查及審理時均自白詐欺犯行，不僅有修正後洗錢防制法第23條3項減刑規定之適用外，更有詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定之適用，此均為原審判決所肯認，量刑卻與無減刑規定適用之同案被告廖紘陞相同，量刑結果實有可議。又被告陳益祥就本案附表部分基礎犯罪行為應屬相同，然各罪之量刑卻有1年1月、1年2月、1年3月、1年4月之差異，難謂無量刑標準不一、部分過重之疑慮。被告陳益祥就相同時間所參與之類似犯罪行為（實質為參與相同之犯罪組織及行為），有部分經本院以114年度金上訴字第2118、2119、2120號判決在案，其中被告陳益祥所為之量刑，分別處有期徒11月、1年1月及1年2月不等之刑，均較本案原審判決所為量刑來輕。為免相同時點參與之犯罪行為，僅因審判法院及法官不同，而有量刑差異之對於被告陳益祥不利情形存在，請至少比照上開判決所為之量刑標準及結果，重行量刑。請綜合考量被告陳益祥所犯及其犯後態度，以及他案之量刑標準，撤銷原判決，另從輕量刑等語。

　㈢被告吳溢峰部分：原審判決就被告吳溢峰之各次犯罪行為科刑，顯有過高，查被告吳溢峰所為雖屬可議，惟不僅未獲任何不法所得且於偵查及審理時均自白詐欺犯行，不僅有修正後洗錢防制法第23條3項減刑規定之適用外，更有詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定之適用，此均為原審判決所肯認。且被告吳溢峰之犯罪次數（僅9次）較其他共同被告少，吳溢峰之惡性程度應較同案被告來的低，惟吳溢峰之量刑與其他共同被告未有差異，尚有可議。另有詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定之適用，量刑卻與無減刑規定適用之同案被告廖紘陞相同，亦有可議。又被告吳溢峰就本案附表部分基礎犯罪行為應屬相同，然各罪之量刑卻有1年1月、1年2月、1年4月之差異，難謂無量刑標準不一、部分過重之疑慮。被告吳溢峰就相同時間所參與之類似犯罪行為（實質為參與相同之犯罪組織及行為），有部分經本院以114年度金上訴字第2118、2119、2120號判決在案，其中被告吳溢峰所為之量刑，分別處有期徒10月、11月及1年不等之刑，均較本案原審判決所為量刑來輕。為免相同時點參與之犯罪行為，僅因審判法院及法官不同，而有量刑差異之對於被告吳溢峰不利情形存在，請至少比照上開判決所為之量刑標準及結果，重行量刑。請綜合考量被告吳溢峰所犯及其犯後態度，以及他案之量刑標準，撤銷原判決，另從輕量刑等語。

三、刑之減輕事由：

　㈠被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公布，同年月23日生效，修正前詐欺犯罪危害防制條例第46條前段原規定：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕或免除其刑。」修正後第46條第1項規定：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，並於自首之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕或免除其刑。」；修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」修正後第47條第1項則規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」；另第50條增訂第2項規定「犯詐欺犯罪後，犯罪行為人於賠償被害人所受全部損害或支付與被害人達成調解或和解之全部金額前，法院尤應注意犯罪行為人有無下列事項，為科刑輕重之標準：一、購買、租賃或使用逾越一般人通常生活程度之商品或服務。二、搭乘逾越一般人通常生活程度之交通工具。三、為逾越一般人通常生活程度之投資。四、進入逾越一般人通常生活程度之高消費場所消費。五、贈與或借貸他人逾越一般人通常生活程度之財物。每月生活費用逾越一般人通常生活之程度。」且依此條項修正理由說明可知，此增訂規定性質上為刑法第57條之補充規定，為法院量刑時納為科刑標準，為有關實體事項之規定，自均有比較新舊法之必要。第46條、第47條修正後自首、自白減刑規定要件顯較修正前嚴格，且修正後「得減輕其刑」之效果亦較修正前「減輕其刑」不利被告；另第50條增訂第2項量刑審酌事項本質上屬該當條件對行為人較為不利之量刑因子。經綜合比較結果，前揭修正後之規定顯然較被告不利，是均應適用修正前之規定。又修正前第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，因刑法本身並無犯加重詐欺取財罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第4177、4209號判決參照）。而修正後之第47條第1項則修正為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。修正後新法除增設「6個月內」之時間限制外，並將應繳交之範圍由行為人之「犯罪所得」擴大至賠償「被害人受損之全部金額」，復將舊法之應減輕其刑，改為「得」減輕其刑，減刑條件更為嚴格。對被告而言，適用新法較諸適用舊法更為不利，此部分經新舊法比較，就詐欺犯罪危害防制條例部分，應適用舊法。

