111年度上訴字第1241號

上  訴  人 

即  被  告  吳良威

選任辯護人  王捷拓律師 

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字第713號，中華民國111年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第6615號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於附表一編號2及定執行刑部分均撤銷。

吳良威犯附表一編號2所示之罪，處如該編號「本院宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

其他上訴駁回（即附表一編號1部分）。

上開撤銷改判與上訴駁回所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾年捌月。

一、吳良威明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，而為下列犯行：

  ㈠吳良威於民國110年4月4日19時50分許、20時8分許，持用門號0000000000號行動電話，與丁品勝持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後（通話內容詳如附表二編號1），旋在雲林縣○○鄉○○路0號，以一手交錢、一手交貨方式，販賣新台幣（下同）1,000元甲基安非他命1包給丁品勝（下稱犯罪事實一）。

  ㈡吳良威於110年3月30日19時23分許，持用門號0000000000號行動電話，與王國勇持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜（通話內容詳如附表二編號2），於同日通話後某時，在雲林縣○○鄉○○路0段000號○○鄉公所（下稱○○鄉公所）前，與王國勇達成以1,000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包之合意，再由王國勇至其位在雲林縣○○鄉○○路0號處所等候，待吳良威返回該處所後，由吳良威交付甲基安非他命1包與王國勇，並向王國勇收取1千元而完成交易（下稱犯罪事實二）。

二、案經憲兵指揮部雲林憲兵隊及南投縣政府警察局南投分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、證據能力方面：

一、證人王國勇於警詢之供述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告及辯護人均不同意作為證據，且查無例外得作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均無證據能力。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。亦即被告以外之人先前於審判外之陳述原則上無證據能力，例外於具有「較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要」兩要件時，始例外具有證據能力。而所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又所謂具有「較可信之特別情況」，指該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相比較（最高法院103年度台上字第3773號、106年度台上字第4176號判決意旨參照）。至所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。經查：

　㈠證人丁品勝於警詢中，經員警提示附表二編號1所示與被告持用行動電話之通訊監察譯文後，證稱該通話內容是其要找被告購買毒品甲基安非他命，於110年4月4日約20時30分許，在被告位在雲林縣○○鄉○○路0號的倉庫（下稱系爭倉庫或系爭工廠），以1,000元價格向被告購得甲基安非他命1包等情（警卷第30頁）。惟證人丁品勝於原審審理中則否認該通話內容是要購買毒品，該日亦無毒品交易，而是其要請被告幫忙搭帆布的工作（原審卷第193-194頁）。則證人丁品勝就同一情節，於警詢時所為之陳述，與其事後於審判中所為之證述已明顯不符。

  ㈡觀諸證人丁品勝於警詢時所為之供述，係於員警提示其與被告通訊監察譯文供證人確認後，明確證稱是要向被告購買毒品，並就其於同年月9、10日之通訊監察譯文內容，則證稱各該日與被告無毒品交易，及其警詢中之供述均在自由意識下所為，員警並未以不當方式取供，有全程錄影音等語（警卷第30-34頁）。可見證人丁品勝就其各次與被告通話內容，均能明確辨認是否有毒品交易，並無混淆、記憶不清之情事；若丁品勝欲誣陷被告，顯無區別僅就110年4月4日與被告通話內容部分，指稱是與被告毒品交易。足認丁品勝於警詢中之供述，確是基於自由意志而為陳述，其記憶清晰，無暇考慮自身利害關係。至於其嗣後於原審審理時所為證述，距案發時已一段時間，且被告業經檢察官提起公訴，自有高度可能權衡利害得失後而為避重就輕之詞。

  ㈢是依證人丁品勝警詢供述之過程、內容等情，可認證人丁品勝於警詢中之陳述，應具「較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，證人丁品勝於警詢中不利被告之供述，自得作為本件證據，被告及辯護人所辯無證據能力云云，尚不足採。

三、除證人丁品勝、王國勇警詢之供述外，其餘本判決所引用屬於具傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

四、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，亦查無有違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告矢口否認有事實欄所示之販賣第二級毒品犯行，辯稱：其與丁品勝雖有附表二編號1電話聯繫，但是因丁品勝要向其洽借鐵架、搭帆布器具等物，當天另有多人在場，可證明被告未販賣毒品予丁品勝。又其有附表二編號2與王國勇電話聯絡，但無證據足證其確有與王國勇見面云云。被告辯護人則辯護稱：

