108年度金上字第2號

上  訴  人 

即原審原告  和鑫光電股份有限公司

法定代理人  馬維欣 

訴訟代理人  陳瑀律師 

參  加  人  財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心

法定代理人  張心悌 

訴訟代理人  林青穎律師

上  訴  人 

即原審被告  楊淑嬌 

訴訟代理人  莊清海 

上  訴  人 

即原審被告  陳燦堂 

            百總工程股份有限公司

上  一  人                     

法定代理人  呂德茂 

上二人共同

訴訟代理人  陳恒寬律師

            洪茂松律師

            黃雅萍律師

            黃品淞律師

上  訴  人 

即原審被告  張文毅   

被上訴  人

即原審被告  張錫強   

上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，兩造對於民國108年1月28日臺灣臺南地方法院106年度金字第1號第一審判決各自提起上訴，本院於111年7月6日言詞辯論終結，判決如下：

原判決主文第三項關於駁回上訴人和鑫光電股份有限公司對上訴人張文毅之訴部分之裁判廢棄。

上訴人楊淑嬌、百總工程股份有限公司其餘上訴均駁回。

上訴人和鑫光電股份有限公司之上訴駁回。

第二審訴訟費用，關於上訴人和鑫光電股份有限公司上訴之部分，由上訴人和鑫光電股份有限公司負擔。關於上訴人楊淑嬌、百總工程股份有限公司上訴之部分，由上訴人楊淑嬌、百總工程股份有限公司各自負擔。

原判決關於：㈠主文第一項命上訴人楊淑嬌、陳燦堂、百總工程股份有限公司連帶給付部分，其中逾「⒈上訴人楊淑嬌及陳燦堂應連帶給付上訴人和鑫光電股份有限公司新臺幣19,600,000元，及上訴人楊淑嬌自民國103年4月22日起、上訴人陳燦堂自民國103年4月11日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉上訴人陳燦堂及百總工程股份有限公司應連帶給付上訴人和鑫光電股份有限公司新臺幣19,600,000元，及上訴人陳燦堂自民國103年4月11日起、上訴人百總工程股份有限公司自民國103年4月10日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊上開⒈、⒉所命給付，上訴人楊淑嬌、陳燦堂、百總工程股份有限公司如其中一人已為給付，在給付之範圍內其他上訴人同免給付責任。」部分；㈡命上訴人張文毅給付及該假執行之宣告部分；㈢主文第二項，就駁回上訴人和鑫光電股份有限公司對上訴人張文毅其餘之訴部分；暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄㈠部分，上訴人和鑫光電股份有限公司在第一審之訴駁回。

上訴人楊淑嬌、陳燦堂、百總工程股份有限公司其餘上訴均駁回。

第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用，均由上訴人楊淑嬌、陳燦堂、百總工程股份有限公司連帶負擔。

原判決關於：㈠主文第一項命上訴人楊淑嬌、陳燦堂、百總工程股份有限公司連帶給付部分，其中逾「⒈上訴人楊淑嬌及陳燦堂應連帶給付上訴人和鑫光電股份有限公司新臺幣46,820,000元，及上訴人楊淑嬌自民國103年4月22日起、上訴人陳燦堂自民國103年4月11日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉上訴人陳燦堂及百總工程股份有限公司應連帶給付上訴人和鑫光電股份有限公司新臺幣46,820,000元，及上訴人陳燦堂自民國103年4月11日起、上訴人百總工程股份有限公司自民國103年4月10日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊上開⒈、⒉所命給付，上訴人楊淑嬌、陳燦堂、百總工程股份有限公司如其中一人已為給付，在給付之範圍內其他上訴人同免給付責任。」部分；㈡命上訴人張文毅給付及該假執行之宣告部分；暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄㈠部分，上訴人和鑫光電股份有限公司在第一審之訴駁回。

上訴人楊淑嬌、陳燦堂、百總工程股份有限公司其餘上訴均駁回。

第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用，均由上訴人楊淑嬌、陳燦堂、百總工程股份有限公司連帶負擔。　

原判決關於：㈠主文第一項命上訴人楊淑嬌、陳燦堂連帶給付逾新臺幣158,684,000元本息部分；㈡命上訴人張文毅給付及該假執行之宣告部分；暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄㈠部分，上訴人和鑫光電股份有限公司在第一審之訴駁回。

上訴人楊淑嬌、陳燦堂其餘上訴均駁回。

第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用，由上訴人和鑫光電股份有限公司負擔千分之4，餘由上訴人楊淑嬌、陳燦堂連帶負擔。　

原判決關於：㈠主文第一項命上訴人楊淑嬌、陳燦堂、百總工程股份有限公司連帶給付部分，其中逾「⒈上訴人楊淑嬌及陳燦堂應連帶給付上訴人和鑫光電股份有限公司新臺幣34,912,500元，及上訴人楊淑嬌自民國103年4月22日起、上訴人陳燦堂自民國103年4月11日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉上訴人陳燦堂及百總工程股份有限公司應連帶給付上訴人和鑫光電股份有限公司新臺幣34,912,500元，及上訴人陳燦堂自民國103年4月11日起、上訴人百總工程股份有限公司自民國103年4月10日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊上開⒈、⒉所命給付，上訴人楊淑嬌、陳燦堂、百總工程股份有限公司如其中一人已為給付，在給付之範圍內其他上訴人同免給付責任。」部分；㈡命上訴人張文毅給付及該假執行之宣告部分；暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄㈠部分，上訴人和鑫光電股份有限公司在第一審之訴駁回。

上訴人楊淑嬌、陳燦堂、百總工程股份有限公司其餘上訴均駁回。

第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用，均由上訴人楊淑嬌、陳燦堂、百總工程股份有限公司連帶負擔。

壹、程序方面：

一、參加人之法定代理人原為邱欽庭，於本院審理時變更為張心悌，有金融監督管理委員會民國110年1月7日金管證交字第0000000000號函為憑（見本院卷九第11頁），經張心悌具狀聲明承受訴訟（見本院卷九第9頁），核無不合，應予准許。

二、按公司法第75條規定：「因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。」，上開規定，依同法第319條規定，於股份有限公司之合併或分割準用之。查訴外人南鑫光電股份有限公司（下稱南鑫公司）已於94年9月26日經核准與上訴人和鑫光電股份有限公司（下稱和鑫公司）合併，由和鑫公司為存續公司，南鑫公司為消滅公司，南鑫公司既因與和鑫公司合併而消滅，其合併前之權利義務，應由合併後存續之和鑫公司包括承受之，和鑫公司就本件具當事人適格。

三、次按民法第275條規定，連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。本件上訴人楊淑嬌、陳燦堂（上開2人，下合稱楊淑嬌等2人）、百總工程股份有限公司（下稱百總公司）（上開3人，下合稱楊淑嬌等3人；就陳燦堂及百總公司部分，下合稱陳燦堂等2人）對於原審命其等各自與張文毅連帶給付之判決提起上訴，提出非基於個人關係之抗辯且有理由（見下述程序方面之），其等上訴之效力自及於張文毅，爰將之併列為上訴人。和鑫公司主張張文毅就本件未提起上訴之部分，已屬確定等語，並無足採。

四、復按刑事訴訟法第487條第1項規定：「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。」本條項所定附帶民事訴訟之對象，除刑事被告外，尚及於依民法負損害賠償責任之人，惟附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，或依民法第187條第1項、第188條第1項等規定應負連帶損害賠償責任之人，始得謂為依民法負賠償責任之人。又因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限。合於上開要件者，被害人自得於刑事訴訟程序中對之提起附帶民事訴訟。題示之甲、乙為同案之刑事被告，惟既為丙所主張之共同加害人，即係共同侵權行為人，依民法第185條第1項規定，應負連帶損害賠償責任，被害人丙已於刑事訴訟程序中對其2人提起附帶民事訴訟，縱乙尚未經刑事庭為有罪判決，惟刑事判決之犯罪事實已認定甲、乙同為犯罪行為人，依前開說明，刑事庭自得將丙對甲、乙所提起之附帶民事訴訟一併裁定移送民事庭（臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第28號法律問題研討結果參照）。本件和鑫公司於臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）102年度金重訴字第5號刑事案件（下稱刑案一審）審理時，主張被上訴人張錫強與刑案同案被告楊淑嬌等2人（上開3人，下合稱張錫強等3人）為共同加害人，即係共同侵權行為人，依民法第185條第1項規定，應負連帶損害賠償責任，而對其等提起刑事附帶民事訴訟（下稱附民訴訟），縱張錫強尚未經刑事庭為有罪判決，惟刑案判決之犯罪事實已認定張錫強等3人同為犯罪行為人，依上開說明，刑事庭自得將和鑫公司對張錫強等3人所提起之附民訴訟一併裁定移送民事庭。然臺南地院刑事庭以103年度重附民字第5號裁定將和鑫公司所提附民訴訟部分移送臺南地院民事庭，並未將和鑫公司對張文毅之訴部分移送該院民事庭（見原審金字卷一第7-8頁）。乃原審未查，竟就該部分為裁判，顯屬訴外裁判（以下關於原審就各聲明有關和鑫公司對張文毅之訴部分之裁判，均有上述訴外裁判之情形），於法自有未合，應由本院廢棄此部分原審判決。

五、又按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。…如不許其提出顯失公平者。」，民事訴訟法第447條第1項但書第3、6款定有明文。經查，兩造於原審就和鑫公司得請求之損害賠償數額為何？和鑫公司得否依民法第197條第2項規定請求時效完成後之不當得利？等節已列入爭執事項，且經兩造進行攻防及辯論。嗣陳燦堂等2人另提出和鑫公司對於損害之發生或擴大與有過失、及楊淑嬌等3人均提出縱有不當得利之情形，和鑫公司依民法第180條第4款規定，亦不得請求返還等抗辯，和鑫公司雖不同意其等提出新防禦方法，惟此係其等就原審抗辯和鑫公司不得請求不當得利之補充，且攸關是否應令其等全額賠償，如不許其提出，即有顯失公平之情形，依前開規定，應予准許。

六、張錫強、張文毅經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依和鑫公司之聲請，由其一造辯論而為判決。　　

貳、實體方面：　　

一、和鑫公司主張：張錫強自91年4月8日起擔任和鑫公司董事長，其於91年9月27日和鑫公司之股票上市前，為拉抬和鑫公司之股價，即虛設「North America International Limited」（下稱北美公司）、「儒圓國際股份有限公司」（下稱儒圓公司），再將和鑫公司產品賣予北美、儒圓公司，以此方式，虛增和鑫公司營業收入、虛列應收帳款。張錫強另自92年2月25日起兼任南鑫公司董事長，楊淑嬌則自92年3月起擔任南鑫公司財務部經理，其2人為沖銷和鑫公司對北美、儒圓公司虛列之應收帳款，乃共同謀議將原議定南鑫公司新建「第五代彩色濾光片廠無塵室及一般空調新建工程」（下稱聲明一工程）之工程款項新臺幣（以下就幣別 部分，除特別註明外，均指新臺幣）3億5,890萬元（未稅，含稅後為3億7,684萬5,000元），浮報為5億8,900萬元（未稅，含稅後為6億1,845萬元），即以墊高工程款項，由廠商將虛增工程款匯回後，用以沖銷上開虛列之應收帳款。承攬上開工程之百總公司當時之負責人即陳燦堂，亦配合上開謀議，指示員工配合辦理開立發票、請領工程款及以百總公司之名義開立帳戶，使南鑫公司於92年7月18日、同年月21日，及同年8月5日將虛增工程款匯至百總公司上開帳戶，並將該帳戶之存摺、印章交予楊淑嬌，供楊淑嬌將匯回之虛增工程款用以沖銷和鑫公司對北美、儒圓公司之虛列應收帳款、填補百總公司因虛開發票所增稅額、並購買凱基凱旋貨幣市場基金或挪為私用，導致南鑫公司因此受有墊高工程款2億4,160萬5,000元之損害。而南鑫公司因與和鑫公司合併而消滅，其合併前之權利義務，已由和鑫公司包括承受之，是和鑫公司所受之損害即為上開經墊高之工程款項2億4,160萬5,000元。張錫強等3人為共同侵權行為，應依民法第185條第1項規定負連帶損害賠償責任。陳燦堂係百總公司代表人，其利用百總公司承作聲明一工程機會，虛列工程項目，致南鑫公司受有損害，屬執行職務之行為，陳燦堂依公司法第23條第2項規定、百總公司依民法第28條及第185條第1項規定，亦應負連帶損害賠償責任。又和鑫公司之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應自101年間實際知悉損害及賠償義務人時，始得起算，是以本件尚未罹於時效，且楊淑嬌等3人援用時效抗辯應係權利濫用，而不應允許。縱認和鑫公司之侵權行為損害賠償請求權已罹於10年時效，然經墊高之工程款項為2億4,160萬5,000元，雖有陸續轉匯2億1,913萬9,304元至和鑫公司帳戶內，最後沖銷和鑫公司對北美、儒圓公司之虛列應收帳款數額2億2,344萬6,226元，其目的係用以沖銷和鑫公司對北美、儒圓公司之虛列應收帳款，惟當時南鑫公司與和鑫公司尚未合併，彼此具有獨立之法人格，此部分並無發生民法第309條清償之效力，故張錫強等3人、百總公司（下合稱張錫強等4人）對於南鑫公司之債務並未消滅。另其中1,850萬元經楊淑嬌用以購買凱基凱旋貨幣市場基金，而該基金之贖回款最後經楊淑嬌自行花用295萬1,000元、填補百總公司因虛開發票所生之營業稅額1,150萬5,000元及92年度營利事業所得稅額460萬2,000元，因此楊淑嬌至少受有現金295萬1,000元之利益，百總公司則受有免負擔稅額總計1,610萬7,000元之利益，其等辯稱並無受利益等語，並不足採。和鑫公司仍得依民法第197條第2項之規定，請求張錫強等4人返還不當得利。是和鑫公司自得：㈠對張錫強、楊淑嬌部分，依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條第1項、第197條第2項、公司法第23條第1項規定（上開法條為請求權競合關係）；㈡對陳燦堂部分，依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條第1項、第197條第2項、公司法第23條第2項規定（上開法條為請求權競合關係）；㈢對百總公司部分，依民法第28條、第184條第1項前段、第184條第2項、第185條第1項、第197條第2項規定（上開法條為請求權競合關係），請求張錫強等4人連帶給付上開金額。原審僅准許和鑫公司對百總公司1,610萬7,000元本息及對楊淑嬌295萬1,000元本息部分之請求，實有未當，爰依法提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回和鑫公司後開第二項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，張錫強等4人應再連帶給付和鑫公司2億2,254萬7,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息【原判決關於駁回和鑫公司其餘請求部分，其並未上訴，已告確定，本院不再論述】。對於楊淑嬌等3人上訴部分，答辯聲明：楊淑嬌等3人之上訴駁回。

二、參加人主張：聲明及陳述均同和鑫公司。　　

三、張錫強等4人則辯稱：

  ㈠楊淑嬌部分：楊淑嬌並無參與張錫強虛增和鑫公司營業收入、虛列應收帳款等情事，亦無參與聲明一工程之議價、協議、洽談、簽約等事項，不知悉聲明一工程有虛增工程款之情。楊淑嬌與張錫強、陳燦堂非親非故，甫至南鑫公司服務未久，僅是基層員工，聽命於主管要求，並無侵害和鑫公司權利之行為及能力。關於提款部分，楊淑嬌單純為節省時間，幫忙跑腿而已，就內情亦不知悉。若認楊淑嬌有參與者，乃為犯罪既遂後之事後提送款行為，楊淑嬌既無事前與張錫強、陳燦堂有犯意聯絡，自不得論以共同正犯。而本件所有資金流動，皆於和鑫公司及其子公司、孫公司間內部移轉，並未外流，且和鑫公司自承有收到匯還款項2億2,344萬6,226元，復已將百總公司開立之進項發票申報扣抵，取得營業上相關稅盾利益1,905萬8,000元，故和鑫公司並無受損可言。如認和鑫公司受有損害，則侵權行為及受損害之時間點應自南鑫公司各項匯款時間點即92年7月18日、92年7月21日、92年8月5日為起算，和鑫公司迄至103年4月2日始提起附民訴訟請求侵權行為損害賠償，已逾民法第197條第1項之10年之時效期間，楊淑嬌爰提出消滅時效抗辯。又和鑫公司未受有損害，已如前述，而楊淑嬌所提領款項均交給訴外人游裕發（註：已死亡），自己並未受有利得，和鑫公司復未舉證證明楊淑嬌受有不當得利，則和鑫公司依民法第197條第2項規定為請求，應屬無據。再和鑫公司係基於不法原因而為給付，依民法第180條第4款規定，事後亦不得請求受領人返還不當得利。原審判決命楊淑嬌應給付和鑫公司295萬1,000元本息，尚有未洽，為此提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決不利於楊淑嬌部分廢棄；⒉上開廢棄部分，和鑫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。至原審駁回和鑫公司請求部分，並無不合，和鑫公司上訴，為無理由，並答辯聲明：和鑫公司之上訴駁回。