　㈡如前所述，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定，行為人若具備該減刑要件者，應逕予適用。被告陳益祥於偵查及審理中均自白三人以上共同詐欺取財犯行，且繳回犯罪所得新臺幣（下同）1萬2,000元，有原審法院114年度贓字第595號收據（見原審訴卷第201頁）在卷可參；被告吳溢峰於偵查及審理中均自白三人以上共同詐欺取財犯行，又供稱其本案並無獲取任何報酬，且依現存卷證資料，尚查無其他積極證據可認其有分得任何報酬之事實，爰就其等本案犯行，均依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。至被告陳益祥、吳溢峰就其等所犯本案一般洗錢罪均自白犯行，且已繳交犯罪所得，核與洗錢防制法23條第3項規定之要件相符，原應依該規定減輕其刑，惟其等就本案之各次犯行，既已從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷，參照最高法院108年度台上大字第3563號裁定法理，無從再適用上開條項規定減刑，僅能於量刑時予以衡酌該部分減輕其刑之事由。

　㈢本案係被告廖紘陞於113年6月24日21時30分，在臺南市中西庭○○街與○○路口，被警方攔查，警方盤查過程中，經被告廖紘陞同意，由其所騎乘之普通重型機車內，搜出7萬6,000元、中國信託提款卡1張，被告廖紘陞即主動供承其犯加重詐欺取財、洗錢犯行，並配合警方偵辦案件，告知警方收水地點，帶警方一同前往南區新都路000巷內（○○○門口）查獲共犯陳益祥、吳溢峰，有被告廖紘陞113年6月24日警詢筆錄在卷可憑（見警6912卷一第3至4頁），嗣司法警察即陸續清查出被告3人所涉另案及本案（另案案號見下述第貳段部分，上開查獲之76,000元應為另案附表一編號1被害人受騙之金額，見本院卷第272頁另案判決），且卷內復無證據可認於被告廖紘陞供述前，員警已有確切依據可合理懷疑被告涉有本案犯行，堪認被告廖紘陞係對於未發覺之罪自首而受裁判，符合刑法第62條前段規定自首要件，爰依該條規定，就其本案犯行均減輕其刑。至被告廖紘陞雖於偵查及審理中均自白加重詐欺取財、洗錢犯行，然未繳交犯罪所得，自無修正前詐欺犯罪危害防制條例第46條前段、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項減輕其刑規定之適用，併此敘明。

四、本院之判斷

　㈠撤銷改判部分（原判決關於其附表編號1至37、39至60被告廖紘陞刑之部分；編號3至4、20至23、26至28被告吳溢峰刑之部分）之理由

　⒈原審認被告廖紘陞罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

　⑴被告廖紘陞於犯罪未發覺前，即向員警承認有本件加重詐欺取財及洗錢各犯行，自首而接受裁判等情，事證如前，被告廖紘陞本案所犯加重詐欺取財、洗錢等犯行，核均與刑法第62條前段自首規定相符，惟原判決漏未審酌被告廖紘陞符合自首情事，容有未洽。

　⑵被告吳溢峰於偵查及審理中均自白三人以上共同詐欺取財犯行，且無犯罪所得，核與修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定相符，就其本案各犯行，應依前揭規定減輕其刑，惟原判決漏未適用被告吳溢峰上開減刑事由（見原判決第7頁理由四、㈦⒊），容有未洽。