　㈠被告生活起居正常，交往對象特定，並無特殊販賣徵候。依被告與丁品勝、王國勇監聽譯文內容，未有毒品種類、數量、價格等，涉及毒品交易具相當程度關聯性之對話或暗語，若被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，如何備貨與購毒者。是依該通訊監察譯文不足作為購毒者所指不利被告犯罪事實之補強證據。

　㈡被告販賣毒品甲基安非他命與丁品勝部分：

　　丁品勝於偵查中證稱與被告一起合資購買毒品，於原審證稱到被告安溪路倉庫是要叫被告幫忙工作，沒有毒品交易，警詢時因很緊張，警察叫我趕快，可以趕快回去，與被告都是工作上往來等語，可知丁品勝前後證述不一。且證人王文肯、林坤進均證稱當日丁品勝是來借東西，幫忙將東西搬上車後，丁品勝就離開等語。本件除證人丁品勝供述外，尚無補強證據以資證明。

　㈢被告販賣毒品甲基安非他命與王國勇部分：　

　１王國勇於110年3月31日警詢中證稱其係向綽號平凡之人購買甲基安非他命，於同年月29日，在王國勇友人位於○○農舍內施用完畢。於同年8月24日警詢中改稱其以一手交錢一手交貨方式向被告購買毒品，並於購得後立即前往位於斗南鎮某處之工地內施用；於原審中再度翻異前詞，改口稱其先前往被告家等待被告，待被告回家後，被告再從車上拿取毒品販賣與伊，伊於取得毒品回家後立即施用；於鈞院審理中又改稱到被告工廠拿毒品，於回家途中在車上立刻施用。王國勇對於交易毒品之時間、地點、取得毒品之方式，證述內容不一，難謂無瑕疵可指。

　２被告當日在○○鄉公所前有搭帆布工程正在施工，期間工作繁忙，無時間與王國勇會面，此由王國勇當日行動電話網路歷程，可知王國勇並未至○○鄉公所與被告見面。且王國勇另一位毒品上游李峰全住在雲林縣台西鄉，王國勇亦有可能是去找其他毒販購買毒品。再參酌審判實務，1,000元安非他命一般可施用2、3次以上，及王國勇與被告通訊監察譯文所示，王國勇於同年月27日、30日與被告電話聯絡，被告均未接聽，嗣於同年月30日19時23分，被告雖有接聽電話，但王國勇隔天仍一直撥打電話與被告，被告依然不接電話。若果真如王國勇所說於○○鄉公所見面，且在被告工廠拿到毒品，何以王國勇還一直拼命撥打被告電話。故被告所辯未販賣毒品與王國勇可採。又因王國勇慣性去別人那邊拿免費毒品施用，所以大家都不想理王國勇，如被告為販毒者，哪有不接藥腳打來電話的道理。

　３王國勇尿液檢驗結果雖均呈甲基安非他命陽性，但不能排除是向他人購得毒品之可能，該尿液檢驗報告，不足以證明被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

二、經查：　　

　㈠被告販賣第二級毒品給證人丁品勝的部分：

  １被告有於犯罪事實一之時間、地點，以其門號0000000000號行動電話，與丁品勝持用之行動電話聯繫後，與丁品勝見面等情，業經被告於警詢、偵訊及原審、本院審理中供認不諱；核與證人丁品勝於偵、審中證述與被告見面情節相符（他字卷第345-355、357頁、原審卷第192-206頁），復有被告與丁品勝持用之行動電話通訊監察譯文（警卷第13-15頁）、原審110年度聲監字第107號通訊監察書（原審卷第140-141頁）、門號0000000000號、門號0000000000號之通聯調閱查詢單（他字卷第113、163頁）在卷可參。此部分事實首堪認定。

　２證人丁品勝於警詢中經員警提示附表二編號1所示通訊監察譯文後，證稱該通話內容是我要找被告購買毒品甲基安非他命，於110年4月4日約20時30分許，我先打電話給被告表示要過去找他，被告知道我找他就是要購買毒品甲基安非他命，所以我跟他聯絡好了之後，就去系爭倉庫等他，被告過沒多久後回來，我就直接問被告身上有沒有毒品，被告說有，於是我拿出1,000元給被告，被告把錢收走後，就從身上親手拿出毒品甲基安非他命1包給我等語（警卷第29-30頁）；於偵查中證稱：110年4月4日20時8分許，我用門號0000000000號電話撥打到被告的手機，我於同日20時30分許，到系爭倉庫內等被告，後來被告回到該倉庫後，我問被告有無毒品，被告說有毒品，我就拿1,000元給被告，從被告手中拿到甲基安非他命1包，當天我拿到毒品後，我就將毒品拿回我家施用等語（他卷第347頁）。經核證人丁品勝警、偵訊中證述向被告購買毒品甲基安非他命之情節大致相符。