  ㈡陳燦堂等2人部分：92年間百總公司經由游裕發之介紹，第一次承作和鑫公司之工程。百總公司配合業主和鑫公司之要求開設帳戶，係因業主所往來之銀行大多會要求業主之工程款撥到往來銀行，以增加銀行業績，並不違反商業交易常情。百總公司係與訴外人天汗工程股份有限公司（下稱天汗公司）共同承作聲明一工程，並由天汗公司負責人劉志春製作工程估價單，聲明一工程於92年3月間議價完成後，南鑫公司迄未提供正式工程合約書面，陳燦堂於92年9月28日首次見到工程合約書，才發現合約書金額不對，然因已經施作工程，只得將契約書收下。至於本件爭議之工程項目Y至Z3部分，因屬於契約書附表，當時工程施作已接近尾聲，當下並未發現，但該虛增部分，絕非陳燦堂所書立，訂購單僅為業主之內部文書，並未傳給百總公司確認，陳燦堂並不知悉工程合約內所載之虛列工程項目，刑案判決就聲明一部分之事實認定，顯有錯誤。且和鑫公司對於北美、儒圓公司之應收帳款，本即屬虛列而未實際存在，和鑫公司操作結果，僅係和鑫公司將資金，委託地下匯兌業，經由香港轉匯而再回到和鑫公司帳戶內，如此既可沖銷本來即屬虛列不存在之應收帳款，經手款項全數匯出，扣除匯款手續費、匯率損失外，即所有匯出款項2億2,344萬6,226元，均已轉回和鑫公司，和鑫公司並未因此短少資金，另和鑫公司確實取得百總公司開立進項統一發票據以扣抵營業上之相關稅盾利益達1,905萬8,000元，是和鑫公司並未受有損害。縱認和鑫公司就聲明一部分受有損害，因和鑫公司及南鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，顯然有所疏失，則依民法第217條規定，和鑫公司就損害之發生或擴大，亦屬與有過失，應減輕或免除陳燦堂等2人之賠償責任。若認陳燦堂等2人應負侵權行為損害賠償之義務，依和鑫公司主張之侵權行為時，應分別為南鑫公司匯款至百總公司帳戶之時間，即92年7月18日、92年7月21日、92年8月5日，而和鑫公司係於103年4月2日始提起附民訴訟，已逾民法第197條第1項之10年之時效期間，則和鑫公司之請求權時效亦已罹於時效，陳燦堂等2人均提出時效消滅抗辯。又百總公司因開立發票而應支付營業稅額1,610萬7,000元，縱使百總公司由南鑫公司收取1,610萬7,000元，亦須全數用以繳納營業稅金額，繳稅後已無任何所得，陳燦堂等2人並未受有利益，自無不當得利可言。和鑫公司並未舉證證明陳燦堂等2人受有不當得利，則其依民法第197條第2項規定之請求，應無理由。再南鑫公司之負責人張錫強既為填補百總公司虛開發票之不法原因而應支付之營業稅額，而支付百總公司1,610萬7,000元，該項給付即屬因不法之原因而為給付，則依民法第180條第4款規定，和鑫公司亦不得請求百總公司返還。原審判決命百總公司應給付和鑫公司1,610萬7,000元本息，尚有未洽，為此提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決不利於百總公司部分廢棄；⒉上開廢棄部分，和鑫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。至原審駁回和鑫公司請求部分，並無不合，和鑫公司上訴，為無理由，並答辯聲明：和鑫公司之上訴駁回。

　㈢張錫強部分：其未於本院審理時到庭，亦未提出書狀為何聲明或陳述。　

四、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點（張錫強均除外，合此說明）如下：

　㈠不爭執事項：　　　　

  ⒈和鑫公司原址設改制前之臺南縣○○鄉○○○○○○○區○○路○段0號，現址設臺南市○○區○○○路0號，自91年9月27日起，股票在臺灣證券交易所上市。南鑫公司址設臺南市○市區○○○○○○○區○○○路0號0棟0樓，於92年2月25日設立，係和鑫公司之子公司，迄至94年9月26日為和鑫公司吸收合併解散，並非屬於證券交易法所規範之公開發行股票公司。

  ⒉相關關係人之職務：

  ⑴張錫強自91年4月8日起至94年7月26日止擔任和鑫公司董事長，另自92年2月25日起至94年8月7日止，兼任南鑫公司董事長，為公司法第8條第1項所規定之公司負責人。

  ⑵張文毅自91年4月8日起擔任和鑫公司董事，並於91年9月27日起歷任和鑫公司副總經理、執行長，於94年4月28日升任總經理，再於94年7月28日升任和鑫公司董事長，迄至101年2月1日辭職卸任，係公司法第8條第1項所規定之公司負責人。張文毅另自92年2月25日起歷任南鑫公司董事、總經理，而於94年8月8日兼任南鑫公司董事長，迄至94年9月26日合併解散日止，為公司法第8條第1項所規定之公司負責人。訴外人蕭官芬為張文毅之配偶。

  ⑶楊淑嬌自92年3月起擔任南鑫公司財務部經理，受南鑫公司委託從事財務運作；94年9月26日南鑫公司遭合併解散後，回任和鑫公司擔任財務部經理，自95年8月29日擔任和鑫公司財務處處長，並自99年3月26日起兼任會計主管，迄至101年6月26日辭職卸任。

  ⑷南鑫公司於設立登記時，設有監察人即訴外人陳威宇、丁兆平2人，任期是92年1月16日至95年1月15日，嗣南鑫公司於94年8月23日為變更登記，其當時所載之監察人是陳威宇、訴外人林秀焦，任期為92年1月16日至95年1月15日；和鑫公司於設立時，其監察人為訴外人徐國安、陳威宇、陳彥百3人，其中徐國安之任期為91年4月8日至94年4月7日，另陳威宇、陳彥百之任期為91年7月11日起至94年7月10日止。以上監察人，其中丁兆平、林秀焦、徐國安、陳彥百並未列入本件刑事案件之被告。

  ⑸陳燦堂係址設高雄市○○區○○○路0號00樓之0百總公司之負責人，任期自75年6月21日起102年4月3日止，從事水電、消防工程相關業務。

  ⒊南鑫公司之聲明一工程由百總公司得標，由百總公司與天汗公司共同承作。

  ⒋百總公司與天汗公司為承作聲明一工程，設立華南商業銀行（下稱華南銀行）○○分行之共同帳戶，作為工程款匯款之帳戶，提領款項須經百總公司及天汗公司共同蓋章。

  ⒌楊淑嬌有陪同陳燦堂、游裕發至南鑫公司臺北辦公室樓下之合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）五股分行，以百總公司之名義開立帳戶（下稱百總合庫五股帳戶），該帳戶存簿及印章由楊淑嬌保管。

  ⒍聲明一工程之估價單係由天汗公司製作，由陳燦堂以百總公司之名義與南鑫公司進行議價，議定工程款為3億5,890萬元（不含稅，含稅後為3億7,684萬5,000元）。

  ⒎南鑫公司於92年6月23日開立聲明一工程訂購單5億8,900萬元。

  ⒏百總公司會計人員開立發票號碼分別為UY00000000號、UY00000000號、UY00000000號之統一發票共3張，銷售額分別為7,178萬元、5,000萬元、5,492萬元，含稅後金額分別為7,536萬9,000元、5,250萬元、5,766萬6,000元（共計1億8,553萬5,000元）。

  ⒐南鑫公司於92年7月18日、92年7月21日，自南鑫公司合作金庫○○○分行帳號0000-000-00000-0號帳戶（下稱南鑫合庫○○○帳戶）內，分別匯款1億567萬5,865元、7,985萬9,135元，共計1億8,553萬5,000元至百總合庫五股帳戶。

  ⒑百總公司會計人員開立發票號碼為UY00000000號之統一發票，向和鑫公司請款1億2,518萬元（不含稅，含稅後為1億3,143萬9,000元）。

  ⒒楊淑嬌於92年7月30日，將應支付百總公司之實際工程款總額7,536萬9,000元自百總合庫五股帳戶匯入百總公司華南銀行○○分行帳號000-00-000000-0號帳戶（下稱百總華銀○○帳戶）（詳如刑案一審判決【附表六】《下稱【附表六】》所示提領次數及金額）。

  ⒓南鑫公司於92年8月5日自南鑫公司彰化銀行○○○分行帳號0000-00-00000-0-00號帳戶（下稱南鑫彰銀○○○帳戶）匯款1億3,143萬9,000元至百總合庫五股帳戶。

  ⒔楊淑嬌有於刑案一審判決【附表四】、【附表七】（下分稱【附表四】、【附表七】）所示時間、於百總合庫五股帳戶提領表列金額至臺北市○○路00巷0號某林先生處；且於刑案一審判決【附表五】、【附表八】（下分稱【附表五】、【附表八】）所示時間、金額，陸續將資金轉匯回至和鑫公司，以沖銷和鑫公司對北美、儒圓公司虛列之應收款項。

  ⒕92年9月28日南鑫公司與百總公司簽立聲明一工程合約，金額為5億8,900萬元（不含稅，含稅後為6億1,845萬元），合約中有列刑案一審判決【附表二】（下稱【附表二】）所示之虛列工程項目。

  ⒖楊淑嬌分別於92年7月31日、92年8月11日、13日、14日及15日，自百總合庫五股帳戶轉匯850萬元、360萬元、120萬元、120萬元、400萬元至合作金庫信託部於合作金庫○○分行所開立帳號0000000000000號帳戶（下稱合庫信託部合庫○○帳戶），並以百總公司名義申購合作金庫代銷之凱基證券投資信託股份有限公司（下稱凱基投信公司）所發行凱基凱旋貨幣市場基金。

  ⒗楊淑嬌於92年10月14日贖回以百總公司名義申購之凱基凱旋貨幣市場基金，共計2筆，分別為853萬2,226元、296萬7,774元，共計1,150萬元；於93年5月24日贖回4筆，分別為64萬9,378元、121萬4,445元、121萬4,386元、404萬7,757元，共計712萬5,966元。

  ⒘楊淑嬌於92年10月16日、93年5月25日分別將基金贖回款1,150萬5,000元、460萬2,000元自百總合庫五股帳戶轉匯至百總華銀○○帳戶內，並提領現金295萬1,000元。

  ⒙南鑫公司於92年10月16日、93年5月24日分別將補貼統一發票營業稅額1,150萬5,000元、460萬2,000元匯至百總華銀○○帳戶。

  ⒚楊淑嬌等2人因本件聲明一工程弊案，經刑案一審判決判處楊淑嬌共同犯背信罪，處有期徒刑3年；陳燦堂犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪，處有期徒刑1年6月。經楊淑嬌等2人不服，提起上訴後，俟經本院以106年度金上重訴字第329號（下稱刑案二審）刑事判決駁回楊淑嬌之上訴，陳燦堂部分則原判決撤銷，改判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月。楊淑嬌等2人不服，復提上訴，業經最高法院以108年度台上字第2261號（下稱刑案三審）刑事判決駁回並確定在案。

  ⒛和鑫公司係於103年4月2日提起本件附民訴訟之起訴。

  ㈡爭執事項：

  ⒈陳燦堂是否知悉工程合約內所載之虛列工程項目？ 

  ⒉張錫強等4人有無共同侵權行為？

  ⒊和鑫公司是否受有損害？

  ⒋和鑫公司得請求之損害賠償數額為何？

  ⒌和鑫公司之請求權時效有無消滅？如認已罹於時效，則和鑫公司得否依民法第197條第2項規定向百總公司、楊淑嬌請求時效完成後之不當得利？　

五、得心證之理由：

　㈠陳燦堂知悉聲明一工程之工程合約書內所載之虛列工程項目，論述如下： 

  ⒈按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年台上字第929號裁判意旨參照），是本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實，合先敘明。

  ⒉證人劉志春（即實際施作聲明一工程之天汗公司負責人）於刑案偵訊時證稱：我有跟百總公司一起承攬聲明一工程，這份總價3億5,890萬元的工程估價單是我們天汗公司幫百總公司製作，估價時有包括工程所有材料及費用；檢察官提示總價5億8,900萬元的合約書是我第一次看到；天汗公司提出的估價單與工程合約書中的工程估價單相較，另外多了Y、Z、Zl、Z2、Z3項，跟我所提出是不一樣的；該工程主要部分都是天汗公司施作，但Y、Z、Z1、Z2、Z3項部分，天汗公司沒有作，這些都是材料的錢，屬於電線電纜、鍍鋅鋼板，我提出3億5,890萬元的估價單也有包括這些材料在內，我不知道合約還包括這些材料費用總共2億3,010萬元，天汗公司施作這工程時，沒有額外再去買一些材料，我們發包給小包，他們都連工帶料去做，百總公司沒有另外再買材料給我們施作等語【見刑案偵卷十第182-183頁（關於引用刑案卷證簡稱部分，詳見附表；下同）】。及證人黃鴻傑（即負責聲明一工程之監造）於刑案偵訊時證稱：本件工程大部分是由天汗公司施作，但合約上的窗口是百總公司；這份工程合約是我第一次看到，合約書上面Y部分是屬於電纜電線及25仟伏特電纜線，但這工程不需要這種25仟伏特的電纜線；PVC、PEX電纜線在A到X的細項都包含在內；Z是汽油、柴油，這個工程根本就不需要；照明設備會有，但已包括在A到X細項內；Z1是鍍鋅跟不鏽鋼，是做風管用的、Z2是環氧樹脂、Z3是鍍鋅鋼管，是做水路系統的材料，這在A到X的細項也都有包括在內，工地有這些材料，但不是另外再買的；百總公司在這工程施作期間，沒有額外的看到Y、Z、Z1、Z2、Z3這些材料，這工程是我主驗，工程合約的Y、Z、Z1、Z2、Z3都沒有看到等語（見刑案偵卷十第183-184頁）。證人劉志春、黃鴻傑與陳燦堂並無恩怨，且所述互核相符，顯見其等均認【附表二】所列工程項目係材料費用，且該等材料費用已包含在原先3億5,890萬元之估價範圍內。

  ⒊陳燦堂於刑案一審審理時自陳其負責之百總公司並無承攬「無塵室工程」之技術，需另尋天汗公司合作，始能承作聲明一工程乙情（見刑案一審卷九第19頁），佐以證人劉志春於刑案偵訊時證稱：是透過宗邁建築師事務所陳中和介紹而認識陳燦堂，因為陳燦堂要做南鑫公司的工程，剛開始沒有無塵室的施工能力，就找我來做等語（見刑案他字卷一第20-21頁），可見陳燦堂承作聲明一工程，確實仰賴天汗公司之技術能力，倘若聲明一工程合約書採購金額5億8,900萬元確有其事，並未浮報，劉志春豈有不知之理？然劉志春對前後2億3,010萬元之差距並無所悉，足見此一金額確屬浮報至明。再觀之劉志春於刑案偵查時提出以百總公司名義所出具聲明一工程之工程估價單（見刑案南鑫廠房虛增工程款案卷一第82-88頁），乃估價該工程總額3億5,890萬元，並無【附表二】所列Y、Z、Z1、Z2、Z3之工程項目；而百總公司與南鑫公司於92年9月28日簽訂聲明一工程之工程合約書（見刑案南鑫廠房虛增工程款案卷一第90-107頁），所檢附之工程承攬契約書第3條係記載：「承攬金額：5億8,900萬元，稅額2,945萬元，共6億1,845萬元」；另工程估價單內增加【附表二】所列Y、Z、Z1、Z2、Z3之工程項目，兩者比較後，金額相差高達2億3,010萬元（未稅），依據前開說明，百總公司既與天汗公司共同承攬聲明一工程，如確有追加工程情事，何以天汗公司負責人劉志春亦無製作追加之估價單？況且陳燦堂對92年9月28日南鑫公司與百總公司簽立聲明一工程合約，金額為5億8,900萬元（不含稅，含稅後為6億1,845萬元），合約中有列【附表二】所示之虛列工程項目乙節，亦不爭執（見不爭執事項⒕）。佐以劉志春、黃鴻傑上開證述內容，足見百總公司與南鑫公司於92年9月28日簽訂聲明一工程之工程合約書時，確有浮報工程款2億3,010萬元之事實。

