115年度上訴字第749號

上  訴  人  

即  被  告  陳柏翰

選任辯護人  黃鈺淳律師

上  訴  人  

即  被  告  陳建安

上  一  人

選任辯護人  李鳳翔律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院114年度重訴字第9號中華民國114年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署114年度偵字第1839號、第2314號、第3560號、第5691號、第5704號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、程序事項：　　

一、上訴審理範圍：

　㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍，合先敘明。　

　㈡本件原審判決判處⒈被告陳柏翰幫助運輸第二級毒品，處有期徒刑2年10月。⒉被告陳建安幫助運輸第二級毒品，處有期徒刑1年6月（同案被告陳冠平涉犯幫助運輸第二級毒品，經原審判處有期徒刑2年8月，未上訴）。扣案如原判決附表（下稱附表）編號1所示之大麻膏（連同外包裝瓶袋）沒收銷燬；編號2、3所示之手機均沒收。被告陳柏翰、陳建安分別具狀以原審量刑過重為由提起上訴（本院卷第19至22、39至45頁），檢察官則未上訴，經本院當庭向被告陳柏翰及其辯護人、被告陳建安選任辯護人確認上訴範圍，亦明示被告陳柏翰、陳建安僅就原判決之量刑部分上訴，被告陳柏翰及其辯護人、被告陳建安選任辯護人並表明原判決認定被告陳柏翰、陳建安犯罪之犯罪事實、罪名及沒收部分等，均未在上訴範圍（本院卷第119、202頁），揆諸前開說明，本院爰僅就原判決被告陳柏翰、陳建安所犯之罪量刑部分加以審理，其他關於犯罪事實、罪名、沒收部分等，則不在本院審理範圍。

二、經本院審理結果，因上訴人即被告陳柏翰、陳建安明示僅就原審判決關於其所犯之罪量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪、沒收部分之認定，均如第一審臺灣雲林地方法院114年度重訴字第9號判決書所記載。本案當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執（被告陳建安未到庭，迄至本院審理終結亦對上開科刑證據並無爭執），本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。

貳、本院之論斷：　　　

一、上訴意旨：

　㈠被告陳柏翰上訴意旨略以：⒈被告陳柏翰坦承本件起訴書所載全部犯行，且於偵訊乃至審理時均自白犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項適用之餘地，又被告陳柏翰有供出共犯謝東榮，請依毒品危害防制條例第17條第1項為被告陳柏翰減輕其刑，對被告陳柏翰從輕量刑，並考量給予被告陳柏翰緩刑之宣告，以勵自新。⒉被告陳柏翰於偵查中交保獲釋後，始尋得被告陳柏翰於偵查中所供稱之綽號「阿東」之共犯，真實姓名為謝東榮，並提出其生日及照片供檢調查緝，有卷內114年6月4日被告陳柏翰提呈之刑事答辯狀可證，後續偵查機關之查緝情形，實非被告陳柏翰所能掌控，惟依最高法院113年度台上字第4540號刑事判決、110年台上字第6124號442刑事判決意旨，毒品危害防制條例第17條第1項之適用，實不以被告供述之毒品來源遭偵查或起訴為必要，令誠實供述之被告能確實邀獲刑之減免，不過度限縮毒品危害防制條例第17條第1項之適用立場。⒊承上，被告陳柏翰於偵查程序中具狀供述指使者「阿東」之確實身分資料為「謝東榮」供檢、調得以查緝，被告陳柏翰等待臺灣雲林地方檢察署傳訊調查上游謝東榮，卻一直未獲通知，直到收到本案起訴書，經辯護人閱卷後始知偵查機關於收受被告陳柏翰之供出上游謝東榮之書狀後，並無任何偵查作為，且依當時被告陳柏翰所知悉，謝東榮身在國內，並未出境，是可供檢、調查緝之狀態，而是因檢方怠於查緝而未能進一步查獲並保全證據。直至被告陳柏翰於原審法院審理中，委請律師聯繫法務部調查局雲林調查站調查官，並至調查站製作告發筆錄，始開始偵辦謝東榮，而當時調查官係以公文傳喚謝東榮到案，謝東榮隨即潛逃海外而未能查緝到案，然亦有相關證人「小四」至調查局作證被告陳柏翰所述為真，此經調取法務部調查局雲林調查站關於謝東榮之卷證資料可明，則以被告陳柏翰所提供之相關證據，應可證明謝東榮為借用被告陳柏翰提供身分資料報關者，且為本件之貨主，是因檢方怠於查緝而致謝東榮無從遭偵查、起訴，則參酌前開最高法院見解，被告陳柏翰所提供「謝東榮」之身分資料已經足夠具體明確，且與本件具相當關聯，則縱謝東榮未經起訴，被告陳柏翰仍應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用餘地，懇請鈞院審酌前揭最高法院判決意旨予以寬認，令被告陳柏翰有減刑之恩惠。⒋又被告陳柏翰坦承犯行，犯後態度良好，有穩定正當之工作，於市場中與父母一同擺攤販賣甜品，實非不學無術，以違法手段苟且營生之輩，案發當時因疏忽心態，誤信謝東榮之說詞，提供身分資料供謝東榮使用而用以報關寄送毒品包裹回台，法律評價上被告陳柏翰主觀上具幫助運輸毒品之不確定故意，然實非運輸毒品之直接故意，明知違法猶犯之，其主觀惡性較輕微，且行為數僅一次，經查獲之大麻毒品亦屬小量，犯罪情節尚非重大，又被告陳柏翰出於好友間之幫忙，亦無收取任何好處及報酬，懇請鈞院斟酌上情，對被告陳柏翰從輕量刑，並考量上揭情節，本件實有情輕法重之情，考量再依刑法第59條對被告陳柏翰酌減其刑，並賜予被告陳柏翰緩刑之恩典等語。