  ３佐以附表二編號1通訊監察譯文內容，丁品勝撥打被告行動電話，電話一接通就連問被告2次「你要來了嗎？」，被告回稱「家中酒櫃因年久毀壞、垮掉，整車都是木材，不知要載去那邊丟」，丁品勝即問「要等你處理好喔」，被告表示「現在王文肯也在這邊幫忙耶，還有兩個人，我叫了兩個人」，丁品勝回稱「是喔。那要怎辦？要兩個人」，被告接著問丁品勝「還是你要過來我們倉庫？」，丁品勝詢問「那兩個是？」，被告回稱「都自己人啦」，丁品勝再次確認「都自己人喔？你確定嗎？」，經被告保證「你不用煩惱啦，你要過來嗎？」後，丁品勝才表示「好啦，我過去啦，要不然不知道要等你多久？」；丁品勝抵達約定地點後，再打電話給被告，被告表示要過去了等情（警卷第39頁）。證人丁品勝於警、偵訊中即指稱此譯文內容，是其與被告毒品買賣之通話內容，已如上述。而丁品勝於被告接聽電話時，即一再詢問被告是否要來，經被告告知整理酒櫃一時走不開，要求丁品勝前來系爭倉庫時，丁品勝卻一再向被告確認在場之人為何人，經被告表示是「自己人」可放心後，丁品勝才同意到系爭倉庫。核與毒品交易係屬違法行為，非可公然為之，且為避免因其他不相干之人在場見聞或知情，徒增遭查獲之風險，多於隱密下進行等常情相符。且依該通訊監察譯文內容可知，丁品勝急於找被告，但雙方均未在電話中談及見面事由，僅以含混語意溝通，及約定見面地點，復一再確認其他在場之人是否可信，顯然雙方確有一定之默契，及見面交易毒品之共識；復與一般毒品買賣者自忖可能隨時遭檢警機關執行調查，於不可避免之聯繫過程更加隱諱，僅談及見面之時間、地點，未具體指明買賣之毒品品項、數量，以避免暴露犯罪跡證之慣常手法無違，是證人丁品勝於警、偵訊中指證該通話是為交易毒品，且嗣後有至系爭倉庫與被告完成甲基安非他命交易等情，並非無據。被告辯護人所辯該通訊監察譯文內容，未有毒品種類、數量、價格等涉及毒品交易相關之對話或暗語，若被告有販賣毒品之犯行，如何備貨與購毒者云云，顯無可採。

　４至證人丁品勝於偵查中雖證稱其與被告是合資，由被告出面去拿毒品等語（他卷第345頁）。然就其如何與被告合資，被告是否另有出資，均無證據足資佐證；且證人丁品勝亦證稱其不知被告毒品來源（同上卷頁），可見被告係直接收取價金、交付毒品，自己完成買賣的交易行為，難認係屬合資，證人丁品勝於偵查中所稱合資等語，尚無可採。

　５證人丁品勝嗣於原審審理中否認有毒品交易，證稱該通話內容是要請被告幫忙搭帆布的工作等語（原審卷第195頁）。核與被告供稱該通話內容是丁品勝要來倉庫跟我借鐵架子工作要用的，那天他來就是載鐵架子云云（警卷第15頁、本院卷第93-94頁）不符。參酌證人丁品勝於警、偵訊中不利被告之證詞，其非但詳述與被告交易甲基安非他命之過程，並就被告也有施用毒品等細節證述詳盡，倘非親身經歷，當無鉅細靡遺交代經過之可能。又果真該日雙方通話非涉及不法，僅是幫忙搭蓋帆布或借料之事，衡情丁品勝何須一再確認系爭倉庫在場之人為何人，並經被告表示是「自己人」可放心後，丁品勝才同意到系爭倉庫；且被告與丁品勝就丁品勝到系爭倉庫原因之供證，又先後不符，益見丁品勝於原審所為之上開證述，係迴護被告虛偽證詞，不足採信。