  ⒋再者，南鑫公司於92年6月23日與百總公司訂購聲明一工程時，已載明採購金額為5億8,900萬元，稅額2,945萬元，合計6億1,845萬元，有訂購單可查（見刑案南鑫廠房虛增工程款案卷一第123-125頁）。陳燦堂雖辯稱此為業主內部文件，其不知情，其係於92年3月以估價單與南鑫公司議價，議定工程款為3億5,890萬元（即刑案南鑫廠房虛增工程款案卷一第82-88頁，劉志春上開提出之工程估價單），92年3月間議價完成後，雖尚未簽訂正式工程合約，但百總公司依業主之要求，於92年4月初即已先進場施作等語。然陳燦堂就其所述：百總公司依業主之要求，於92年4月初即已先進場施作乙節，為和鑫公司所否認，陳燦堂並無提出任何證據以實其說，已難憑採。且陳燦堂其後就聲明一工程簽訂工程合約書之金額、稅額等節，均與此一92年6月23日訂購單相同，顯見縱使該訂購單為內部文件，陳燦堂亦有同意，否則豈能為日後之工程合約書簽訂？參以陳燦堂自陳於92年7月15日，與楊淑嬌、游裕發前往開設百總合庫五股帳戶，開戶後即未實際持有該帳戶乙節，有陳燦堂於刑案偵訊筆錄可憑（見刑案偵卷二一第4頁）；且百總公司會計人員於92年7月15日開立號碼為UY00000000號、UY00000000號、UY00000000號3張統一發票，共計1億8,553萬5,000元，向南鑫公司請領該工程之訂金及第一期工程款；南鑫公司採購人員即訴外人李靜怡於92年7月15日製作請款單，經訴外人趙世捷、羅吉海簽核，張文毅於同日決行後，再由會計人員即訴外人林紹詳於翌日即92年7月16日製作會計傳票，經楊淑嬌於92年7月16日核准，南鑫公司即分別於92年7月18日、21日，自南鑫合庫○○○帳戶分別匯款1億567萬5,865元、7,985萬9,135元，總計1億8,553萬5,000元至百總合庫五股帳戶等情，有百總合庫五股帳戶交易明細、南鑫公司轉帳傳票（000-00000000）、請款單（000-000000）、進貨驗收單（000-000000）、轉帳傳票（000-00000000）各1份、合作金庫取款憑條、存款憑條各2份（見刑案合庫函查卷第14頁、南鑫廠房虛增工程款案卷二第7-18頁）可稽。由前揭事證可知，陳燦堂早於92年7月15日即配合開設百總合庫五股帳戶，並將該帳戶交由南鑫公司之楊淑嬌使用如上開不爭執事項⒒、⒔、⒖、⒘所示，而百總公司於開設百總合庫五股帳戶之同日，即開立金額共計1億8,553萬5,000元之統一發票3張請款，南鑫公司於3日後立即匯款1億567萬5,865元至百總合庫五股帳戶，上開3張發票中之UY00000000號、UY00000000號發票為浮報工程款，陳燦堂竟持以向南鑫公司請款，而張文毅復迅速批准，指示楊淑嬌於3日內匯款至由楊淑嬌管理之百總合庫五股帳戶，以金額高達上億元之工程款請款，竟能在短短數日之間，未經任何查驗工程進度等節，即匯出此一鉅款，實與常情有違，堪認陳燦堂應早與南鑫公司內部主管即張錫強、楊淑嬌等有所勾串，其辯稱不知情等語，並無足採。

  ⒌何況，陳燦堂於刑案偵訊時坦承：有無收到錢，在開發票一段時間後，都會去追蹤等語（見刑案偵卷四第15頁）。既然陳燦堂未實際持有百總合庫五股帳戶，且南鑫公司於92年7月18日、21日共匯款1億8,553萬5,000元至百總合庫五股帳戶後，即由楊淑嬌於【附表四】所示時間接續提領現金；嗣於92年7月30日始由百總合庫五股帳戶陸續轉帳如【附表六】所示計7,536萬9,000元至百總華銀○○帳戶以支付百總公司所開立之UY00000000號統一發票之銷售額，此為兩造所不爭執（見不爭執事項⒔、⒒），並有百總合庫五股帳戶交易明細、匯款申請書代收傳票4張（見刑案南鑫廠房虛增工程款案卷二第16、61頁）可稽，堪認百總公司於92年7月25日尚未收受聲明一工程之任何款項。惟斯時陳燦堂不但未詢問南鑫公司為何不匯款，反而於92年7月25日百總公司又開立號碼UY00000000號，含稅後金額為1億3,143萬9,000元之統一發票，向南鑫公司請領第二期工程款（見不爭執事項⒑），有前揭統一發票1張（見刑案南鑫廠房虛增工程款案卷二第72頁）可稽，此顯與陳燦堂上開自陳慣常之交易習性不符。復佐以百總公司於92年7月25日向南鑫公司請領1億3,143萬9,000元第二期工程款，距離請領1億8,553萬5,000元訂金及第一期工程款，相距僅10天，百總公司竟已請領3億餘元工程款；且南鑫公司之總經理張文毅迅速決行，南鑫公司於92年8月5日，自南鑫彰銀○○○帳戶匯款1億3,143萬9,000元至百總合庫五股帳戶（見不爭執事項⒓）等情，有百總合庫五股帳戶交易明細、南鑫公司轉帳傳票（000-00000000）、請款單（000-000000）、進貨驗收單（000-000000）、轉帳傳票（000-00000000）各1份、彰化銀行匯款回條7張、匯款申請書1份、南鑫彰銀○○○帳戶明細1份（見刑案南鑫廠房虛增工程款案卷二第70-86頁）可稽。再由南鑫公司於92年8月5日匯款1億3,143萬9,000元至百總合庫五股帳戶後，即由楊淑嬌於【附表七】所示時間密集提領現金（見不爭執事項⒔），而陳燦堂對百總公司開立高額統一發票請款，遲未入帳，卻毫不關切之心態，可見陳燦堂上開所辯，並無足採。

  ⒍陳燦堂辯稱：百總公司承作工程依業主要求，在業主往來銀行開立帳戶，以供撥付工程款之情形，並非少數，百總公司被要求配合開立百總合庫五股帳戶，係方便南鑫公司日後預付款撥款之用，至於之後和鑫公司如何使用百總合庫五股帳戶，陳燦堂並不知情等語。然陳燦堂既稱百總合庫五股帳戶係供南鑫公司撥付工程款使用，卻稱完全不知悉該帳戶資金流向、用途，完全由和鑫公司自行操控等語，此顯有違常理。況其身為百總公司負責人，卻一再於短期內迅速配合開立超出自己施作工程金額之高額統一發票請款，此一舉措，亦非正常承攬之包商所能為之。且其陸續開立高達3億1,697萬4,000元之發票向南鑫公司請款後，該等款項卻均匯至百總合庫五股帳戶，而楊淑嬌僅於92年7月30日將其中實際工程款7,536萬9,000元自百總合庫五股帳戶匯至百總華銀○○帳戶內（見不爭執事項⒒），若陳燦堂確實均不知悉百總合庫五股帳戶之款項、資金運用，豈有可能在開立如此高額之發票，卻僅收受7,536萬9,000元款項之情形下，未向南鑫公司追蹤查詢款項流向，亦未曾要回開立之發票，反於其後領取業主因此給付之稅金補貼，此顯與常情有違。是陳燦堂所辯，並不可採。

　⒎至陳燦堂另舉楊淑嬌及證人劉志春、凃仁晃、陳勁州於刑案偵訊時之證述，辯稱並無虛報工程款之認知等語。然依楊淑嬌所述，係說明其職務內容、南鑫公司內部請款流程、百總五股帳戶提領款項、購買基金、地下匯兌等節；劉志春、凃仁晃、陳勁州則均證稱其等並無參與聲明一工程之簽約過程等語，依楊淑嬌及上開相關證人所述，並無法為陳燦堂有利之證明，陳燦堂此部分所辯，亦不足採。 

　⒏綜上事證，堪認陳燦堂知悉聲明一工程之工程合約書內所載之虛列工程項目，陳燦堂辯稱其不知悉等語，並不足採。

　㈡張錫強等4人有共同侵權行為，論述如下：

  ⒈按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院67年台上字第1737號裁判意旨參照）。本件就張錫強等4人是否有共同侵權行為，分論如後。

　⒉張錫強部分：

    和鑫公司主張張錫強為沖銷和鑫公司對北美、儒圓公司虛列之應收帳款，乃謀議浮報南鑫公司聲明一工程之工程款項，由廠商將虛增工程款匯回和鑫公司，用以沖銷上開虛列之應收帳款，使南鑫公司因此受有墊高工程款2億4,160萬5,000元之損害，而構成不法侵權行為乙節，除引用楊淑嬌等2人於刑案偵審時之供述，並提出合作金庫歷史交易明細查詢結果、南鑫公司匯款憑證、發票明細、南鑫公司轉帳傳票、請款單、歷史交易明細、合作金庫取款憑條及存款憑條、凱基凱旋貨幣市場基金交易明細表、凱基凱旋基金受益權單位傳真買回/轉申購申請書、合作金庫現金支出傳票、合作金庫101年11月8日合金總託字第0000000000號函、受益人交易明細、申購書、取款憑條、存款憑條等（見原審卷三第61-69頁，卷四第128-145、152-156、161-162、167頁，卷五第227-230、234-241頁）為證，核與和鑫公司之上開主張大致相符，堪信為真實。足認張錫強確有共同掏空南鑫公司之侵權行為。

　⒊楊淑嬌部分：　

  ⑴查楊淑嬌有陪同陳燦堂、游裕發至南鑫公司臺北辦公室樓下之合作金庫五股分行，以百總公司之名義開立百總合庫五股帳戶，該帳戶存簿及印章由楊淑嬌保管。且楊淑嬌有於【附表四】、【附表七】所示時間，即自92年7月18日起至24日止，連續5個營業日，及自92年8月6日起至13日止，連續6個營業日，於百總合庫五股帳戶提領表列金額之現金（見不爭執事項⒌、⒔）。而楊淑嬌連續5個營業日及6個營業日，各提領【附表四】、【附表七】所示金額之取款憑條上，皆有百總公司、陳燦堂之印文，有取款憑條共計171張（見刑案南鑫廠房虛增工程款案卷二第19-59、87-134頁）可稽，顯見楊淑嬌確曾長時間持有百總合庫五股帳戶存摺、大小章。

  ⑵證人黃文焱（即92年間擔任合作金庫五股分行之襄理）於刑案一審審理時證稱：一般提領金額超過30萬元，前面櫃台人員會把交易資料做好，讓我審核資料，看戶名和金額有無正確，我審核後再把資料拿給大出納，由大出納去付款；我有印象，有一次我們是從外面調資金進來給楊淑嬌領，因為錢從早上調，調到下午2點才進來等語（見刑案一審卷九第58-60頁）。參以【附表四】、【附表七】所示數額現金均超過30萬元，提領現金最少之1天，仍共計提領1,963萬1,610元，皆屬大額提領現金，合作金庫五股分行勢必預先備款，始能支付，是以楊淑嬌辯稱是臨時受張錫強指示代游裕發前往提領現金等語，顯與事證不合，無可採信。

  ⑶再者，證人黃文焱於刑案偵訊時證稱：我拜託楊淑嬌能不能買個基金，她說用百總公司的名義去買，就先從百總公司在我們銀行的帳戶扣款去買，錢存到○○分行凱基證券的帳戶，要買哪幾檔基金，百總公司或是楊淑嬌會跟理專林麗美講，要買哪幾檔基金等語（見刑案偵卷十第64頁反面）。佐以百總合庫五股帳戶確實於92年7月31日、92年8月11日、13日、14日及15日，各匯款850萬元、360萬元、120萬元、120萬元、400萬元至合庫信託部合庫○○帳戶內，以百總公司名義申購凱基凱旋貨幣市場基金等情，有合作金庫101年11月8日合金總託字第0000000000號函文暨檢附之受益人交易明細、申購書、取款憑條、存款憑條（見刑案南鑫廠房虛增工程款案卷二第64-66、135-144頁）可稽，可見楊淑嬌在黃文焱詢問可否購買基金時，即可逕自決定以百總合庫五股帳戶購買上開高額基金，其若僅是偶然持有該帳戶，豈敢為此侵占款項之舉？況基金購買及贖回均需數日，並非當日可為，楊淑嬌如非管理該帳戶，對該帳戶有支配權，當無可能逕自動用上開1,850萬元購買基金，足徵楊淑嬌確實實質持有該帳戶甚明。

  ⑷何況，以百總公司名義購買之凱基凱旋貨幣市場基金於93年5月24日回贖，翌日將上開贖回款匯入百總合庫五股帳戶後，連同帳戶內原有餘額，於93年5月25日提領7,553萬元，其中460萬2,000元轉匯至百總華銀○○帳戶內，而剩餘295萬1,000元則係提領現金等情，有合作金庫101年11月8日前揭函文檢附之受益人交易明細、買回申請書、百總合庫五股帳戶及百總華銀○○帳戶之交易明細、取款憑條、匯款申請書、現金支出傳票各1份（見刑案南鑫廠房虛增工程款案卷二第140、157-162頁）可稽。衡情，倘百總合庫五股帳戶由陳燦堂或游裕發保管，實不必由該帳戶轉匯款項至同樣是百總公司所有之百總華銀○○帳戶，徒增匯款費用與風險。再細閱百總合庫五股帳戶交易明細、93年5月25日現金支出傳票暨附件（見刑案南鑫廠房虛增工程款案卷二第140、161-162頁），明確記載領取百總合庫五股帳戶現金295萬1,000元之交易人是「楊淑嬌」，可知係由楊淑嬌領取該帳戶剩餘之現金295萬1,000元無訛。另佐以自該帳戶開戶後迄至93年5月25日間，俱由楊淑嬌負責提領、轉匯該帳戶內存款或決定用途，均無由游裕發擔任交易人或代理人之情形，堪認楊淑嬌實質持有百總合庫五股帳戶之事實。

  ⑸楊淑嬌身為南鑫公司之財務經理，為財務主管，倘若僅要開立帳戶，無涉重要事項或不法，其實無必要陪同陳燦堂開設百總合庫五股帳戶，由陳燦堂自行為之即可；又陳燦堂知悉該帳戶係供南鑫公司匯款使用，卻於開戶後，放任該帳戶存簿及印章交由楊淑嬌保管。又楊淑嬌不僅保管百總合庫五股帳戶，復於【附表四】、【附表七】所示時間密集提領現金，共11日每日提領金額均在2,000萬元上下，合計高達2億多元之鉅資，其後由楊淑嬌於【附表五】、【附表八】所示時間、金額，陸續將資金轉匯回至和鑫公司，以沖銷和鑫公司對北美、儒圓公司虛列之應收款項（見不爭執事項⒔），及由楊淑嬌決定部分存款之用途（見上述⑶、⑷之論述）。而楊淑嬌所提領之現金數額甚鉅，倘非張錫強、陳燦堂所信賴，並知悉張錫強、陳燦堂欲將該等現金作何用途者，實無法擔綱【附表五】、【附表八】所示地下匯兌之繁瑣聯繫工作。足見楊淑嬌確與張錫強、陳燦堂等2人間，有共同為掏空南鑫公司之侵權行為甚明（就陳燦堂等2人部分，另論述於後）。