　㈡被告陳建安上訴意旨以：⒈被告陳建安應依刑法第59條之規定減輕其刑：查，被告陳建安犯罪規模並非其所能掌控，僅是提供地址以及電話，無從與真正長期、大量運輸、販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，（原審量刑）仍難謂符合罪刑相當性及比例原則。⒉再者，被告陳建安深知自己犯行實屬不法，就全部起訴事實加以認罪，足見被告陳建安犯後態度極為良善，更是積極配合司法調查及審判程序之進行。⒊被告陳建安雖危害社會之健全發展，所為實有不該，懇請鈞院念及被告陳建安犯後坦承犯行，態度良好，被告陳建安為青年，未來尚有大好人生，懇請鈞院考量被告現在有穩定工作（光里企業有限公司），並懇請從輕量刑。⒋若符合緩刑條件，懇請鈞院念在被告陳建安為初犯，惠賜被告陳建安緩刑之宣告，被告陳建安願於確定之日起1年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上之義務勞務。緩刑期間付保護管束，被告陳建安並願意上法治教育課程5場次。⒌綜上，懇請鈞院減輕其刑，並惠賜緩刑之宣告等語。

二、駁回上訴之理由：

　㈠原審就⒈被告陳柏翰所為，係犯戶籍法第75條第3項前段之交付身分證供冒名使用罪，及刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助運輸第二級毒品罪，及刑法第30條第1項、懲治走私條例第2條第1項之幫助私運管制物品進口罪。被告陳柏翰先將其身分證照片、電話提供給「阿東」用以註冊EZWAY APP帳號，又回傳EZWAY APP之驗證碼給「阿東」使其得以陳柏翰名義完成進口報關程序，侵害同一社會安全法益，為接續犯。⒉被告陳建安所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助運輸第二級毒品罪，及刑法第30條第1項、懲治走私條例第2條第1項之幫助私運管制物品進口罪。被告2人均係以一提供資料之幫助行為，同時觸犯上述各罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之幫助運輸第二級毒品罪處斷。業於判決中關於被告陳柏翰、陳建安所犯之罪詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

　㈡本案量刑部分之審酌：

　⒈有關偵審自白減刑部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。查被告陳柏翰、陳建安於偵查中、原審審理過程均自白犯行，被告陳柏翰上訴後於本院審理時亦為坦認犯行之自白，被告陳建安上訴意旨亦為坦承犯行，其雖於本院審理時經合法通知雖未到庭，迄至本院審理終結並無否認犯行之意思表示，仍寬認其符合均依上開規定，是就被告2人所犯幫助運輸第二級毒品罪均減輕其刑。