  ６證人王文肯於本院審理中證稱約在110年4月間下午，被告祖母那邊酒櫃壞掉，伊有到場幫忙，伊先騎機車到系爭倉庫，再由被告載到其祖母家幫忙，將自酒櫃拆下的木板載到系爭倉庫旁的空地燒，在倉庫那裡有伊、被告及林坤進共3人，另有一位約40幾歲姓丁之男子嗣後亦到系爭倉庫，該名丁姓男子是做帆布同行，自己開貨車到系爭倉庫要借帆布與鐵架，伊與林坤進、被告均有幫忙將借用的帆布、鐵架搬到丁姓男子的車上，搬好後該名男子就駕車離開，未看到被告有拿東西給姓丁的男子，且被告與丁姓男子都在裡面，全程沒有離開伊的視線等語（本院卷第242-247、249、252、255頁）。證人林坤進證述伊曾到被告祖母家幫忙拆酒櫃，伊先騎機車到系爭倉庫，再由被告開車載伊過去，當天除伊與被告外，王文肯亦有前來幫忙，後來台語叫「生仔」之中年男子打電話給被告要借帆布，伊等就將拆下來的木板，由被告駕駛貨車載到系爭倉庫，到系爭倉庫後，看到「生仔」之中年男子，駕駛貨車前來，伊、王文肯與被告幫忙將該名男子借用的料搬上車後，該名中年男子就駕車離開，伊有將拆下來的木板搬一點下來，後來家人打電話來，伊就先離開。伊等將木板放置在系爭倉庫旁樹後方的空地，少部分如小碎片則放在前面空地，後來那些木板（木頭）因隔壁房子的人要養雞，於112年3月間，由隔壁的人雇請越南的員工將之清掉等語（本院卷第257-267頁）。證人王文肯與林坤進雖分別證述伊等至被告祖母家，幫忙將酒櫃拆下，並將拆下來的木板（或木頭）載至系爭倉庫，且其等到系爭倉庫後，丁姓男子或「生仔」之中年男子有到系爭倉庫借用帆布、鐵架，由其等與被告將之搬到該名男子駕駛的貨車上，該名男子就離開等情，以此證明被告並未在系爭倉庫與丁品勝商議交易甲基安非他命，或被告有販賣、交付甲基安非他命之犯行。然查：

  ⒈證人丁品勝於原審審理中證稱其要請被告幫忙搭帆布的工作，其是去系爭倉庫要載被告等語（原審卷第195、202頁），與證人王文肯、林坤進證述丁品勝是前來借用帆布、鐵架等情已有不符。

　⒉證人王文肯、林坤進自酒櫃拆下來的木板（木頭）載到系爭倉庫後的處理方式，證人王文肯證稱將之燒掉，證人林坤進則證稱將之放置在系爭倉庫旁的空地，直到今年3月間才遭人清除，其等證述內容又有不符。

  ⒊證人丁品勝是於該日晚上約8時30分到系爭倉庫，已據證人丁品勝證述在卷。但證人王文肯竟證稱其是在差不多「黃昏」的時候看到丁姓男子（本院卷第250頁）。證人林坤進則證稱其等將借料搬到該名男子駕駛的貨車後，該名男子就離開，後來家人打電話來，當時時間沒注意，應該是太陽下山，應該是7點多，伊大概是晚上7、8點離開（本院卷第262頁），均核與丁品勝是於該日晚上8時30分始到系爭倉庫的時間不符。

　⒋證人林坤進證述其與被告等人拆酒櫃時，有聽到有人打電話給被告說要借料，因為電話有開擴音，所以伊有聽到（本院卷第258-259頁）。核與附表二編號1之通訊監察譯文內容，均無「借料」之對話不符。

　⒌證人王文肯、林坤進上開證述內容，既有相互矛盾，或與證人丁品勝於原審證述內容不符之瑕疵；參酌證人王文肯、林坤進均受僱於被告，被告前曾提供毒品予王文肯施用，又據被告及證人王文肯供證在卷（他卷第510頁、本院卷第255-256頁）；足見被告與王文肯、林坤進關係密切。再依附表二編號1被告與丁品勝通訊監察譯文，被告向丁品勝表示王文肯前來幫忙，其叫2個人前來幫忙，是「自己人」可放心，已如前述。可見當日在系爭倉庫之人為被告可信任、掌握之人。而王文肯、林坤進2人既受僱於被告，又與被告關係密切，且均證稱其等當日有在場幫忙，自為被告於該通訊監察譯文中所稱之「自己人」，顯難期待其等於審理中據實陳述，釐清事實。是綜合上情，足認證人王文肯、林坤進2人於本院審理中證述丁品勝僅是到系爭倉庫借用帆布、鐵架，其等將借料搬上車後，丁品勝即駕車離開等語，證人王文肯另證述未看到被告拿東西給姓丁的人，顯係虛偽不實迴護被告之詞，均無可採；被告及辯護人所辯被告未販賣第二級毒品與丁品勝云云，亦難採信。

  ㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命與王國勇部分：

  １被告有於犯罪事實二之時間，以其門號0000000000號行動電話，與王國勇持用之行動電話聯繫後，與王國勇在○○鄉公所見面等情，業經被告於警、偵訊、原審準備程序時供認不諱（警卷第16頁，他卷第510、515頁、原審卷第80頁），核與證人王國勇於偵查、審理中證述與被告附表二編號2通話、在○○鄉公所見面等情節相符（他卷第399-405、407頁、原審卷第208-214頁、本院卷第382-383頁）；復有附表二編號2之通訊監察譯文（警卷第15-16頁）、原審110年度聲監字第107號通訊監察書（警卷第36頁、原審卷第140-141頁）、門號0000000000號、門號0000000000號之通聯調閱查詢單各（他字卷第113、149頁）在卷可參。又王國勇於110年3月31日因另案通緝到案，經採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性，安非他命數值高達8120ng/mL，甲基安非他命數值高達67320ng/mL等情，另有王國勇之立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表可稽（原審卷第127、129、164頁），則被告於警、偵訊、原審準備期日自白與王國勇電話聯絡後，2人在○○鄉公所見面等情，有相關證據足資佐證，自可採信。另證人王國勇於110年3月30日晚上有施用甲基安非他命（原審卷第162頁）之事實，亦可認定。

  ２證人王國勇①於偵查中證稱：110年3月30日19時23分許，被告打電話給我的0000000000號電話，我到○○鄉公所前與被告見面，以1,000元代價跟被告購買甲基安非他命1小包等語（他卷第399-405、407頁）；②於原審審理時，因被告在庭，證人王國勇否認在○○鄉公所與被告見面時，有向被告購買毒品，但經審判長詢問「你為何講話結結巴巴？你有壓力？」時，證人王國勇回稱「對」，審判長即諭知被告暫出庭後，證人王國勇即證稱與被告通話後，到○○鄉公所向被告購買毒品甲基安非他命，是到○○鄉公所找被告，但是在被告工作完後回去家裡（即系爭倉庫），伊才交付1000元，由被告交付甲基安非他命，算是一手交錢一手交貨等語（原審卷第208-212頁）；嗣於被告入庭後，雖又翻異前詞，否認向被告購買毒品（原審卷第213、216頁），但經審判長曉諭證人講很多不同版本，假的版本就會偽證後（原審卷第216頁），證人王國勇又證稱伊打電話給被告是想要跟被告拿東西，被告是在工廠（即系爭倉庫）拿毒品給伊，並收錢等情（原審卷第217頁）。③證人王國勇於本院審理中復又證稱與被告通話後，是到○○鄉公所與被告見面，與被告約定購買甲基安非他命，再到被告工廠（即系爭倉庫），由被告交付1包甲基安非他命，並收取1000元等語（本院卷第381-386頁）。

　３依證人王國勇上開證詞：

　⒈王國勇於偵、審中均一再證稱其與被告附表二編號2通話內容，是其要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，並到○○鄉公所與被告見面，且與被告確有完成毒品交易等事實，而被告於警、偵訊、原審準備程序中亦供認確有與王國勇為附表二編號2之通話內容，且在○○鄉公所與王國勇見面。再佐以王國勇與被告之通話紀錄顯示，王國勇於110年3月30日17時49分、19時9分2次撥打被告持用之行動電話，被告均未接聽，於同日19時23分許被告才打電話給王國勇，王國勇即向被告詢問「你在哪？」，並表示「我要找你」、「你在哪？我去找你好不好？」，經被告告知是在○○鄉公所，並與王國勇約在○○鄉公所見面時，王國勇隨即表示要馬上過去○○鄉公所找被告（詳附表二編號2通訊監察譯文，警卷第38頁、原審卷第144-145頁）。證人王國勇先於該日2次撥打被告行動電話，被告均未接聽，嗣於被告主動撥打電話與王國勇時，王國勇馬上詢問被告在何處，得知被告在○○鄉公所時，表示馬上要去找被告，可見王國勇急著找被告；而依辯護人所辯，被告當日是在○○鄉公所架設帆布，工作繁忙，則於知悉王國勇急著找伊，且欲前來見面，竟未向王國勇詢問見面事由，雙方即相約地點見面，可見雙方應有一定之默契，始未於通話中言及見面事由。又被告於警詢中供稱王國勇當日到○○鄉公所，問伊有沒有安非他命，其前曾販賣毒品與王國勇，嗣再改稱2人是合資（警卷第16-17頁），可見王國勇當日與被告電話聯絡，確是為向被告購買毒品甲基安非他命之事。則依上情，被告就王國勇欲購買毒品一事應可預見，且其等通話過程，亦核與一般毒品買賣者為避免隨時遭檢警機關調查，於不可避免之聯繫過程更加隱諱，僅談及見面之時間、地點，未具體指明買賣之毒品品項、數量，以避免暴露犯罪跡證之慣常手法亦無違。