  ⑹楊淑嬌雖舉證人羅吉海（即和鑫公司前財務部長）於本院到庭之證述，辯稱其僅是基層員工，聽命於主管要求，無共同為侵權行為等語，並提出分層負責準則、南鑫公司管理核准權限及職務代理人明細表、南鑫公司用印申請單、調查筆錄節錄、本院110年8月20日準備程序筆錄節錄、訊問筆錄節錄等（見本院卷四第337-345頁、卷十二第11-14頁）為證。查羅吉海固證稱：92至93年間，我在和鑫公司擔任財務部長期間，楊淑嬌任職南鑫公司時，我是她的主管。我是負責和鑫公司的財務跟會計，因為南鑫公司是和鑫公司100%投資，所以我也要協助它的財會。南鑫公司是依照和鑫公司的分層授權辦法執行，當時公司內部的請款、付款，最終是由陳武雄決行後才可以執行付款動作，陳武雄是和桐、和鑫集團之實際持有人，陳武雄至少有1顆和鑫、南鑫公司的章。所有付款、用印皆須送和桐總管理處核准才可以用印、付款事宜，我們會計、財務人員沒有權利去動用公司資金。會計傳票上簽名是代表這筆的帳要如前面程序上所交待的事記帳，這是例行財務部門的業務執行項目等語（見本院卷九第412-414頁）；然其亦證稱：楊淑嬌一開始在賽亞基因，後來是陳武雄硬塞楊淑嬌到和鑫裡面，由她去掌管南鑫公司的財務跟會計，賽亞是和桐集團的科技公司，這個公司是由陳武雄的弟弟負責營運的公司，也屬於和桐集團，為陳武雄的家族企業。我沒有參與聲明一工程的請付款流程，上證6（即本院卷四第219頁請款單）有1個用印的簽核欄是我的簽名，陳武雄要我去看一下他的請款，我只有看傳票、單據是否齊全，對於聲明一工程請購案沒有印象，和桐總管理處他們審核的程序如何我不曉得等語（見本院卷九第412、414-417頁）。是依羅吉海之證述，當時南鑫、和鑫公司內部請款、付款，最終是由陳武雄決行才可執行付款動作，一般會計、財務人員無權利動用公司資金，尚須依憑相關辦法為執行，然楊淑嬌係陳武雄特意安排之人事，而羅吉海並無參與聲明一工程的請付款流程，對該工程請購案沒有印象等節，則其上開證述並無法為楊淑嬌有利之證明。至楊淑嬌所提上開分層負責準則、南鑫公司管理核准權限及職務代理人明細表、南鑫公司用印申請單及相關筆錄節錄等，亦無法推翻楊淑嬌係實質持有百總合庫五股帳戶，並於短期內自該帳戶內提領鉅額款項進行轉匯、沖銷帳款，更且得自行決定部分存款之用途等事實（見前述⑴至⑸之論述），故楊淑嬌上開所辯，並無足採。

　⑺楊淑嬌另辯稱其不知情，或謂僅係事後共犯，而非共同正犯等語。然由上述楊淑嬌參與行為可知，其非僅單純提領款項，而係對於虛增2億餘元工程鉅款，實際負責資金動用之重要角色，再由其負責操作百總公司之百總合庫五股帳戶存款，更無未察覺其中異樣之可能，卻仍配合完成地下匯兌、沖銷債務及填補百總公司因虛開發票而增加之稅額，已為本件不法掏空南鑫公司資產行為之一部分，而該當民法第185條第1項之共同不法行為。綜上事證，堪認楊淑嬌確有共同掏空南鑫公司之侵權行為，其上開所辯，不足採信。

　⒋陳燦堂部分：

  ⑴百總公司與南鑫公司於92年9月28日簽訂聲明一工程之工程合約書時，確有浮報工程款2億3,010萬元，且陳燦堂知悉聲明一工程之工程合約書內所載之虛列工程項目等節，已如前述。又陳燦堂知悉無施作該等工程項目，卻配合迅速開立統一發票持以向南鑫公司請款，而南鑫公司亦立即核撥工程款，並由陳燦堂配合楊淑嬌等人，同意將浮報之工程款匯至非由陳燦堂保管之百總合庫五股帳戶內，供楊淑嬌等人自由運用等事實，亦如前述。由此可見陳燦堂有與張錫強、楊淑嬌藉由墊高聲明一工程之工程成本，以掏空南鑫公司之共同侵權行為。

　⑵陳燦堂雖辯稱：其不知悉百總合庫五股帳戶之帳款如何運用，資金流向均由南鑫公司自行操控，並無與張錫強、楊淑嬌等人謀議等語。惟陳燦堂業已知悉百總公司承攬之聲明一工程，有虛增工程款之情事，仍代表百總公司簽立聲明一工程之工程合約書，並指示該公司人員配合辦理工程請款、開立浮報工程款之統一發票及開立百總合庫五股帳戶，及將該百總合庫五股帳戶之存摺及印章提供予楊淑嬌，使之得以動用不法所得之虛增工程鉅款，陳燦堂上開行為，實為本件不法掏空南鑫公司資產行為之部分分擔行為，而為本件不法侵權行為之共同行為人。是陳燦堂上開所辯，並不可採。

  ⒌百總公司部分：

    陳燦堂係百總公司之負責人，任期自75年6月21日起102年4月3日止，從事水電、消防工程相關業務（見不爭執事項⒉之⑸）。是陳燦堂為百總公司有代表權之人，且聲明一工程亦屬百總公司所營事業範圍內，陳燦堂既有代表百總公司執行業務簽署相關合約之權，而陳燦堂利用百總公司承作聲明一工程機會，虛列工程項目使南鑫公司受有財產權損害之行為，在社會觀念上可謂與執行職務有適當之牽連關係，係執行職務之行為，百總公司自應就陳燦堂虛列工程項目詐取南鑫公司工程款之不法行為，依民法第28條，及公司法第23條第2項規定就南鑫公司所生損害，與陳燦堂負連帶賠償責任。

　㈢和鑫公司受有損害，論述如下：

  ⒈查南鑫公司就聲明一工程先後於92年7月18日、92年7月21日匯款1億567萬5,865元、7,985萬9,135元，及於92年8月5日匯款1億3,143萬9,000元，合計共匯款3億1,697萬4,000元至百總合庫五股帳戶（見不爭執事項⒐、⒓），扣除百總公司實收工程款7,536萬9,000元（見不爭執事項⒒），南鑫公司溢付工程款應為2億4,160萬5,000元【計算式：3億1,697萬4,000元－7,536萬9,000元＝2億4,160萬5,000元】。而和鑫公司與南鑫公司於當時各自有獨立之法人格，財務結構亦彼此分開，張錫強、楊淑嬌將該浮報之款項共計2億4,160萬5,000元匯出南鑫公司帳戶時，南鑫公司即確定受有損害，且南鑫公司之損害並未因款項匯至和鑫公司沖銷虛列款項而受填補。南鑫公司雖嗣後為和鑫公司吸收合併，法人格消滅，然南鑫公司當時有其法人格，張錫強等4人共同參與本件掏空行為，自當造成南鑫公司於合併時計算公司價值之減損，受有損害，至為灼然，楊淑嬌等3人辯稱和鑫公司並無受損等語，顯屬無據。

　⒉又南鑫公司與和鑫公司合併後，和鑫公司雖概括承受南鑫公司之資產及負債，然所承受者係南鑫公司對張錫強等4人之侵權行為損害賠償債權，至和鑫公司所受領之款項，本係用以沖銷虛列之應受帳款，並非就南鑫公司所受損害加以受償，縱使和鑫公司負有不當得利之債務，然此2者並非合於抵銷適格之兩筆債權，且依民法第334條、第339條規定，楊淑嬌等3人亦不得就故意侵權行為而負擔之債權主張抵銷。是楊淑嬌等3人辯稱和鑫公司實際並無受損等語，並無足採。

　㈣關於和鑫公司得請求之損害賠償數額，論述如下：　

　⒈南鑫公司溢付之工程款為2億4,160萬5,000元，且南鑫公司之損害並未因款項匯至和鑫公司沖銷虛列款項而受填補，又和鑫公司承受南鑫公司對張錫強等4人之侵權行為損害賠償債權，楊淑嬌等3人亦不得就和鑫公司所受領之款項主張抵銷，已如前述，是和鑫公司所受損害之數額應為2億4,160萬5,000元。

　⒉楊淑嬌等3人辯稱：南鑫公司已將百總公司因虛增工程款而開立之發票申報扣抵進項稅額，受有稅盾利益1,150萬5,000元，另和鑫公司就匯款支付百總公司因開立統一發票所衍生之營利事業所得稅（下稱營所稅）460萬2,000元，已申報扣抵營所稅稅費及其他費用2,951,000元，以上3項合計，和鑫公司獲取利益達1,905萬8,000元等語，並引用財政部南區國稅局新化稽徵所109年9月28日南區國稅新化服管字第0000000000號函及附件、財政部北區國稅局竹北分局109年10月29日北區國稅竹北營字第0000000000號函（見本院卷七第317-319、435頁）為證。然上開所指申報扣抵稅額及其他費用，如有涉及不實事項，應屬南鑫、和鑫公司涉嫌逃漏稅捐，國稅局應否補稅或處罰等事宜，與本件損害數額之認定無關，不得使加害人因而不當的免除其賠償責任，且利益與損害不具一致性，並無自損害額中予以扣除可言，楊淑嬌等3人此部分所辯，並無足採。

  ⒊楊淑嬌等3人另辯稱：南鑫、和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，顯然有所疏失，縱認和鑫公司受有損失，依民法第217條之規定，和鑫公司亦屬與有過失，應減輕或免除楊淑嬌等3人之賠償責任等語。惟按所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院96年度台上字第1169號、95年度台上字第2463號判決意旨參照）。查本件損害係因張錫強等4人共同故意為不法侵權行為所致，觀諸其手法為內外勾結，不論契約、單據、統一發票等均齊備，甚且連專業之財會人員亦不易發覺，更且以地下匯兌、多次輾轉匯款之方式躲避查緝，難謂南鑫、和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，對張錫強等4人掏空公司行為之發生或結果，有何共同原因存在。楊淑嬌等3人就其所辯南鑫、和鑫公司對於代表人或使用人之選任、監督有所疏失乙節，復未舉證以實其說，自無民法第217條規定之適用。

　㈤和鑫公司之請求權時效有無消滅？如認已罹於時效，則和鑫公司得否依民法第197條第2項規定向百總公司、楊淑嬌請求時效完成後之不當得利？

　⒈和鑫公司之侵權行為損害賠償請求權已罹於10年時效，其依侵權行為之法律關係請求張錫強等4人連帶賠償，不予准許：

  ⑴按民法第197條第1項明定，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。查南鑫公司就聲明一工程先後於92年7月18日、92年7月21日匯款1億567萬5,865元、7,985萬9,135元，及於92年8月5日匯款1億3,143萬9,000元，合計共匯款3億1,697萬4,000元至百總合庫五股帳戶，已如前述，是以上開浮報之款項共計2億4,160萬5,000元匯出南鑫公司帳戶時，南鑫公司即確定受有損害，應以92年8月5日匯款日為侵權行為發生日，則距和鑫公司於103年4月2日提起本件附民訴訟之起訴（見不爭執事項⒛），顯已罹於10年時效。至於楊淑嬌在其後，於93年5月24日將浮報工程款以購買基金方式贖回，再於93年5月25日匯入百總華銀○○帳戶、提領現金等（見不爭執事項⒗、⒘），係屬侵權行為後，處分贓物之行為，非侵權行為之發生日，是和鑫公司主張應於93年5月25日該日，侵害結果方底定等語，並不足採。另和鑫公司主張請求權之時效應自知悉賠償義務人時起算，然此顯與法條明文「自有侵權行為時」為10年時效起算日之規定不符，亦不足採。因此，和鑫公司就聲明一之侵權行為損害賠償請求權已罹於10年時效。

  ⑵和鑫公司就聲明一之侵權行為損害賠償請求權已罹於10年時效，已如前述，而楊淑嬌等3人既為時效抗辯，和鑫公司就此部分之損害賠償請求權因而消滅。至和鑫公司主張楊淑嬌等3人為時效抗辯，係權利濫用，而不應允許等語。然觀諸民法第197條第1項規定之立法理由已明載「俾久為社會所遺忘之侵權行為，不至忽然復起，更主張損害賠償之請求權，以擾亂社會之秩序，且使相對人不至因證據湮滅而有難於防禦之患」，本件楊淑嬌等3人係依該規定提出時效抗辯，尚難認有何權利濫用而不得行使之情事，和鑫公司就此部分主張，亦不足採。

　⒉和鑫公司依民法第197條第2項規定請求百總公司返還1,610萬7,000元本息及楊淑嬌返還295萬1,000元本息部分為有理由：

　⑴南鑫公司溢付之工程款中，除部分用以沖銷北美、儒圓公司之應收帳款，張錫強等4人並無受有利益外，尚有1,850萬元係由楊淑嬌以百總公司名義購買凱基凱旋貨幣市場基金，並先後贖回在案，其中1,610萬7,000元係用以支付百總公司虛開發票而應支付之營業稅額，另295萬1,000元則由楊淑嬌以現金提領（見不爭執事項⒖至⒙）。是百總公司受有免予負擔營業稅額1,610萬7,000元之利益、楊淑嬌則受有占有現金295萬1,000元之利益，而張錫強、陳燦堂則無受有利益之情事。楊淑嬌雖辯稱：其領取現金係交給游裕發，非其所取得等語，然楊淑嬌就其所辯，並未提出相關事證為佐，難以採信。

　⑵楊淑嬌、百總公司另辯稱：縱認有不當得利，該項給付屬因不法之原因而為給付，依民法第180條第4款規定，和鑫公司亦不得請求返還等語。然和鑫公司並無參與本件不法行為，就支付百總公司1,610萬7,000元部分並非因不法之原因而為給付，另楊淑嬌自行提領現金295萬1,000元，亦非屬不法之原因而為給付，是楊淑嬌、百總公司此部分所辯，並無足採。

  ⑶從而，和鑫公司依民法第197條第2項規定請求百總公司返還1,610萬7,000元本息及楊淑嬌返還295萬1,000元本息部分為有理由，逾此部分之請求，則無理由。

　㈥至於原審就和鑫公司對張文毅之訴部分之裁判，核屬訴外裁判，已如前述（見壹、程序方面之部分之論述），在此敘明。　　　

六、綜上所述，和鑫公司依民法第197條第2項規定，請求㈠百總公司給付和鑫公司1,610萬7,000元，及自103年4月10日（附民訴訟起訴狀繕本於103年4月9日送達百總公司，見原審重附民字卷第42頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨㈡楊淑嬌給付和鑫公司295萬1,000元，及自103年4月22日（附民訴訟起訴狀繕本於103年4月21日送達楊淑嬌，見原審重附民字卷第40頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失其依附，應併予駁回。然原審就和鑫公司對張文毅之訴部分為裁判，屬訴外裁判，於法自有未合，應由本院廢棄此部分原審判決。又上開應准許部分，原審為百總公司、楊淑嬌敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。百總公司、楊淑嬌就此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。就超過上開應准許部分，原審為和鑫公司敗訴之判決，並無不當。和鑫公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

一、和鑫公司主張：楊淑嬌於96年6月間擔任和鑫公司財務部經理，其與百總公司當時之負責人陳燦堂謀議，利用和鑫公司南科廠於96年間施作「全廠Clean Room修繕保養工程」（下稱聲明三工程）之機會，由和鑫公司董事長張文毅指示和鑫公司員工即訴外人蔡旭恭、林俊宇、鄭元豪、譚立偉等人配合辦理工程相關請購、詢議價及簽核決行等作業。陳燦堂則配合於訂購單簽名回傳，由百總公司承作上開工程，並將實際工程款160萬元（未稅，含稅後為168萬元）浮報為2,026萬6,667元（未稅，含稅後為2,128萬元）。百總公司於96年6月15日及同月20日尚未施工，即開立統一發票共2紙，向和鑫公司預請聲明三工程之80%工程款1,621萬3,334元（未稅，含稅後為1,702萬4,001元），經和鑫公司於96年6月25日匯付1,702萬4,001元至百總華銀○○帳戶內，由陳燦堂收款後，即於同日委由訴外人林秀美（即百總公司會計）匯至訴外人陳永發（即陳燦堂之弟）之帳戶內，陳燦堂再指示陳永發提領現金後，最終全額現金交予楊淑嬌。其後，百總公司復於96年7月18日開立405萬3,333元（未稅，含稅後為425萬5,999元）之統一發票，向和鑫公司請領20%工程尾款，經楊淑嬌指示訴外人李善玉（即和鑫公司財務人員）於96年10月25日將425萬5,999元匯至楊淑嬌所實質管控之百總合庫五股帳戶，由楊淑嬌轉匯其中261萬3,333元至百總華銀○○帳戶，以支付實際工程款160萬元及補貼百總公司統一發票營業稅額101萬3,333元後，部分則擅自挪為己用，甚至借予訴外人陳永清，導致和鑫公司因此受有墊高工程款1,960萬元之損害。楊淑嬌等2人為共同侵權行為，應依民法第185條第1項規定負連帶損害賠償責任。陳燦堂係百總公司代表人，其利用百總公司承作聲明三工程機會，虛增工程款，且開立不實發票向和鑫公司請款，致和鑫公司受有損害，屬執行職務之行為，陳燦堂依公司法第23條第2項規定、百總公司依民法第28條及第185條第1項規定，亦應負連帶損害賠償責任。又和鑫公司之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應自102年12月6日收悉刑案起訴書後，知悉損害及賠償義務人時，始得起算，是以本件尚未罹於時效，且楊淑嬌等3人援用時效抗辯應係權利濫用，而不應允許。縱認已逾侵權行為損害賠償請求權時效，然經墊高之工程款項為1,960萬元，經和鑫公司填補百總公司因虛開發票所生之營業稅額93萬3,333元，百總公司受有93萬3,333元之利益，另1,702萬4,001元由楊淑嬌取得、剩餘款項164萬2,666元亦經楊淑嬌等人挪為私用，楊淑嬌受有1,866萬6,667元之利益，其等辯稱並無受利益等語，並不足採。和鑫公司仍得依民法第197條第2項之規定，請求楊淑嬌等3人返還不當得利。是和鑫公司自得：㈠對楊淑嬌部分，依公司法第8條、民法第184條第1項前段、第2項本文、第185條第1項、第197條第2項、公司法第23條第1項（上開法條為請求權競合關係）；㈡對陳燦堂部分，依民法第184條第1項前段、第2項本文、第185條第1項、第197條第2項、公司法第23條第2項（上開法條為請求權競合關係）；㈢對百總公司部分，依民法第28條、第184條第1項前段、第2項本文、第185條第1項、第197條第2項（上開法條為請求權競合關係），請求楊淑嬌等3人連帶給付1,960萬元及法定遲延利息，原審判決並無不當等語。並答辯聲明：楊淑嬌等3人之上訴駁回【原判決關於駁回和鑫公司其餘請求部分，其並未上訴，已告確定，本院不再論述】。