　⑶被告廖紘陞、吳溢峰上訴意旨雖均未指摘於前揭⑴、⑵所載原判決漏未審酌減刑規定之處，且被告吳溢峰執其本身另案或同案被告之量刑結果，指摘原判決對其量刑裁量失衡，雖屬無據，但因原審漏未審酌前揭減刑事由，均有未洽，是被告廖紘陞、吳溢峰提起上訴，請求從輕量刑，均為有理由，自應由本院將原判決關於其附表編號1至37、39至60被告廖紘陞刑之部分；附表編號3至4、20至23、26至28被告吳溢峰刑之部分，均予以撤銷改判。

　⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告廖紘陞、吳溢峰為貪圖不法利益，加入詐欺集團擔任車手，被告吳溢峰明知所為不法，卻仍參與其中，負責陪同被告廖紘陞提款並轉交款項與被告陳益祥，使詐欺、洗錢犯行得以遂行，其等與不詳詐騙集團成員共同違犯本案各次犯行，實無足取，兼衡被告廖紘陞、吳溢峰所為已使詐騙集團得以實際獲取犯罪所得並隱匿此等金流，於該詐騙集團中具有相當之重要性，亦使其他不法份子易於隱藏真實身分，減少遭查獲之風險，助長詐欺犯罪，同時使附表各編號所示之人等受有財產上損害而難於追償，侵害他人財產安全及社會經濟秩序，殊為不該；復考量被告廖紘陞、吳溢峰各於集團中扮演之角色輕重、被害人等受損金額，就洗錢罪部分，合於前述減刑規定，另被告廖紘陞有與附表編號2、14、23、30、38、46、48所示之被害人等；被告吳溢峰有與附表編號23所示之被害人達成調解（見原審訴卷第221至222、237至239、245、257至258頁）；兼衡以被告廖紘陞、吳溢峰之前科素行、犯後態度、於原審自述之智識程度，及經濟、健康狀況（見原審訴卷第152至153頁）等一切情狀，就被告廖紘陞各量處如附表編號1至37、39至60；就被告吳溢峰各量處如附表編號3至4、20至23、26至28「本院宣告刑」欄所示之刑。

　⒋不定應執行刑之說明:

　　被告廖紘陞所犯如原判決附表編號1至37、39至60；被告吳溢峰所犯如原判決附表編號3至4、20至23、26至28所示各罪，雖合於定應執行刑之規定，但被告廖紘陞、吳溢峰均尚有另涉詐欺案件各在偵查或法院審理中，有其等之法院前案紀錄表在卷可參，本案所犯各罪，將來有可合併定執行刑之情況，應俟被告廖紘陞、吳溢峰所犯數罪全部確定之後，再由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑。

　㈡上訴駁回部分（原判決關於其附表編號1至37、39至60被告陳益祥刑之部分）之理由

　⒈按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

　⒉原審就附表編號1至37、39至60被告陳益祥部分之犯行，業以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款，即兼衡被告陳益祥擔任詐欺收水手對社會治安之危害、參與犯罪之程度、自白犯行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，為整體之評價，分別量處如原判決附表編號1至37、39至60所示之刑，其量刑既未逾越法定刑度，客觀上亦無濫用裁量權或違反比例原則、罪刑相當原則之瑕疵。而被告陳益祥上訴後，仍未能與原審未達成和解之其餘被害人達成和解，亦未實際增加任何填補財產損害之賠償行為，亦即並未提出其他足以動搖原審量刑基礎之新事證，客觀上並無新增有利於量刑評價之變動事實，原審所為之刑罰裁量，自應予以尊重。又被告本身之另案、共犯或同案被告間，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得任意比附援引另案判決、共犯或同案被告之量刑落差，指摘原判決之量刑不當。故被告陳益祥執其本身另案或同案被告之量刑結果，指摘原判決對其量刑裁量失衡，難認有據。其以原判決量刑過重為由提起上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