　⒉又衡諸證人王國勇於原審審理中證述過程，初因被告在場之壓力，而否認交易毒品，但於被告暫時出庭後，即證述與被告交易毒品之過程，嗣於被告入庭後，其證詞又反覆；及被告於警、偵訊、原審準備程序期日，均一再供認在○○鄉公所與王國勇見面，但經原審判處罪刑上訴本院後，即否認有與王國勇在○○鄉公所見面之事實等情觀之，若果真被告未與王國勇見面，或其等見面非因交易毒品，衡情證人王國勇豈有在被告在場之壓力下，證詞反覆，而被告又何須於本院否認與王國勇見面之事。是依上開事證綜合判斷，足認王國勇證述其與被告附表二編號2通話後，確有在○○鄉公所見面，且此次見面確是為交易第二級毒品甲基安非他命，雙方並完成交易等情，並非無據，而可採信。被告及辯護人於本院所辯被告與王國勇當日未見面，無交易第二級毒品云云，尚難採信。

　⒊至雙方交易毒品之地點，證人王國勇於偵查中雖證稱在○○鄉公所，但於原審及本院審理中均證稱是到○○鄉公所與被告見面，欲以1,000元向被告購買甲基安非他命，雙方達成合意後，再由王國勇到系爭倉庫等候被告返回，由被告交付1包甲基安非他命，並向其收取價金1000元。證人王國勇就毒品交易地點之證詞雖稍有不同；但經詢及此節，證人王國勇證稱交易毒品的地點是在工廠（即系爭倉庫），向被告說要買毒品的地點是在○○鄉公所等語（本院卷第384-385頁）；並因王國勇不知系爭倉庫地址，當庭由王國勇以GOOGLE街景圖帶領引導至其所指被告工廠（即系爭倉庫）位置結果（本院卷第385頁），該址即為證人王文肯、林坤進與被告刑事辯護三及陳報狀被證2所指位於雲林縣○○鄉○○路0號之系爭倉庫（本院卷第223、277、279頁），有王國勇GOOGLE街景圖引導至系爭倉庫之截圖可按（本院卷第407頁）。若王國勇未至系爭倉庫與被告完成毒品交易，豈能明確引導指出系爭倉庫。復依該日經實施通訊監察門號（即被告持用之行動電話門號0000000000號）之發/受話基地臺位置，110年3月30日19時23分通話時位在「雲林縣○○鄉○○街00號」，可見被告與王國勇通話當時，還在○○鄉，尚未至○○鄉公所與王國勇見面，嗣於110年3月30日19時56分許王國勇打電話給被告（未接通）時，依被告行動電話網路歷程所示，基地台位置則在「雲林縣○○鄉○○路000號」，而依王國勇當時段之行動電話網路歷程資料，其亦有可能出現於○○鄉公所東北方區域，復有亞太電信股份有限公司函及附件可參（本院卷第355-357頁），及證人王國勇於本院審理中證述其與被告通話後，又於110年3月30日19時56分撥打電話與被告，是要向被告確定是否到工廠了沒有等語（本院卷第383-384頁）；是綜合上開事證，證人王國勇附表二編號2與被告通話後，非無可能至○○鄉公所與被告見面，並因雙方約定至系爭倉庫交易毒品，王國勇先行至系爭倉庫等候被告，始又於同日19時56分再撥打被告行動電話聯繫，堪認證人王國勇於審理中證述其到○○鄉公所與被告見面，達成交易毒品合意後，雙方再至系爭倉庫完成交易等情，應較可信。

　⒋證人林坤進於本院審理中雖證述其當天與被告、被告弟弟及王文肯在○○鄉公所搭帆布，沒有看到有人來找過被告，而且當時伊與被告在一起，一秒都沒有離開他身邊（本院卷第371-373、377頁）；核與被告於警、偵訊至原審準備程序中供認在○○鄉公所與王國勇見面等情不符；嗣經本院提示被告警詢、原審準備程序期日之供述後，證人林坤進始改稱對被告所述沒有意見，可能是在我下車排料、準備料的時候（本院卷第377-378頁）；證人林坤進證述未見有人找過被告等語已有不實。且證人王國勇於本院證稱其與被告見面時，未看到林坤進，被告是私下跟其見面等語（本院卷第385頁）；再衡之證人林坤進與被告關係密切，又是被告附表二編號1通訊監察譯文中所稱之「自己人」，顯難期待其於審理中據實陳述，釐清事實，亦如前述，是證人林坤進之證詞，尚不足據為被告有利之認定。