二、參加人主張：聲明及陳述均同和鑫公司。　　　

三、楊淑嬌等3人則辯稱：　　　　

  ㈠楊淑嬌部分：楊淑嬌並未參與聲明三工程之請購、詢議價、訂購、請款、製作驗收報告等事項，不知悉聲明三工程有虛增工程款之情。若和鑫公司主張有虛增工程款之情屬實，其掏空行為於和鑫公司將1,702萬4,001元工程款匯付至百總華銀○○帳戶時，即已完成，該款項經和鑫公司移轉後，因動產之混合，由百總公司取得所有。且楊淑嬌並無向陳燦堂或陳永發領取1,702萬4,001元現款，至楊淑嬌於偵訊過程中，因時間久遠、記憶不清，而陳述有誤，然實則並無拿取該筆款項及轉交予張文毅，更不知金流與用途，自不能僅憑陳燦堂於刑案之證述，逕為不利於楊淑嬌之認定。其餘20%工程尾款425萬5,999元部分，乃依游裕發指示匯入百總合庫五股帳戶，游裕發再於96年10月25日將其保管之存摺、印章交付楊淑嬌，楊淑嬌為配合客戶，乃指示李善玉辦理付款作業。另借款115萬2,000元予陳永清部分，係楊淑嬌徵得游裕發同意後，由游裕發出借予陳永清，楊淑嬌其後已交付120萬元（含利息4萬8,000元）現金予游裕發，楊淑嬌並無不法獲利。聲明三工程浮報之工程款差額係退回予張文毅，且和鑫公司亦取得相關稅盾利益，而無損害。如認和鑫公司受有損害，則訴外人王秋娥於97年5月1日擔任和鑫公司稽核室經理時起，即已查知本件，另訴外人呂清平於101年2月1日擔任和鑫公司財會中心副總時，也被派至和鑫公司與王秋娥聯手調查本件，已知悉本件工程弊案，而和鑫公司迄至103年4月2日始提起附民訴訟請求侵權行為損害賠償，已逾民法第197條第1項之2年時效期間，楊淑嬌爰提出時效消滅抗辯。又和鑫公司未受有損害，已如前述，和鑫公司亦未舉證證明楊淑嬌受有不當得利，則和鑫公司依民法第197條第2項規定為請求，應屬無據。再和鑫公司係基於不法原因而為給付，依民法第180條第4款規定，事後亦不得請求受領人返還不當得利。縱認應返還不當得利，惟受有不當得利之人，應分別就自己所受利益負責，和鑫公司自不得為連帶責任之請求。退步言，縱認應返還利益，依和鑫公司於106年6月29日與蔡旭恭成立之協議，於其協議金額範圍內，應有民法第276條第1項規定之適用，即楊淑嬌亦同免協議金額之給付責任。原審判決命楊淑嬌應給付和鑫公司1,960萬元本息，尚有未洽，為此提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決不利於楊淑嬌部分廢棄；⒉上開廢棄部分，和鑫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

  ㈡陳燦堂等2人部分：百總公司為和鑫公司之配合廠商，須長期派駐人員協助無塵室之修繕及調整，聲明三工程係和鑫公司以追加工程為由，開立訂購單予百總公司，百總公司即提前進場施作，後陳燦堂簽立訂購單，經和鑫公司通知而開立統一發票請款，和鑫公司並於當日完成請購、詢議價記錄表、訂購單等內部程序；上情符合科學園區為求增加產能，要求廠商先行施作緊急工程，之後再行補單，完成後續請款之相關程序之常態。且陳燦堂從未參與工作計畫，亦不知悉和鑫公司之內部決策或作業程序。嗣百總公司係依和鑫公司之要求而停止施作聲明三工程，經結算已施作部分之工程款為160萬元，百總公司乃將溢出款項退還和鑫公司，惟和鑫公司拒絕退還超額統一發票，僅補貼百總公司溢繳稅額101萬3,333元，不得以此認定陳燦堂有虛增工程款之共同侵權行為，此外，陳燦堂等2人亦未取得其他款項。且和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，顯然有所疏失，則依民法第217條規定，和鑫公司就聲明三工程部分損害之發生或擴大，亦屬與有過失，應減輕或免除陳燦堂等2人之賠償責任。若認陳燦堂等2人應負侵權行為損害賠償之義務，則和鑫公司早於王秋娥於97年5月1日擔任和鑫公司稽核室經理，及呂清平於101年2月1日擔任和鑫公司財會中心副總時，即已知悉本件工程弊端，卻於103年4月2日始提起附民訴訟，已逾民法第197條第1項之2年之時效期間，陳燦堂等2人均提出時效消滅抗辯。陳燦堂等2人並無因聲明三工程，而受有利益，和鑫公司復未舉證證明陳燦堂等2人受有不當得利，則其依民法第197條第2項規定之請求，應無理由。再和鑫公司係基於不法原因而為給付，依民法第180條第4款規定，事後亦不得請求受領人返還不當得利。縱認應返還不當得利，惟受有不當得利之人，應分別就自己所受利益負責，和鑫公司自不得為連帶責任之請求。退步言，縱認應返還利益，依和鑫公司於106年6月29日與蔡旭恭成立之協議，於其協議金額範圍內，應有民法第276條第1項規定之適用，即陳燦堂等2人亦同免協議金額之給付責任。原審判決命陳燦堂等2人應連帶給付和鑫公司1,960萬元本息，尚有未洽，為此提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決不利於陳燦堂等2人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，和鑫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：

  ㈠不爭執事項：　　　　

  ⒈張文毅於96年6月間擔任和鑫公司董事長。

  ⒉楊淑嬌於94年9月26日南鑫公司與和鑫公司合併解散後，回任和鑫公司，歷任和鑫公司財務部處長、財務部經理，自99年3月26日起兼任會計主管，迄至101年6月26日卸任。

  ⒊陳燦堂係址設高雄市○○區○○○路0號00樓之0百總公司之負責人，任期自75年6月21日起102年4月3日止。百總公司從事水電、消防工程相關業務。

  ⒋和鑫公司於96年間之歷任監察人如下：

  ⑴95年7月1日至98年6月16日：徐國安、陳威宇。

  ⑵95年7月18日至96年5月9日：訴外人張麗端【法人瀚宇彩晶股份有限公司（下稱瀚宇彩晶公司）代表人】。

  ⑶96年5月9日至98年6月16日：呂清平（瀚宇彩晶公司代表人）。

  ⒌百總公司承作和鑫公司之聲明三工程，實際工程款為160萬元（未稅）。

  ⒍張文毅指示蔡旭恭於96年6月15日製作請購單，提出請購聲明三工程，需求金額為2,149萬元，經林俊宇於同日決行。

  ⒎有關和鑫公司人員蔡旭恭、譚立偉、鄭元豪（註：原不爭執事項誤載為鄭立豪）等人為聲明三工程進行請購、採購所製作之相關文書及其簽核程序。

  ⒏百總公司開立發票號碼分別為TU00000000號、TU00000000號、UU00000000號之統一發票共3張，銷售額分別為608萬元、1,013萬3,334元、405萬3,333元，含稅後金額分別為638萬4,000元、1,064萬0,001元、425萬5,999元（共計2,128萬元）。即刑案一審判決【附表十三】（下稱【附表十三】）所示統一發票3張。

  ⒐百總公司於96年6月24日出具聲明三工程檢修報告書。

  ⒑和鑫公司於96年6月25日以其設在兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）○○○○分行帳號000-00-00000-0號帳戶（下稱和鑫兆豐○○○○帳戶）匯付1,702萬4,001元至百總華銀○○帳戶。

  ⒒陳燦堂於96年6月25日以其設在華南銀行○○分行帳號000-00-000000-0號帳戶（下稱陳燦堂華銀○○帳戶）匯款1,702萬4,001元至陳永發之合作金庫○○分行帳戶帳號0000-000-00000-0號帳戶（下稱陳永發合庫○○帳戶）；陳永發於同日自陳永發合庫○○帳戶提領1,702萬4,001元現金。

  ⒓蔡旭恭於96年9月12日出具「工程/設備/儀器驗收報告」，稱工程已全數依約完工，請領工程款項，經林俊宇於同年14日核准。

  ⒔和鑫公司於96年10月25日自和鑫兆豐○○○○帳戶匯付425萬5,999元至百總合庫五股帳戶。

  ⒕楊淑嬌於96年10月25日自百總合庫五股帳戶轉匯261萬3,333元至百總華銀○○帳戶以支付實際工程款160萬元（未含稅）及補貼統一發票營業稅額101萬3,333元；於96年12月10日轉匯115萬2,000元至陳永清合作金庫○○分行帳號0000-000-00000-0號帳戶（下稱陳永清合庫○○帳戶）。

  ⒖楊淑嬌於97年12月9日持陳永清擔任負責人之鴻詮商業機器有限公司（下稱鴻詮公司）開立之支票號碼AE0000000至AE0000000、面額均為40萬元之支票3張兌現。

  ⒗本件聲明三工程案，和鑫公司所給付之工程款為2,128萬元（含稅），扣除實際工程款168萬元（含稅），其餘1,960萬元為溢付之工程款（含和鑫公司給付百總公司營業稅稅款101萬3,333元，其中8萬元為實際工程款之營業稅）。

  ⒘楊淑嬌等2人因本件聲明三工程弊案，經刑案一審判決判處楊淑嬌共同犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，處有期徒刑3年6月。未扣案犯罪所得120萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；陳燦堂共同犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，處有期徒刑2年。經楊淑嬌等2人不服，提起上訴後，俟經刑案二審判決撤銷楊淑嬌部分之原判決，改判楊淑嬌共同犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，處有期徒刑3年2月。已自動繳回之犯罪所得120萬元沒收，陳燦堂部分則駁回上訴。楊淑嬌等2人不服，復提上訴，業經刑案三審判決發回本院109年度金上重更一字第54號更為審理。

  ⒙和鑫公司原址設改制前之臺南縣○○鄉○○○○○○○區○○路○段0號，現址設臺南市○○區○○○路0號，自91年9月27日起，股票在臺灣證券交易所上市。

  ⒚和鑫公司係於103年4月2日提起本件附民訴訟之起訴。

  ㈡爭執事項：

  ⒈楊淑嬌等3人有無共同侵權行為？

  ⒉和鑫公司是否受有損害？

  ⒊和鑫公司得請求之損害賠償數額為何？

  ⒋和鑫公司之請求權時效有無消滅？如認已罹於時效，則和鑫公司得否依民法第197條第2項規定向百總公司、楊淑嬌請求時效完成後之不當得利？

五、得心證之理由：

　㈠楊淑嬌應與陳燦堂連帶負賠償責任，百總公司亦應就陳燦堂所為負連帶損害賠償，百總公司與楊淑嬌間並負不真正連帶債務之責，論述如下：

　⒈楊淑嬌有共同侵權行為，論述如下：

  ⑴和鑫公司就聲明三工程案之工程款，於96年6月25日以和鑫兆豐○○○○帳戶匯付1,702萬4,001元至百總華銀○○帳戶。陳燦堂於同日以陳燦堂華銀○○帳戶匯款1,702萬4,001元至陳永發合庫○○帳戶，陳永發復於同日自陳永發合庫○○帳戶提領1,702萬4,001元現金（下稱系爭提領現金），為兩造所不爭執（見不爭執事項⒑、⒒）。再楊淑嬌於刑案偵訊時坦承：張文毅有交待我於96年6月25日幫他拿回系爭提領現金，錢我拿到是交給張文毅等語（見刑案偵卷二一第119頁反面、第212頁反面），是楊淑嬌已自陳其有拿到系爭提領現金。且陳燦堂於刑案一審審理時陳述：我請陳永發將系爭提領現金領出來，在我們公司樓下外面，我一定在場，我確定楊淑嬌有把錢拿回去，我不確定是我叫陳永發交給楊淑嬌，或是陳永發交給我，我再交給楊淑嬌，楊淑嬌拿著就走了，沒有點，她說要拿回去他們公司，是他們要求不要把錢直接匯款給和鑫公司，如果要匯給公司，我就不用匯到臺北等語（見刑案一審卷十第248-258頁反面），核與楊淑嬌上開所陳有拿到系爭提領現金之主要陳述大致相符，並有陳永發合庫○○帳戶歷史交易明細查詢結果、合作金庫取款憑條（見刑案全廠Clean Room修繕保養工程案卷第38-39頁）可稽，應堪信為真實。嗣楊淑嬌雖翻異前詞，改稱其沒有拿到系爭提領現金，是記憶模糊等語。惟觀以陳燦堂受領該工程款後，先自其個人帳戶匯錢至陳永發合庫○○帳戶，再請陳永發自該帳戶內提領出鉅額之大筆現金，過程繁複且不尋常，更因而須為洗錢防制法之申報登錄，有合作金庫洗錢防制法申報資料登錄明細表（見刑案全廠Clean Room修繕保養工程案卷第40頁）可稽，可見陳燦堂所稱係為配合楊淑嬌所為，才如此大費周章，應屬可採。楊淑嬌所辯，應為事後卸責之詞，並無足採。

  ⑵且證人李善玉於刑案偵訊時證稱：96年9月27日轉帳傳票上「處長提供匯款帳號」是我寫的，是楊淑嬌提供匯款帳號，應該是我要匯款時，還不知道帳號，楊淑嬌有交代我要匯款時，跟她要帳號，一般廠商請款時會附上帳號，我不知道這案子楊淑嬌為何特別叫我去跟她拿帳號等語明確（見刑案偵卷十一第92-93頁），此有記載「處長提供匯款帳號」之96年9月27日編號S00-00000000之轉帳傳票1份（見刑案全廠Clean Room修繕保養工程案卷第27頁）可稽，堪認李善玉之證述應係屬實，可以採信。查和鑫公司於96年6月25日曾匯款1,702萬4,001元至陳燦堂使用之百總華銀○○帳戶，理應知悉百總公司之使用帳戶，然對於聲明三工程之尾款，楊淑嬌卻特別交代該尾款應匯至由楊淑嬌管理之百總合庫五股帳戶（見聲明一部分之論述），顯非合理，可見楊淑嬌知悉且參與本件掏空之不法侵權行為。