　⒉有關幫助犯減刑部分：

　　被告陳柏翰、陳建安幫助犯運輸第二級毒品罪，於入境時即遭查獲，沒有實際獲利，均依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕之，並均遞減其刑。

　⒊有關供出毒品來源而查獲部分：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟所謂「供出毒品來源」係指被告具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪職務之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院108年度台上字第3723號判決意旨參照）。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能享受寬典。且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。從而，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院112年度台上字第5110號判決參照）。則毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。

　⑴查本案檢警因被告陳建安之供出毒品來源，因而查獲共犯即同案被告陳冠平，業據檢察官於起訴書記載明確，則被告陳建安所犯幫助運輸第二級毒品罪，自應再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑並遞減之。

　⑵至於被告陳柏翰供稱毒品來源貨主「阿東」即「謝東榮」乙情，檢警查無具體事證，也無「因陳柏翰供述而查獲其他共犯『謝東榮』相關不法案件」，此有法務部調查局雲林縣調查站114年8月20日雲緝字第11463522900號函、雲林地檢署114年8月27日雲檢智天114偵5704字第1149028160號函在卷可憑（原審卷第67、75頁），即已陳明本案欠缺確實資訊而讓檢警破獲「謝東榮」犯罪，無因被告陳柏翰供述而查獲該名共犯；被告陳柏翰上訴仍執其所供稱之綽號「阿東」之共犯，真實姓名為謝東榮，已提出其生日及照片供檢調查緝，後續偵查機關之查緝情形，實非被告陳柏翰所能掌控云云，然而本院再函詢調查機關法務部調查局雲林縣調查站後續有無依被告陳柏翰所供查獲其毒品來源之調查結果，經函覆「本站就貴院所指案件於114年10月16日向臺灣雲林地方檢察署另報請指揮，案號係清股114年他字第1912號，陳員（指被告陳柏翰）指述情形，本站已為查證，目前案件偵查中，暫未查獲相關不法事證。」等情，有法務部調查局雲林縣調查站115年5月18日雲緝字第11563512090號函在卷可參(本院卷第171頁)，則本案被告陳柏翰所供上手部分仍待調查機關調查偵辦而尚未查獲，且縱使被告陳柏翰提供之資訊，已使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，調查機關迄今仍未進而查獲其犯行有相當或直接關連之及其犯行，要難認被告陳柏翰已符合毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自無從據該項規定減輕其刑。

　⒋本案並無刑法第59條規定之適用：

　　至於被告陳柏翰、陳建安上訴以本案有法重情輕之情，請求依刑法第59條規定酌減或免除其等之刑等語，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件，始為適當；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。經查，從本案被告陳柏翰、陳建安參與犯罪的情節來看，雖然僅為提供資訊讓「阿東」自國外寄送第二級毒品大麻膏抵台的幫助行為，也無實際獲利，然而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦時有衍生家庭、社會治安問題，因此政府近年來為革除毒品危害，除於相關法令訂定防制及處罰規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，應為被告陳柏翰、陳建安2人所明知，本案被告2人未詳細探究貨主為誰、所欲寄送的貨物為何，竟率然提供個人資料讓不詳不法份子可以利用渠等的身分資訊自國外寄送毒品來台，且本案所寄送的大麻膏共4瓶，毛重達1,450公克，即便扣除外瓶重量，大麻膏淨重大約六、七百餘公克（由於部分包裝破損致黏稠液體大量溢出，難以具體測量淨重，若以與扣案相仿之空瓶單瓶大約

　　181.19公克來計算，推估淨重約為0000-000.19×4=726公克，警0760卷第35頁），數量與價值不少，已經對台灣社會治安帶來莫大的潛在危害，況本案係因海關人員與檢警及時查獲才沒有讓毒品外流而非被告2人有何助力，卷內又無相關證據可認被告2人係基於何等特殊之原因與環境，始為本案犯行，則依被告2人之犯罪動機、目的、客觀情狀，難認其係因特殊之原因與環境而為本案犯行，本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告陳柏翰、陳建安為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，其所為危害社會治安及國民健康，且被告陳柏翰、陳建安2人為本案運輸毒品之幫助犯，對其等所犯歷於偵審均自白犯行，經均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，被告陳建安亦有供出毒品來源，因而查獲共犯即同案被告陳冠平而獲遞減其刑之機，是其等所犯幫助運輸第二級毒品罪法定最低度刑已大幅降低，尚難認有何在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，故認被告陳柏翰、陳建安本案均無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