  ４被告及辯護人其餘所辯不可採之理由：

　⒈辯護人雖辯護稱王國勇對交易情節之證詞先後反覆云云。惟查：

　　①證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院93年度台上字第5421號、81年度台上字第5303號、74年度台上字第1599號判決意旨參照）；又法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，若證人間就同一事實之多次陳述，彼此稍有出入，此乃細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致，亦有是否特予記憶或日久遺忘之問題，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部均屬無可採取（最高法院100年度台上字第1409號判決意旨參照）。

　　②證人王國勇於110年3月31日警詢中雖證稱其友人即綽號平凡之人無償提供甲基安非他命與其施用（原審卷第159頁）；於偵、審中就雙方交易地點，及購得毒品在何處施用等之證詞，亦有不符之處。但證人王國勇一再指稱與被告附表二編號2通話後，確有以1,000元價格向被告購得1包甲基安非他命之主要事實之證詞則屬一致。且其就110年3月31日警詢供述部分，於原審審理中證稱該次警詢中供稱是綽號平凡的人提供毒品與其施用，是亂說的（原審卷第215頁）；且依上所述，被告確有販賣毒品與王國勇之事實，是證人王國勇於110年3月31日警詢中之供述，自無可採。另其於偵查中雖證稱於110年3月30日晚上7時40分許，在雲林縣○○鄉○○路0段000號（即○○鄉公所）前，以1千元代價跟被告購買甲基安非他命1小包，該次交易是一手交錢一手交毒品（他卷第399頁）；但依其審理中之證述，其確有到○○鄉公所與被告見面，亦有向被告購買毒品之意，並與被告達成買賣毒品之合意，僅是完成交易之地點在系爭倉庫，可見其於偵查中之證詞，或僅是省略片段情節；至於王國勇購得毒品後，在何處施用，亦僅是枝微末節之事，依上開說明，均難以此即認王國勇指證向被告購買甲基安非他命之情節無可採信，並據為被告有利之認定，辯護人此部分所辯，亦無足取。

  ⒉被告及辯護人辯稱依王國勇行動電話網路歷程，王國勇未至○○鄉公所與被告見面。且王國勇另一位毒品上游李峰全住在雲林縣台西鄉，不排除王國勇是去找其他毒販購買毒品。再參酌審判實務及王國勇與被告通訊監察譯文所示，王國勇於同年月27日、30日與被告電話聯絡，被告均未接聽，嗣於同年月30日19時23分，被告雖有接聽電話，但王國勇隔天仍一直撥打電話與被告，被告依然不接電話。若果真如王國勇所說於○○鄉公所見面，且在被告工廠拿到毒品，何以王國勇還一直拼命撥打被告電話云云。然查：

　  ①被告與王國勇確有在○○鄉公所見面，且在系爭倉庫完成毒品交易；且王國勇當時段之行動電話網路歷程資料，其有可能出現於○○鄉公所東北方區域，復有亞太電信股份有限公司函及附件可參（本院卷第355-357頁），均如上述；再經本院向亞太電信股份有限公司查詢結果，王國勇行動電話網路歷程有關110年3月30日凌晨0時1分33秒（通聯起始時間）至110年3月30日晚上9時19分6秒（通聯結束時間），其基地台起始地址雖為「雲林縣○○鄉○○○路35號」，離開基地台地址為「雲林縣○○鄉○○段000000000地號」，但行動電話持用人於該段期間，有可能在基地台起始地址及離開基地台地址間移動，亦有可能移動至上開二址以外之區域，有本院公務電話查詢紀錄表可稽（本院卷第361頁），則該行動電話網路歷程，尚不足據認王國勇未於該日到○○鄉公所與被告見面，或與被告在系爭倉庫買賣毒品。此外，王國勇是否另有毒品來源，與被告是否有犯罪事實二販賣毒品之事實，無關聯性，被告及辯護人此部分所辯，亦無可採。

　　②王國勇是否於購得毒品後，多次撥打被告行動電話，原因多端，非必是為購買毒品。且依雙方通話紀錄，王國勇於110年3月30日19時56分撥打被告行動電話後，迄至翌日（31日）11時22分起，始有多次撥打電話與被告，被告未接聽之情事（本院卷第300-301頁），二者相隔已10餘小時，難認與被告本件販賣毒品有何關聯性，被告辯護人以王國勇事後狂撥電話與被告，而質疑王國勇證詞憑信性，亦無可採。