  ⑶另證人陳永清於刑案偵訊時證稱：我是鴻詮公司負責人，96年12月10日我有跟楊淑嬌借120萬元，楊淑嬌從其他人的帳戶匯錢到我合作金庫○○分行的帳戶給我，楊淑嬌沒有說要跟誰借錢給我，我以為是楊淑嬌的錢，後來我開3張鴻詮公司的支票，每張面額40萬元給楊淑嬌，支票有兌現；在調查局陳述與今天不一樣，是因為接到調查局通知時，我去問調查局人員，對方說要問我115萬2,000元的事，我就去問楊淑嬌，楊淑嬌叫我說這筆錢是我跟游裕發借的，也有領現金還給游裕發，實際上錢是還給楊淑嬌，楊淑嬌有先扣1年4萬8,000元利息，我不知道楊淑嬌為何要我說謊等情明確（見刑案偵卷十第61-62頁）。又楊淑嬌確於96年12月10日，自百總合庫五股帳戶匯款115萬2,000元至陳永清合作金庫○○分行帳戶一節，有合作金庫取款憑條、存款憑條、ODMO大額通貨交易登錄及補建資料交易表（見刑案全廠Clean Room修繕保養工程案卷第44-47頁）可稽，互核相符，足見陳永清之證述，實屬有據，可以採信，堪認陳永清向楊淑嬌借錢，楊淑嬌即自百總合庫五股帳戶匯錢給陳永清，未特別表明是何人出資，迄多年後調查局欲約談陳永清時，楊淑嬌始告知係游裕發出借款項等語，楊淑嬌突為此舉，要求陳永清虛偽證言，益見其畏罪情虛，上開辯解甚有可疑。復比對楊淑嬌於97年12月9日持陳永清擔任負責人之鴻詮公司開立之支票兌現，領款人欄皆係楊淑嬌署名乙情，有支票號碼AE0000000至AE0000000臺灣銀行支票（見刑案全廠Clean Room修繕保養工程案卷第51-53頁）可稽，顯見陳永清確有清償120萬元借款予楊淑嬌之事實。楊淑嬌空言是已死亡之游裕發借錢給陳永清，卻未提出其受領陳永清清償120萬元之前、後，如何返還予游裕發之絲毫憑據；且卷內百總合庫五股帳戶中，只有楊淑嬌之提、匯款紀錄，無任何1筆是游裕發所提、匯款之資料；再回顧證人陳永清前揭所謂不知道楊淑嬌為何要其說謊等詞，足見楊淑嬌辯稱是游裕發借錢給陳永清等語，為卸責之詞，難以憑信。又楊淑嬌特別交代李善玉將該工程尾款匯到百總合庫五股帳戶乙節，實已突顯楊淑嬌知悉其持有之百總合庫五股帳戶內由和鑫公司匯予百總公司之工程款，有部分是浮報款項，無須匯予百總公司，其得自行管理，始會將該浮報款項再予管理出借，更可見其確實參與本件掏空之不法侵權行為，至為灼然。

  ⑷依上述，楊淑嬌確有拿取聲明三工程之回扣現金即系爭提領現金，且特別交代李善玉將工程尾款匯入百總合庫五股帳戶，再親自由百總合庫五股帳戶轉匯261萬3,333元至百總華銀○○帳戶以支付實際160萬元工程款及補貼百總公司稅額，且剩餘部分更可任意出借予陳永清等情。由上述楊淑嬌參與行為可知，實際取得、控制該工程之回扣者均是楊淑嬌，顯見楊淑嬌已為本件不法掏空和鑫公司資產行為之一部分，而該當民法第185條第1項之共同不法行為。綜上事證，堪認楊淑嬌確有共同掏空和鑫公司之侵權行為，其辯稱並不知情等語，不足採信。

　⒉陳燦堂有共同侵權行為，論述如下：　

  ⑴聲明三工程之作業流程，自蔡旭恭提出請購開始，經採購人員詢議價，製作詢議價記錄表、訂購單，傳真訂購單至百總公司由陳燦堂簽名確認，並回傳和鑫公司，而百總公司即開立【附表十三】編號1、2所示統一發票，先傳真至和鑫公司請領工程備料款30%及施工款50%，譚立偉製作2份預付請款單，訴外人即會計人員丁福昭製作轉帳傳票支付前開預付設備款之諸多作為，均在「96年6月15日」同一天製作等情，有聲明三工程之請購單（請購單號：000-000000）、詢議價紀錄表（詢價編號：000-000000）、訂購單（訂購單編號：000-000000）、發票號碼TU00000000、TU00000000號之統一發票、預付請款單2份（帳款編號：000-000000、000-000000）、轉帳傳票（傳票編號：000-00000000）（見刑案全廠Clean Room修繕保養工程案卷第7-8、11-13、15-16、20頁）可稽，可知聲明三工程自請購、詢議價、訂購、請款、預付款程序，皆在同一天即96年6月15日完成之事實。且由陳燦堂於96年6月15日在訂購單上簽名，百總公司於同日開立【附表十三】編號1、2所示之統一發票，金額共計1,702萬4,001元觀之，以當時百總公司甫為訂購、尚未施工，亦無提出何工程進度之證明，即欲請領80%工程款，顯然對和鑫公司極為不利，惟和鑫公司卻立即同意其請領該款項，此舉顯不合常情，陳燦堂空言辯稱上開均為和鑫公司之內部作業等語，顯與其簽名回傳訂購單及開立統一發票之情不符，無可採信。

  ⑵再者，和鑫公司於96年6月25日自和鑫兆豐○○○○帳戶匯款1,702萬4,001元至百總華銀○○帳戶後，陳燦堂於同日委由林秀美自陳燦堂華銀○○帳戶，匯款同額現金至陳永發合庫○○帳戶內，陳燦堂再指示陳永發於同日前往合庫○○分行提領現金1,702萬4,000元等情，業據證人陳永發於刑案偵訊時證述在卷（見刑案偵卷四第179頁反面），且有百總華銀○○帳戶、陳燦堂華銀○○帳戶存款往來明細表暨對帳單、取款憑條、匯款單、陳永發合庫○○帳戶歷史交易明細查詢結果、取款憑條（見刑案全廠Clean Room修繕保養工程案卷第35-39頁）可稽。又陳燦堂自陳系爭提領現金是交付予楊淑嬌，已如前述。倘如陳燦堂所辯，係臨時通知需繳回工程款等語，衡情陳燦堂應會查證聲明三工程之進度，並扣除施作之工程款，自受款帳戶匯款予和鑫公司，以確保百總公司有匯款返還和鑫公司，據此留下金流紀錄以供核對；然陳燦堂卻於受領和鑫公司高額之80%工程款後，於受領同日迅速自其自己個人帳戶匯至陳永發合庫○○帳戶，並請陳永發自該帳戶提領現金，再交予楊淑嬌，此顯與常情有違。是陳燦堂所辯，並不可採。

  ⑶參以和鑫公司於請購、詢議價、訂購、請款、預付款程序之96年6月15日後10日立即付款高達80%，對於當時施工進度為何，有無監工驗收等節，並未見有相關資料，足見和鑫公司之聲明三工程作業程序異於常情，甚有可疑。陳燦堂雖辯稱：和鑫公司於96年6月15日之前已先要求百總公司進場施作，百總公司並配合於該日以前先為施作，其後和鑫公司才依內部流程簽報，致本件發生提出請購、詢議價記錄表、訂購單均發生於96年6月15日同一天製作之情形等語，並舉證人林俊宇於刑案一、二審審理時及證人沈君豪於刑案二審審理時之證述為證（見原審卷六第51頁反面-59頁反面，本院卷六第373-405頁）。然依林俊宇之證述，其並不清楚聲明三工程之實際金額（見原審卷六第52頁反面、本院卷六第377-378頁）；另沈君豪雖證稱：有發生過和鑫公司直接叫我先進廠做，其後再補辦訂單、簽約之案件，科學園區廠房為增進產能，此種發包常發生要其等先行施作，後面再補單等語（見原審卷六第58頁反面），但其並無證稱上開所述是指聲明三工程，而係稱只記得有1個是在無塵室裡面的改善工程。其中有包含設備的腳架除鏽及重新上漆等語。是以上開證人之證述，並無法為陳燦堂有利之證明。且陳燦堂係於請購當日回簽訂購單，並當日製作發票請款，更於收款80%工程款同日再立即以異常方式還款，已如前述，此顯不合工程交易常規。再其雖辯稱結算後工程沒做部分就退回差額等語，惟查，陳燦堂就80%工程款是在收款當日即全額退還，並非經結算後依聲明三工程進度而就差額還款，其上開辯解，與事證不合，無可採信，顯見其早已知悉該工程款項之往來係屬虛假，用以配合掏空和鑫公司無誤。何況，陳燦堂於96年6月25日以現金繳回80%工程款予楊淑嬌後，竟未向和鑫公司追討【附表十三】編號1、2所示統一發票，反而於96年7月18日再度開立【附表十三】編號3所載統一發票，向和鑫公司請領20%之工程尾款即425萬5,999元，倘若當時真有結算實際施工進度，自無超額給付之理。然其後楊淑嬌於96年10月25日將261萬3,333元轉匯至百總華銀○○帳戶，用以支付實際工程款160萬元（未含稅）及補貼百總公司統一發票之營業稅額101萬3,333元等情，亦為陳燦堂所不爭執（見不爭執事項⒕），已彰顯陳燦堂配合楊淑嬌浮報聲明三工程款，再將差額退回予楊淑嬌，以掏空和鑫公司至明。

  ⑷陳燦堂辯稱：聲明三工程之請購、詢議價及簽核決行等，其並未參與，亦不知情，其也未參與和鑫公司之工程會議等語，並舉證人林俊宇於刑案一、二審審理時之證述為證。然林俊宇證稱其並不清楚聲明三工程之實際金額，已如前述，況且就聲明三工程有虛增工程款之情事，亦不見得會在和鑫公司之工程會議上為討論，自不得以陳燦堂未參與和鑫公司之工程會議，即認其不知悉有虛增工程款之情事。本件若無陳燦堂以百總公司負責人身分，代表百總公司外部配合出面承攬聲明三工程、簽立工程合約、開立發票請款及提供帳戶，楊淑嬌實無可能動用支配浮報之工程款項。再按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任，已如前述。由陳燦堂不爭執之事實可知，其有出面代表百總公司承攬聲明三工程，對於虛增工程款，指示百總公司人員配合辦理聲明三工程請款、開立統一發票及繼續提供百總合庫五股帳戶予楊淑嬌，致楊淑嬌得以動用不法所得之虛增工程款，陳燦堂上開行為，已為本件不法侵害和鑫公司財產權之部分行為分擔，而為本件不法侵權行為之共同行為人。是陳燦堂上開所辯，並不可採。

　⒊百總公司部分：

    陳燦堂係百總公司之負責人，任期自75年6月21日起102年4月3日止，從事水電、消防工程相關業務（見不爭執事項⒊）。是陳燦堂為百總公司有代表權之人，且聲明三工程亦屬百總公司所營事業範圍內，陳燦堂既有代表百總公司執行業務簽署相關合約之權，而陳燦堂利用百總公司承作聲明三工程機會，虛列工程項目使和鑫公司受有財產權損害之行為，在社會觀念上可謂與執行職務有適當之牽連關係，係執行職務之行為，百總公司自應就陳燦堂虛列工程項目詐取和鑫公司工程款之不法行為，依民法第28條，及公司法第23條第2項規定就和鑫公司所生損害，與陳燦堂負連帶賠償責任。

  ⒋又連帶責任之成立，應有當事人約定或法律明文規定為依據，此觀民法第272條規定自明。本件百總公司、楊淑嬌雖各應與陳燦堂連帶負損害賠償責任，但其相互間並無連帶責任可言，其各別賠償責任，僅屬給付目的相同之不真正連帶關係，和鑫公司就此部分，僅得請求百總公司、楊淑嬌為不真正連帶給付。且適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。從而，和鑫公司得請求楊淑嬌與陳燦堂連帶負賠償責任，百總公司亦應就陳燦堂所為負連帶損害賠償，百總公司與楊淑嬌間並負不真正連帶債務之責。逾此範圍之請求則無理由。

　⒌再本件既認和鑫公司依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第28條、公司法第23條第2項規定為本項請求既有理由，其另依民法第184條第2項本文為請求有無理由部分，本院即無庸審酌。

　㈡和鑫公司受有損害，論述如下：

　⒈查本件聲明三工程案，和鑫公司先於96年6月25日匯付1,702萬4,001元至百總公司華銀○○帳戶，再於96年10月25日匯付425萬5,999元至百總合庫五股帳戶，合計共給付工程款2,128萬元（含稅），扣除實際工程款168萬元（含稅），其餘1,960萬元為溢付之工程款（含和鑫公司給付百總公司營業稅稅款101萬3,333元，其中8萬元為實際工程款之營業稅），為兩造所不爭執（見不爭執事項⒑、⒔、⒗）。則和鑫公司主張其因此受有溢付工程款之損害，自屬可採。

　⒉楊淑嬌辯稱：就聲明三工程之工程款有浮報之差額均已退還張文毅，和鑫公司並無受損等語。然為和鑫公司否認，而楊淑嬌就其所辯，並無提出相關證據以實其說，尚難憑採。況且縱如楊淑嬌所辯，其係將浮報工程款之差額交予張文毅，惟該款項之流向不明，又無證據證明係流回和鑫公司，自不得認和鑫公司之損害已受填補，是其所辯，並不足採。

　⒊陳燦堂等2人另辯稱：自和鑫公司歷年財務報表觀之，並無和鑫公司主張受有損害之事實，又百總公司先後取得和鑫公司給付工程款2,128萬元，扣除已實際施作工程項目之160萬元，及和鑫公司補貼稅費101萬3,,333元後，餘額全數退還和鑫公司，故和鑫公司並無財產上損害等語。惟查，就聲明三工程之溢付工程款，無證據證明係流回和鑫公司，自不得認和鑫公司之損害已受填補，已如前述。再者，和鑫公司就聲明三工程究有無受到損害，及如有受損，其金額為若干等節，均尚待本件訴訟判決結果而定，自不得以和鑫公司有無在財務報表論列而受影響，是陳燦堂等2人上開抗辯，並不足採。至其等聲請調取和鑫公司之資產負債表乙節，因不影響本件之認定，故無必要，在此敘明。

　㈢關於和鑫公司得請求之損害賠償數額，論述如下：

　⒈和鑫公司溢付之工程款為1,960萬元，已如前述，是和鑫公司所受損害之數額應為1,960萬元。

　⒉楊淑嬌辯稱：和鑫公司取得百總公司開立之進項發票扣抵營業上相關稅盾利益，應予扣除等語。惟查，和鑫公司因虛報扣抵稅額之事遭國稅局裁處罰鍰，且補繳完畢乙節，有和鑫公司提出財政部南區國稅局102年12月20日南區國稅新化銷售二字第0000000000號函及附件、財政部北區國稅局裁處書（見原審重附民字卷第30-31頁、卷七第185頁）為證，且有財政部南區國稅局新化稽徵所109年9月28日南區國稅新化服管字第0000000000號函及附件、財政部北區國稅局竹北分局109年10月29日北區國稅竹北營字第0000000000號函（見本院卷七第317、319、435頁）可稽，堪信為真實，自無楊淑嬌所辯有扣抵進項稅額之利益之情。況上開所指申報扣抵稅額如有涉及不實事項，應屬和鑫公司涉嫌逃漏稅捐，國稅局應否補稅或處罰等事宜，與本件損害數額之認定無關，不得使加害人因而不當的免除其賠償責任，且利益與損害不具一致性，並無自損害額中予以扣除可言，楊淑嬌此部分所辯，並無足採。

  ⒊楊淑嬌等3人復辯稱：和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，顯然有所疏失，縱認和鑫公司受有損失，依民法第217條之規定，和鑫公司亦屬與有過失，應減輕或免除楊淑嬌等3人之賠償責任等語。惟按所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用，已如前述。查本件損害係因楊淑嬌等3人故意為不法侵權行為所致，觀諸其手法為內外勾結，不論各項文件、統一發票等均齊備，甚且連專業之財會人員亦不易發覺，更以多次輾轉匯款、提領現金等方式躲避查緝，難謂和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，對楊淑嬌掏空公司行為之發生或結果，有何共同原因存在。楊淑嬌等3人就其所辯和鑫公司對於代表人或使用人之選任、監督有所疏失乙節，復未舉證以實其說，自無民法第217條規定之適用。

　⒋楊淑嬌等3人另辯稱：依和鑫公司於106年6月29日與蔡旭恭成立之協議，於其協議金額範圍內，應有民法第276條第1項規定之適用，即楊淑嬌等3人亦同免協議金額之給付責任等語，並引用106年6月29日協議書（見原審卷二第150頁）為證。惟查，上開協議書內容，已載明：「雙方同意在不免除乙方（即蔡旭恭，下同）應負擔之本債務的條件及乙方承諾於本訴訟或其他程序中提供甲方（即和鑫公司，下同）必要之協助（包括但不限於出庭做證）之前提下，乙方應給付甲方新臺幣（下同）＿元，甲方同意撤回於本訴訟中對乙方之起訴。」，可見，協議雙方特別以契約文字約定，不免除蔡旭恭應負擔之債務，甚為明確。楊淑嬌等3人辯稱和鑫公司與蔡旭恭簽定協議書，免除其等之債務，與事實不符，其因此主張可同免責任等語，並不足採。　　

　㈣和鑫公司之請求權時效有無消滅？如認已罹於時效，則和鑫公司得否依民法第197條第2項規定向百總公司、楊淑嬌請求時效完成後之不當得利？

　⒈查和鑫公司就聲明三工程先後於96年6月25日、96年10月25日共匯款2,128萬元之工程款，其於103年4月2日提起本件附民訴訟之起訴（見不爭執事項⒚），尚未逾民法第197條第1項之10年時效。