貳、全部上訴部分（原判決關於其附表編號38部分）

一、按同一案件曾經判決確定者，應為免訴之判決；已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知公訴不受理判決，刑事訴訟法第302條第1款、第303條第2款分別定有明文。至「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一者而言。而數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，其獨立性薄弱，仍應合為包括一行為予以評價為行為單數，而為包括一罪之一行為。

二、經查：　　

　㈠原判決關於其附表編號38部分係重複起訴：

　⒈被告廖紘陞、陳益祥前因加重詐欺等案件，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官於113年10月7日偵查終結，以113年度偵字第16965號提起公訴，於113年10月17日繫屬原審法院，經原審法院於114年6月9日以113年度金訴字第2173、2821號、114年度金訴字第542號等判決（下稱前案判決），認定犯罪事實如下：

　　附表一

　　因而依想像競合犯規定，從一重論以被告廖紘陞、陳益祥犯加重詐欺取財罪（想像競合犯113年7月31日修正公布、同年8月2日生效施行前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪），分別判處有期徒刑1年1月、1年3月，被告廖紘陞、陳益祥不服提起上訴後，於114年9月26日繫屬本院114年度金上訴字第2118、2119、2120號審理，嗣被告廖紘陞於114年11月5日撤回上訴而確定，被告陳益祥則經本院114年12月3日以上開判決改判有期徒刑1年2月，目前上訴三審中。

　⒉嗣臺南地檢署檢察官又就被害人徐郁寰之犯罪事實部分，於114年6月5日偵查終結，以113年度偵字第23693、26866、28105號，114年度偵字第7390、14278號提起公訴，於114年9月9日繫屬原審法院審理，經原審法院於115年1月12日以114年度訴字第1942號判決（下稱本案原審判決）認定犯罪事實並判決如下：　

　　以上等情，有各該起訴書、判決書及臺灣高等法院被告（廖紘陞、陳益祥）前案紀錄表在卷可按。

　㈡前案判決與本案原審判決所認定之犯罪事實，同係被害人徐郁寰遭詐騙匯款至被告陳益祥提供之人頭帳戶，由被告廖紘陞提領贓款後交給陳益祥之事實。則前案判決關於其附表編號16部分認定之詐欺取財及一般洗錢犯罪事實，與原判決關於其附表編號38部分認定之行騙時點、對象相同，僅提款時間不同但密接，具有接續犯之實質上一罪關係，應僅論以一罪，且前案判決起訴繫屬在前。又原判決於115年1月12日宣示判決時，前案判決業已經第一審判決，並經被告廖紘陞、陳益祥提起上訴，且被告廖紘陞業於114年11月5日撤回上訴而確定，被告陳益祥則經本院114年12月3日以上開判決改判有期徒刑1年2月，目前上訴三審中。

　㈢則就起訴繫屬在後之原判決關於其附表一編號38所示犯罪事實部分，本案檢察官應屬重行起訴，故就尚未判決確定之被告陳益祥部分，爰依刑事訴訟法第303條第2款規定，諭知不受理之判決；就業經判決確定之被告廖紘陞部分，爰依刑事訴訟法第302條第1款規定，諭知免訴之判決。

三、撤銷原判決之理由：　

　　原判決關於其附表一編號38所示犯罪事實部分，關於被告陳益祥部分，應依刑事訴訟法第303條第2款規定，諭知不受理之判決；關於被告廖紘陞部分，應依刑事訴訟法第302條第1款規定，諭知免訴之判決，均業如前述。原判決未察，誤為實體有罪之判決，被吿廖紘陞、陳益祥上訴意旨雖未指摘於此，然原判決既有違法之處，自屬無可維持，應予撤銷改判，以符法制。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款、第303條第2款、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官郭育銓提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　蔡川富

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林臻嫺

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾子珍

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡双財

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日

附錄本案論罪科刑法條：

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。