　㈢量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。本案原審就被告陳柏翰、陳建安2人量刑部分，審酌大麻為第二級毒品，屬幻覺劑，吸食者會有輕微醉意，對時空扭曲，視覺及肌肉不協調，產生被害妄想、錯覺、幻覺、厭食、躁動、憂鬱、睡眠障礙等戒斷症狀，被告陳柏翰、陳建安2人率然提供個人資料讓不詳不法份子可以利用渠等的身分資訊自國外寄送毒品來台，且本案所寄送的大麻膏共4瓶，毛重達1,450公克，已經對台灣社會治安帶來莫大的潛在危害，幸經海關人員與檢警及時查獲才沒有外流，被告陳柏翰提供身分證、電話、驗證碼給「阿東」，直接知道「阿東」要自國外寄貨來台，所提供之犯罪助力最大，而同案被告陳冠平想要賺取仲介收貨者的不法利益，經被告陳建安同意後，提供被告陳建安之住址、電話來代為收貨，其犯罪助力與惡性次之，原審亦考量陳柏翰、陳建安2人犯後均坦認錯誤，已有悔意，兼衡被告陳柏翰有賭博前科，自述為大學畢業，與父母同住，在市場做甜品攤位，被告陳建安有公共危險案件前科，自述為高職畢業，從事配管工，有兩名子女由前妻扶養（原審卷第246頁）等一切情狀，分別就被告陳柏翰量處有期徒刑2年10月、被告陳建安有期徒刑1年6月之刑。本院認原判決關於本案被告陳柏翰、陳建安所犯科刑之部分，除依前述幫助犯依正犯之刑減輕暨均有偵審自白量刑減輕事由為量刑考量，被告陳建安部分尚有供出共犯符合減刑要件，均就被告陳柏翰、陳建安2人所犯各別依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，縱考量被告陳柏翰有供出其上手共犯之意願，並配合偵查機關調查，然查無因其供述而查獲上手共犯之事實，酌以原審已詳細說明量處被告2人上開刑度之理由，所量處之刑度仍屬低度量刑，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，其就被告陳柏翰、陳建安所犯之宣告刑，乃稱允當，與罪刑相當性原則、比例原則均無違，本件量刑因子（條件）尚無任何變更為對被告2人有利之情形。被告陳柏翰、陳建安上訴徒以前詞，以其等均自白犯行、及其個人、家庭因素之量刑酌減請求，均純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以上述說詞而為指摘，經本院詳為審認及整體斟酌，所請仍認無理由。準此，被告陳柏翰、陳建安上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。綜上所述，被告陳柏翰、陳建安之上訴，為無理由，應予駁回。

三、不予宣告緩刑之理由：

　㈠被告陳柏翰請求宣告緩刑部份，按刑法第74條規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而符合特定條件，認以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑。查被告陳柏翰本件犯行，經本院就被告所犯幫助運輸第二級毒品罪所處之刑部分，維持原審所判處之有期徒刑2年10月，已逾2年有期徒刑之刑度，不符合緩刑要件，自無宣告緩刑之餘地。

　㈡被告陳建安及其辯護人尚請求為緩刑之諭知部分，按得為緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，此觀刑法第74條第1項第1款、第2款得宣告緩刑之規定自明。被告陳建安前曾因公共危險案件，經原審法院以114年度交簡字第200號判決判處有期徒刑2月確定，於114年8月22日易科罰金執行完畢，有其法院前案紀錄表在卷可參，則被告前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢後，5年內再因本案故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自與刑法第74條第1項第2款所定緩刑要件未合，無從併為緩刑之宣告，附此敘明。

四、被告陳建安經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，就其上訴部分逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉喬鈞提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張　震

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃裕堯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁倩玉

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　30　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

懲治走私條例第2條

戶籍法第75條

意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。

行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。

將國民身分證交付他人，以供冒名使用，或冒用身分而使用他人交付或遺失之國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。

附表