  ⒉楊淑嬌等3人另辯稱：和鑫公司早於王秋娥於97年5月1日擔任和鑫公司稽核室經理，及呂清平於101年2月1日擔任和鑫公司財會中心副總時，即已知悉本件工程弊端，卻於103年4月2日始提起附民訴訟，已逾民法第197條第1項之2年之時效期間，楊淑嬌等3人均提出時效消滅抗辯等語，並以王秋娥、呂清平於刑案偵訊時之證述為證。惟查，審閱王秋娥、呂清平2人於刑案偵訊時之證述，雖瀚宇彩晶公司派駐和鑫公司之稽核人員發現張文毅擔任和鑫公司董事長時，在機臺買賣、無塵室工程中有問題，但因張文毅仍擔任和鑫公司董事長，恐貿然查證打草驚蛇，並未進行清查。及呂清平接任職位後，因張文毅自動請辭董事長，始能開始進行清查，於101年6月26日（證人誤稱為7月）正式向臺南地檢提出告訴等語以觀。雖王秋娥擔任稽查期間，已發現弊案，但礙於張文毅為和鑫公司董事長，無法進行清查，尚無從知悉犯罪行為人，於張文毅辭去董事長一職後，進行清查，於同年6月知悉犯罪嫌疑人，並提出刑事告訴，應以和鑫公司提出告訴之時即101年6月間為其知悉犯罪之時點，其復於103年4月2日起訴請求本件賠償，自未逾2年之請求權時效。是以，楊淑嬌等3人提出時效抗辯，並非可採。

　⒊又本件既認和鑫公司之侵權行為請求權並未罹於時效，則和鑫公司得否依民法第197條第2項規定為請求部分，本院即無庸審酌。

　㈤至於原審就和鑫公司對張文毅之訴部分之裁判，核屬訴外裁判，已如前述（見壹、程序方面之部分之論述），在此敘明。　　　

六、綜上所述，和鑫公司主張：㈠依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求楊淑嬌等2人連帶給付和鑫公司1,960萬元，及楊淑嬌自103年4月22日起、陳燦堂自103年4月11日（附民訴訟起訴狀繕本於103年4月10日送達陳燦堂，見原審重附民字卷第41頁送達證書）起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡依公司法第23條第2項、民法第28條規定，請求陳燦堂等2人連帶給付和鑫公司1,960萬元，及陳燦堂自103年4月11日起，百總公司自103年4月10日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上開㈠、㈡所命給付，楊淑嬌等3人如其中一人已為給付，在給付之範圍內其他上訴人同免給付義務部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審判命楊淑嬌等3人連帶賠償應係不真正連帶賠償，而應將該命「連帶」給付部分廢棄改判為如本判決主文第1-2項所示外；另原審就和鑫公司對張文毅之訴部分為裁判，屬訴外裁判，於法自有未合，應由本院廢棄此部分原審判決。又上開應准許部分，原審為楊淑嬌等3人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。楊淑嬌等3人就此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

一、和鑫公司主張：楊淑嬌於96年間擔任和鑫公司財務部經理，其與百總公司當時之負責人陳燦堂謀議，利用和鑫公司南科廠於96年間進行「Aligner foundation微振動改善工程」（下稱聲明四工程）之機會，明知百總公司並無施作微振動改善工程之能力，卻由和鑫公司董事長張文毅指示員工蔡旭恭、林俊宇、譚立偉等人配合辦理相關採購、議價及請款等作業，陳燦堂則以百總公司名義虛偽承攬該工程，並虛列工程款4,840萬元（未稅，含稅後金額為5,082萬元）。陳燦堂於百總公司並未實際施作聲明四工程之情形下，指示百總公司之員工，於96年10月1日及同月4日開立統一發票，分別向和鑫公司請領聲明四工程之30%工程款1,452萬元（未稅，含稅後為1,524萬6,000元）及50%工程款2,420萬元（未稅，含稅後為2,541萬元）。經和鑫公司於96年10月4日及同月8日匯付1,524萬6,000元、2,541萬元至百總華銀○○帳戶內，由陳燦堂收款後，先於96年10月4日委由林秀美將1,524萬6,000元轉匯至陳永發之帳戶內，陳燦堂再指示陳永發提領後，由陳燦堂交付予楊淑嬌；另就2,541萬元部分，除保留補貼百總公司因虛開發票增列稅額193萬6,000元外，其餘分別於96年10月8日及同月11日轉匯2,000萬元、347萬4,000元至陳永發之帳戶內，陳燦堂再指示陳永發提領後，由陳燦堂交付予楊淑嬌；楊淑嬌取得上開現金後，另以地下匯兌方式為款項之挪移。其後，百總公司復於97年1月2日開立968萬元（未稅，含稅後為1,016萬4,000元）之統一發票，向和鑫公司請領20%工程尾款，經楊淑嬌指示李善玉於97年1月25日將1,016萬4,000元匯至楊淑嬌所實質管控之百總合庫五股帳戶，並由楊淑嬌轉匯其中216萬667元至百總華銀○○帳戶，以補貼百總公司因虛開發票增列之稅額，及匯款400萬元至林俊宇使用之他人帳戶內，作為林俊宇配合作業之代價，餘則由楊淑嬌個人領得。嗣林俊宇已交還不法所得400萬元，扣除該筆款項後，和鑫公司因此受有遭詐取工程款4,682萬元【計算式：5,082萬元－400萬元＝4,682萬元】之損害。楊淑嬌等2人為共同侵權行為，應依民法第185條第1項規定負連帶損害賠償責任。陳燦堂係百總公司代表人，其以百總公司之名義虛列工程款，且開立不實發票向和鑫公司請款，致和鑫公司受有損害，屬執行職務之行為，陳燦堂依公司法第23條第2項規定、百總公司依民法第28條及第185條第1項規定，亦應負連帶損害賠償責任。又和鑫公司之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應自102年12月6日收悉刑案起訴書後，知悉損害及賠償義務人時，始得起算，是以本件尚未罹於時效，且楊淑嬌等3人援用時效抗辯應係權利濫用，而不應允許。縱認已逾侵權行為損害賠償請求權時效，然百總公司就其因虛開發票所生之營業稅額本應由其自行負擔，其卻以虛列之工程款填補，是百總公司受有409萬6,667元【計算式：193萬6,000元＋216萬667元＝409萬6,667元】之利益，另楊淑嬌受有499萬7,000元【計算式：449萬7,000元＋50萬元＝499萬7,000元】之利益，其等辯稱並無受利益等語，並不足採。和鑫公司仍得依民法第197條第2項之規定，請求楊淑嬌等3人返還不當得利。是和鑫公司自得：㈠對楊淑嬌部分，依公司法第8條、民法第184條第1項前段、第2項本文、第185條第1項、第197條第2項、公司法第23條第1項（上開法條為請求權競合關係）；㈡對陳燦堂部分，依民法第184條第1項前段、第2項本文、第185條第1項、第197條第2項、公司法第23條第2項（上開法條為請求權競合關係）；㈢對百總公司部分，依民法第28條、第184條第1項前段、第2項本文、第185條第1項、第197條第2項（上開法條為請求權競合關係），請求楊淑嬌等3人連帶給付4,682萬元及法定遲延利息，原審判決並無不當等語。並答辯聲明：楊淑嬌等3人之上訴駁回。

二、參加人主張：聲明及陳述均同和鑫公司。　　　

三、楊淑嬌等3人則辯稱：

  ㈠楊淑嬌部分：楊淑嬌並未參與聲明四工程之商議、採購、請購等事項，不知悉百總公司無施作微振動改善工程之能力，核撥工程款皆由張文毅決行，楊淑嬌無法得知所收取之款項為不實採購之款項。若和鑫公司主張有虛列工程款之情屬實，其掏空行為於和鑫公司將3,872萬元工程款匯付至百總華銀○○帳戶時，即已完成，該款項經和鑫公司移轉後，因動產之混合，由百總公司取得所有。至楊淑嬌依張文毅之指示，將自陳永發處收取之款項委託地下匯兌業者為匯款乙節，實則該些款項已匯回和鑫公司持股比率100%之子公司，部分則支付百總公司營業稅、補貼營所稅合計409萬6,667元，及支付游裕發仲介費449萬7,000元，且和鑫公司亦取得相關稅盾利益，是和鑫公司並未受損害，其主張損害賠償自屬無據。楊淑嬌僅係遵從張文毅指示，短暫經手款項而已，實際主導金流者，乃和鑫公司實際控制者極大股東和桐集團之陳武雄，不應將責任歸究未參與謀議之財務小主管楊淑嬌負責，楊淑嬌亦未從中獲利。且和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，顯然有所疏失，則依民法第217條規定，和鑫公司就聲明四工程部分損害之發生或擴大，亦屬與有過失，應減輕或免除楊淑嬌之賠償責任。如認和鑫公司受有損害，則王秋娥於97年5月1日擔任和鑫公司稽核室經理時起，即已查知本件，另呂清平於101年2月1日擔任和鑫公司財會中心副總時，也被派至和鑫公司與王秋娥聯手調查本件，已知悉本件工程弊案，而和鑫公司迄至103年4月2日始提起附民訴訟請求侵權行為損害賠償，已逾民法第197條第1項之2年時效期間，楊淑嬌爰提出時效消滅抗辯。又和鑫公司未受有損害，已如前述，和鑫公司亦未舉證證明楊淑嬌受有不當得利，則和鑫公司依民法第197條第2項規定為請求，應屬無據。再和鑫公司係基於不法原因而為給付，依民法第180條第4款規定，事後亦不得請求受領人返還不當得利。縱認應返還不當得利，惟受有不當得利之人，應分別就自己所受利益負責，和鑫公司自不得為連帶責任之請求。退步言，縱認應返還利益，依和鑫公司於106年6月29日與蔡旭恭成立之協議，於其協議金額範圍內，應有民法第276條第1項規定之適用，即楊淑嬌亦同免協議金額之給付責任。原審判決命楊淑嬌應給付和鑫公司4,682萬元本息，尚有未洽，為此提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決不利於楊淑嬌部分廢棄；⒉上開廢棄部分，和鑫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

  ㈡陳燦堂等2人部分：百總公司於96年6月間有以報價單回覆和鑫公司表示確實有意願承作聲明四工程，惟事後該工程並未施作。關於聲明四工程，陳燦堂係在和鑫公司匯入第1筆款項後，始被通知不施作此項工程，並要求百總公司將款項退還，陳燦堂於知悉和鑫公司表示不施作該工程後，即依游裕發之通知，將款項返還予和鑫公司指定之有掌管財務權之楊淑嬌。至於已開出統一發票部分，和鑫公司則表示同意補貼百總公司5%營業稅及2%所得稅。有關聲明四工程之請款、驗收、提出工程報告等資料，均非百總公司所提出。和鑫公司匯入百總合庫五股帳戶之款項，係由楊淑嬌主導資金之流向及領款，陳燦堂對於資金之流向及用途完全不知悉，並無共謀參與掏空和鑫公司之認知及行為。其次，和鑫公司對於百總公司已完成之工程，遲遲拒不支付工程款，並以此為要脅，陳燦堂始依游裕發之要求而開立統一發票交付游裕發，再依游裕發之指示辦理將非工程款之金額退還和鑫公司，是陳燦堂等2人確有受制於和鑫公司之情事。況和鑫公司已收到美金108萬元及向百總公司收取稅金、中間作業費用等合計850萬2,667元，故和鑫公司並未受有損害。且和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，顯然有所疏失，則依民法第217條規定，和鑫公司就聲明四工程部分損害之發生或擴大，亦屬與有過失，應減輕或免除陳燦堂等2人之賠償責任。若認陳燦堂等2人應負侵權行為損害賠償之義務，則和鑫公司早於王秋娥於97年5月1日擔任和鑫公司稽核室經理，及呂清平於101年2月1日擔任和鑫公司財會中心副總時，即已知悉本件工程弊端，卻於103年4月2日始提起附民訴訟，已逾民法第197條第1項之2年之時效期間，陳燦堂等2人均提出時效消滅抗辯。陳燦堂等2人並無因聲明四工程，而受有利益，和鑫公司復未舉證證明陳燦堂等2人受有不當得利，則其依民法第197條第2項規定之請求，應無理由。再和鑫公司係基於不法原因而為給付，依民法第180條第4款規定，事後亦不得請求受領人返還不當得利。縱認應返還不當得利，惟受有不當得利之人，應分別就自己所受利益負責，和鑫公司自不得為連帶責任之請求。退步言，縱認應返還利益，依和鑫公司於106年6月29日與蔡旭恭成立之協議，於其協議金額範圍內，應有民法第276條第1項規定之適用，即陳燦堂等2人亦同免協議金額之給付責任。原審判決命陳燦堂等2人應連帶給付和鑫公司4,682萬元本息，尚有未洽，為此提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決不利於陳燦堂等2人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，和鑫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：

  ㈠不爭執事項：　　　　

  ⒈和鑫公司原址設改制前之臺南縣○○鄉○○○○○○○區○○路○段0號，現址設臺南市○○區○○○路0號，自91年9月27日起，股票在臺灣證券交易所上市。

  ⒉相關關係人之職務：

  ⑴張文毅於94年7月28日升任和鑫公司董事長，迄至101年2月1日辭職卸任，係公司法第8條第1項所規定之公司負責人。

  ⑵楊淑嬌於94年9月26日南鑫公司遭合併解散後，回任和鑫公司擔任財務部經理，自95年8月29日擔任和鑫公司財務處處長，並自99年3月26日起兼任會計主管，迄至101年6月26日辭職卸任。

  ⑶和鑫公司自95年7月1日起至98年6月16日止期間之監察人為徐國安、陳威宇、瀚宇彩晶公司（歷任代表人為楊芳鏗、張麗端、呂清平）。以上監察人，其中徐國安、張麗端、呂清平並未列入本件刑事案件之被告。

  ⑷陳燦堂係址設高雄市○○區○○○路0號00樓之0百總公司之負責人，任期自75年6月21日起102年4月3日止。百總公司從事水電、消防工程相關業務。

  ⒊百總公司有於96年間承攬和鑫公司於南科廠之聲明四工程，但百總公司實際上並未施作該工程。

  ⒋和鑫公司人員蔡旭恭、譚立偉等人為聲明四工程進行請購、採購所製作之相關文書及其簽核程序。

  ⒌林俊宇分別於96年9月13日、同月10日決行聲明四工程請購單及詢議價紀錄表。

  ⒍百總公司有開立發票號碼分別為VU00000000、VU00000000、XU00000000號之發票共3張，銷售金額分別為1,452萬元、2,420萬元、968萬元。即刑案一審判決【附表十四】（下稱【附表十四】）所示之統一發票共3張。

  ⒎張文毅於96年10月3日簽核譚立偉所製作之預付請款單，請款預付百總公司之金額共計1,524萬6,000元。

  ⒏林俊宇於96年12月17日核准蔡旭恭所製作之「工程/設備/儀器驗收報告」。

  ⒐和鑫公司於96年10月4日、同月8日自和鑫兆豐○○○○帳戶分別匯款1,524萬6,000元、2,541萬元至百總華銀○○帳戶。

  ⒑陳燦堂於96年10月4日委由林秀美自百總華銀○○帳戶轉匯1,524萬6,000元至陳永發合庫○○帳戶。

  ⒒陳燦堂指示陳永發於96年10月4日自合庫○○分行提領現金1,524萬6,000元。

  ⒓楊淑嬌於96年10月4日受張文毅之指示，前往百總公司中和辦公室即改制前之臺北縣○○市○○路000號00樓（下稱百總公司中和辦公室）之樓下，向陳燦堂拿取1,524萬6,000元現金。

  ⒔陳燦堂於96年10月8日自百總公司兆豐銀行○○分行所開立帳號000-00-00000-0號帳戶（下稱百總兆豐○○帳戶）匯款2,000萬元至陳永發合庫○○帳戶；並於96年10月11日自百總華銀○○帳戶匯款347萬4,000元至陳永發合庫○○帳戶。

  ⒕陳燦堂指示陳永發分別於96年10月11日、12日自陳永發合庫○○帳戶各別提領現金1,200萬元、1,147萬4,000元。

  ⒖楊淑嬌於96年10月11、12日受張文毅之指示，前往百總公司中和辦公室之樓下，向陳燦堂分別拿取1,200萬元、1,147萬4,000元現金。

  ⒗楊淑嬌曾委託地下匯兌業者「林先生」，以「Heng Yi and Co」之名義，分別於96年10月11日、12日，匯款73萬600美元、36萬9,400美元，總計110萬美元，至張文毅設立之境外公司「Moonlit Group S.A.」（下稱Moonlit公司）在ABN AMRO Bank N.V.（中譯：荷蘭銀行）所開立帳號0000000號帳戶（下稱Moonlit公司ABN帳戶）內。Moonlit公司再於96年10月15日將其中108萬美元轉匯至鑫新投資有限公司（英文名稱Sin Hsin lnvestment Ltd ，下稱鑫新公司）之「鑫新臺新建北外匯帳戶」，用以向鑫新公司購買錦鑫創業投資股份有限公司（下稱錦鑫公司）之股權。