  ５綜上，被告有犯罪事實二販賣第二級毒品甲基安非他命與王國勇之事實，亦可認定。

三、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品，有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。茲查：丁品勝於偵查中雖證稱被告對其說沒有從中獲取利潤等語，然亦證稱其將1,000元交與被告，被告交付1包甲基安非他命等語，可見此次係屬有償交易。另證人丁品勝於審理中證稱被告會叫其叔叔，其等沒有親戚關係，因工作認識，會一起工作等語；證人王國勇則證稱與被告一手交錢一手交貨之有償交易，我跟被告認識很久，工作上需要認識的等語；可見被告與丁品勝、王國勇間雖有交情，但非至親，被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情當無僅因交情，即為丁品勝、王國勇鋌而走險，平白耗費一己之時間、勞費，由其出面與毒品上游聯繫取得毒品，而不求利得將之交付予丁品勝、王國勇，堪認被告主觀上有藉販賣毒品營利之不法意圖至明。

四、綜上所述，被告所辯，均是事後卸責之詞，均無可採。本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。

五、論罪部分：

　㈠核被告犯罪事實一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

六、撤銷改判之理由（即犯罪事實二）：

　㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查，犯罪事實二部分，被告與王國勇是在系爭倉庫完成毒品交易，原審認是在○○鄉公所完成交易，尚有不當，被告上訴否認此部分犯行，並以前開情詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。

　㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣甲基安非他命以牟利，所為不僅危害國民身心健康，亦助長甲基安非他命之氾濫，危害社會治安。衡以被告販賣毒品之次數、數量、所獲利益，被告犯後否認之態度，及其前有施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，綜合其素行、犯罪之動機、目的、手段、對社會之危害，犯後態度，兼衡被告自陳○○畢業之智識程度，現經營○○○○店、月收入約00-00萬元，已婚、育有未成年子女，現與配偶、小孩、父母、祖母同住之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如附表一編號2「本院宣告刑及沒收」欄所示之刑。

 ㈢沒收之說明：

 １扣案如附表三編號8所示之行動電話，為被告與王國勇聯繫本案毒品交易所用之物（原審卷第227-228頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之。至上開行動電話搭配之SIM卡則未扣案，且門號非違禁物，尚可作為日常生活使用；估算、追徵門號價值，對於犯罪的預防效果並不高、欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，爰不宣告沒收或追徵。 　　

 ２被告犯罪事實二販賣毒品所得1,000元，業據被告收取，已據證人王國勇證述在卷，並經本院認定如上，此筆款項為被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、上訴駁回部分（即犯罪事實一）：

　㈠原審以被告此部分罪證明確，適用相關規定，並審酌甲基安非他命為第二級毒品，具有成癮性、會危害人體健康，被告竟販賣甲基安非他命給丁品勝1次，販賣金額為1,000元，所為已助長社會上施用毒品更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使毒品買受者之身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，實值非難；並考量被告否認犯行之態度，無法在量刑上對其為有利之認定，兼衡被告有施用毒品經觀察勒戒之前科，及被告自陳上開智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10年4月。並敘明：

　１扣案如附表三編號8所示之行動電話，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，該行動電話搭配之SIM卡不予沒收、追徵之理由如上。

　２被告販賣第二級毒品所得價金1,000元，為其犯罪所得，既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。

　３扣案如附表三編號10所示甲基安非他命1包，經送驗結果，雖檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，但無從認定係屬本案販賣毒品剩餘之毒品，且被告於搜索當日經拘提到案，採尿送驗確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，是扣案之甲基安非他命1包，應在被告施用毒品案件予以沒收。

  ４扣案之現金24,000元，被告否認為本案販賣第二級毒品所得，尚難認係其本案販賣毒品所得，無從諭知沒收。

  ㈡經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。另就沒收之諭知亦屬妥適。被告上訴否認此部分犯行，並以前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

八、定執行刑部分：　

　　審酌被告2次犯罪時間僅隔數日，在相近時間，循相同模式反覆為之，販賣對象僅2名，毒品擴散之程度，其犯後否認之態度，所犯數罪反應出被告人格特性及犯罪傾向，刑罰對被告所造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，隨著罪數增加而遞減其刑罰，及整體犯罪非難評價，兼顧刑罰衡平之要求及矯正被告之目的，就各罪所處之有期徒刑，定其應執行刑如主文所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。

本案經檢察官許景睿提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第二庭    審判長法  官  楊清安

                                      法  官  蕭于哲

                                      法  官  陳珍如

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  許睿軒

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：

附表三：