  ⒘楊淑嬌指示李善玉於97年1月25日自和鑫兆豐○○○○帳戶匯款1,016萬4,000元至百總合庫五股帳戶。

  ⒙楊淑嬌於97年1月30日，以代理人身分自百總合庫五股帳戶匯款216萬667元至百總華銀○○帳戶，以補貼稅額。

  ⒚楊淑嬌有於刑案一審判決【附表十五】（下稱【附表十五】）所示時間，分別提領現金。

  ⒛楊淑嬌於97年2月22日匯款400萬元至林俊宇使用之潘俊奇兆豐銀行○○○分行帳號000-00-00000-0號帳戶內。和鑫公司就本件聲明四工程請求之金額已自行扣除上開400萬元。

  楊淑嬌等2人因本件聲明四工程弊案，經刑案一審判決判處楊淑嬌共同犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，處有期徒刑3年6月；陳燦堂共同犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，處有期徒刑2年。經楊淑嬌等2人不服，提起上訴後，俟經刑案二審判決駁回其2人之上訴。楊淑嬌等2人不服，復提上訴，業經刑案三審判決發回本院109年度金上重更一字第54號更為審理。

  ㈡爭執事項：

  ⒈楊淑嬌等3人有無共同侵權行為？

  ⒉和鑫公司是否受有損害？

  ⒊和鑫公司得請求之損害賠償數額為何？

  ⒋和鑫公司之請求權時效有無消滅？如認已罹於時效，則和鑫公司可否依民法第197條第2項規定向楊淑嬌等3人請求時效完成後之不當得利？

五、得心證之理由：

　㈠楊淑嬌應與陳燦堂連帶負賠償責任，百總公司亦應就陳燦堂所為負連帶損害賠償，百總公司與楊淑嬌間並負不真正連帶債務之責，論述如下：

　⒈楊淑嬌有共同侵權行為，論述如下：

  ⑴和鑫公司就聲明四工程案之工程款，於96年10月4日及同月8日自和鑫兆豐○○○○帳戶分別匯款1,524萬6,000元、2,541萬元至百總華銀○○帳戶（見不爭執事項⒐）。就上開匯款之流向如下：①1,524萬6,000元部分：陳燦堂於96年10月4日委由林秀美自百總華銀○○帳戶轉匯1,524萬6,000元至陳永發合庫○○帳戶，復指示陳永發於同日自合庫○○分行提領現金1,524萬6,000元。楊淑嬌再於同日受張文毅之指示，前往百總公司中和辦公室之樓下，向陳燦堂拿取1,524萬6,000元現金；②2,541萬元部分：其中陳燦堂保留補貼百總公司因虛開發票增列稅額193萬6,000元外，餘款2,347萬4,000元部分，陳燦堂於96年10月8日自百總兆豐○○帳戶匯款2,000萬元至陳永發合庫○○帳戶，及於96年10月11日自百總華銀○○帳戶匯款347萬4,000元至陳永發合庫○○帳戶。復指示陳永發分別於96年10月11日、12日自陳永發合庫○○帳戶各別提領現金1,200萬元、1,147萬4,000元。楊淑嬌再於96年10月11、12日受張文毅之指示，前往百總公司中和辦公室之樓下，向陳燦堂分別拿取1,200萬元、1,147萬4,000元現金，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒑至⒖），且有和鑫兆豐○○○○帳戶存款明細表、百總華銀○○帳戶交易明細表、華南銀行存摺類存款取款憑條、匯款單、陳永發合庫○○帳戶交易明細表、合作金庫取款憑條、百總兆豐○○帳戶交易明細表、存摺影本等（見原審卷三第92-95頁，刑案Aligner foundation微振動改善工程案卷一第42-57頁）可稽，堪信為真實。再楊淑嬌就其拿取上開款項後，曾委託地下匯兌業者「林先生」，以「Heng Yi and Co」之名義，分別於96年10月11日、12日，匯款73萬600美元、36萬9,400美元，總計110萬美元，至張文毅設立之境外公司即Moonlit公司所開立之Moonlit公司ABN帳戶內乙節，亦不爭執（見不爭執事項⒗），且有和鑫公司提出Moonlit公司ABN帳戶對帳單（見原審卷六第185-186頁）為證，亦堪信為真實。衡諸常情，楊淑嬌身為和鑫公司之財務長，對於公司正常資金往來多以匯款或支票存取為之，以便留下交易軌跡，利於公司查證之資金往來常情，應甚熟悉，其對提領現金給地下業者匯兌，將切斷資金流向，實屬異常交易一情，難以諉為不知，卻仍與陳燦堂進行過程繁複且不尋常之輾轉匯款、提領鉅額之大筆現金，再將鉅額現金交與地下匯兌林先生以其他公司名義匯至張文毅設立之境外公司之境外帳戶，上開所為，自與常情有違。是楊淑嬌辯稱其不知情等語，並無足採。

  ⑵且證人李善玉於刑案偵訊時證稱：楊淑嬌是我的主管，她是財務處長，97年1月11日轉帳傳票上「匯入合庫五股分行、注意」是我的字，是楊淑嬌有特別交代我這樣子作，我才會這樣註記等語明確（見刑案偵卷十一第91-93頁），此有記載「匯入合庫五股分行、注意」之97年1月11日傳票編號S00-00000000之轉帳傳票1份（見刑案Aligner foundation微振動改善工程案卷一第36頁）可稽，復為兩造所不爭執（見不爭執事項⒘），堪認李善玉之證述應屬可採。且酌以聲明三工程中和鑫公司於96年6月25日、及聲明四工程中和鑫公司亦於96年10月4日、同月8日，陸續將工程款匯至百總華銀○○帳戶，李善玉理應知悉百總公司之聲明四工程使用帳戶為何，楊淑嬌卻特別交代李善玉將聲明四工程尾款匯至百總合庫五股帳戶，與上開聲明三工程尾款處理方式，完全相同，彰顯楊淑嬌知悉該筆款項是聲明四工程之尾款，為與陳燦堂結清補貼稅額，始特別交代李善玉將尾款匯入前經認定為其管理之百總合庫五股帳戶，此一將工程尾款匯給自己管理帳戶之舉，顯非合理，可見楊淑嬌知悉且參與本件掏空之不法侵權行為。

  ⑶另證人林俊宇於刑案一審審理時證稱：當初楊淑嬌說張文毅要給我工作獎金，本來說要給現金，後來說第三人的帳戶就好，我當初沒有想到既然是工作獎金，為何要提供第三人帳戶等語（見刑案一審卷十一第283、289頁）。對照楊淑嬌如【附表十五】編號2所示於97年2月22日14時27分以交易人身分自百總合庫五股帳戶提領現金450萬元，旋於同日14時31分，以代理人身分，匯款400萬元至林俊宇所提供之潘俊奇兆豐○○○帳戶等過程，有百總合庫五股帳戶、潘俊奇兆豐○○○帳戶之交易明細、百總合庫五股帳戶取款憑條、匯款申請書代收入傳票、ODMO大額通貨交易登錄及補建資料交易表（見刑案Aligner foundation微振動改善工程案卷一第59-66頁）可稽，核與林俊宇上開證述相符，堪以採信。由楊淑嬌特意要林俊宇提供第三人之帳戶匯款一情觀之，足見楊淑嬌知悉百總合庫五股帳戶實屬掏空之不法所得。

  ⑷楊淑嬌甫拿取陳燦堂交付之現金後，即委託地下匯兌業者「林先生」，以「Heng Yi and Co」之名義，分別於96年10月11日、12日，匯款73萬600美元、36萬9,400美元，總計110萬美元至Moonlit公司ABN帳戶，已如前述。又Moonlit公司再於96年10月15日將其中108萬美元轉匯至鑫新臺新建北外匯帳戶內，用以向鑫新公司購買錦鑫公司股權等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒗），且有Moonlit公司ABN帳戶對帳單、Moonlit公司ABN帳戶通知單、鑫新公司轉帳傳票、鑫新公司繳款單、台新國際商業銀行（下稱台新銀行）匯入匯款交易憑證、台新銀行匯入匯款通知書等（見刑案Aligner foundation微振動改善工程案卷一第74-81頁）可稽。佐以鑫新公司繳款單上載明「處分錦鑫給MOONLIT GROUP S.A股款USD108萬-匯回」、「繳納期限96年10月16日」，並由楊淑嬌為請款簽核決行，從上開金流過程期間僅4至5日，適為地下業者匯兌作業時間，楊淑嬌迅速處理該筆掏空和鑫公司所得鉅款，更可見其確實參與本件掏空之不法侵權行為，至為灼然。

  ⑸參以楊淑嬌於法務部調查局製作筆錄時曾稱：95年和鑫公司要發行國內公司債，輔導券商審視前3年財報後有發現，和鑫公司有一孫公司南京富鑫通訊公司營業項目是通訊類，是屬於投審會禁止類項目，違反募發準則規定，建議我們要處分掉錦鑫的股權，後來張文毅向我表示Moonlit公司可以承接股票，等到Moonlit公司匯款給鑫新公司時，張文毅才告訴我，他有安排和鑫公司發包工程，從中加價，挪一筆錢給Moonlit公司買錦鑫公司股票，至於張文毅用什麼方法挪錢我不清楚等語明確（見刑案他字卷三第278頁），足見楊淑嬌早已知悉和鑫公司欲處分錦鑫公司股權乙情。況如前所述，楊淑嬌係受張文毅委託，領取大量現金請地下業者匯兌，更可見楊淑嬌實係銜命告知地下匯兌業者，資金應如何匯兌，斯時楊淑嬌應已知該現金欲匯往Moonlit公司ABN帳戶以向鑫新公司購買錦鑫公司股權乙事。

  ⑹依上述，楊淑嬌確有拿取聲明四工程之回扣現金，並以地下匯兌方式為款項之挪移。且特別交代李善玉將工程尾款匯入百總合庫五股帳戶，再自百總合庫五股帳戶轉匯216萬667元至百總華銀○○帳戶，以補貼百總公司稅額（見不爭執事項⒙）。復親自提領【附表十五】所示之現金（見不爭執事項⒚），並與林俊宇約定使用他人帳戶，再將400萬元轉匯至林俊宇使用之潘俊奇兆豐○○○帳戶（見不爭執事項⒛）等情。由上述楊淑嬌參與行為可知，實際取得、控制該工程之回扣者均是楊淑嬌，顯見楊淑嬌已為本件不法掏空和鑫公司資產行為之一部分，而該當民法第185條第1項之共同不法行為。綜上事證，堪認楊淑嬌確有共同掏空和鑫公司之侵權行為，其辯稱並不知情等語，不足採信。

　⒉陳燦堂有共同侵權行為，論述如下：　

  ⑴觀之和鑫公司於96年9月14日向百總公司訂購本件聲明四工程之訂購單確實無供應商簽認（見刑案Aligner foundation微振動改善工程案卷一第9頁）。且本工程驗收報告中承攬商工程日報表，均無和鑫公司或百總公司主辦工程師或工地負責人簽名。另和鑫公司於96年11月21日、97年1月22日復向訴外人臺灣奈米科技應用股份有限公司分別採購「MISC C3 Line Aligner生產環境改善工程」、「MISC PS-C2 Aligner設備平臺微振動改善」，有訂購單、完工報告書2份（見刑案Aligner foundation微振動改善工程案卷二第7、133頁）可稽，足見聲明四工程確實並未施工至明。

　⑵既然聲明四工程未曾施工，陳燦堂負責之百總公司竟於96年10月1日開立【附表十四】編號1所示統一發票向和鑫公司請款，並載明聲明四工程30%預付款1,452萬元（未稅，含稅後為1,524萬6,000元；見不爭執事項⒍），顯見陳燦堂確有虛構聲明四工程交易之事實。

  ⑶百總公司於96年10月1日開立上開預付款30%發票後，和鑫公司人員譚立偉於96年10月3日製作預付請款單，經核銷作業，於96年10月4日當日，和鑫公司將該1,524萬6,000元之工程預付款匯至百總華銀○○帳戶，陳燦堂旋委由林秀美轉匯至陳永發合庫○○帳戶，並請陳永發自該帳戶提領現金1,524萬6,000元，陳燦堂則在百總公司中和辦公室樓下交付該筆現金給楊淑嬌等情，業據證人陳永發於刑案偵訊時證述在卷（見刑案偵卷四第174頁），且為兩造所不爭執，已如前述，復有和鑫兆豐○○○○帳戶存款明細表、百總華銀○○帳戶交易明細表、華南銀行存摺類存款取款憑條、匯款單、陳永發合庫○○帳戶交易明細表、合作金庫取款憑條（見刑案Aligner foundation微振動改善工程案卷一第42-47頁）可稽，應信屬實。倘如陳燦堂所辯，係臨時通知需繳回工程款等語，陳燦堂理應查證有無承攬聲明四工程，若無承攬聲明四工程，應索回【附表十四】編號1之統一發票。但陳燦堂明知無施作，卻開立上開發票請款，且在和鑫公司於同日將工程款匯入時，竟全數再匯至陳永發合庫○○帳戶，且請陳永發自該帳戶提領現金，其取得現金後再將現金交給楊淑嬌，陳燦堂明知未就聲明四工程備料或施作，而開立高額發票請款，已屬可疑，且將百總公司帳戶內鉅額現金轉匯陳永發帳戶，由陳永發提領現金再自己轉交楊淑嬌，此舉顯與一般工程之交易常情有違。足見陳燦堂知悉退還聲明四工程款將涉及不法，欲製作資金斷點，以避免被查緝之心態。是陳燦堂所辯，並不可採。

  ⑷何況，陳燦堂於上開預付款匯入、轉匯、提領、轉交之當日，又開立【附表十四】編號2統一發票向和鑫公司請領50%工程款2,420萬元（未稅，含稅後為2,541萬元；見不爭執事項⒍），於收取【附表十四】編號2所列2,541萬元之工程款後，除保留補貼稅額外，另於96年10月8日以百總兆豐○○帳戶、於96年10月11日以百總華銀○○帳戶各匯款2,000萬元、347萬4,000元至陳永發合庫○○帳戶，並指示陳永發分別於96年10月11、12日，各提領現金1,200萬元、1147萬4,000元，再自己交付予楊淑嬌等情，業據證人陳永發於刑案偵訊時證述在卷（見刑案偵卷四第174頁），且為兩造所不爭執，已如前述；復於97年1月2日開立【附表十四】編號3所示統一發票向和鑫公司請領20%工程尾款968萬元（未稅，含稅後為1,016萬4,000元；見不爭執事項⒍），和鑫公司人員在楊淑嬌指示下，於97年1月25日匯款至楊淑嬌管理之百總合庫五股帳戶，楊淑嬌再於97年1月30日轉匯216萬667元至百總華銀○○帳戶以補貼百總公司稅額等節，亦如前述，有【附表十四】編號2、3所示統一發票、和鑫兆豐○○○○帳戶存款明細表、百總華銀○○帳戶交易明細、百總兆豐○○帳戶交易明細、華南銀行存摺類存款取款憑條、匯款單、陳永發合庫○○帳戶交易明細、合作金庫取款憑條、洗錢防制法申報資料登錄明細表（見刑案Aligner foundation微振動改善工程案卷一第11-12、48-60頁）可稽，堪信屬實。足見陳燦堂確有多次開立上開不實發票虛列聲明四工程款，於保留補貼稅額後，再將差額退回予楊淑嬌等情，其空言辯稱不知情，聲明四工程為和鑫公司內部作業等語，然其一再開立統一發票請款，並一再將百總華銀○○帳戶之鉅額工程款轉出，由陳永發提領現金交其轉予楊淑嬌，此種異常交易情況，一再發生，實難認其所辯係未施作退款等語為可採。此類作為，顯與上開聲明一、三工程之掏空公司資產行為，如出一轍，陳燦堂身為百總公司負責人，在工程界有相當之經驗閱歷，其一再辯稱不知情、係退款等語，顯與事證不合，無可採信，其確有以上開虛報工程款之方式掏空和鑫公司至明。至陳燦堂另辯稱因和鑫公司遲不給付已完成之工程款，乃受制於和鑫公司，始予配合開立發票及辦理退款等語。然其並未就此提出證據以實其說，已屬可疑，況縱有遲未給付工程款之情，本得循合法途徑為請求，並不得以此作為解免其應負賠償責任之正當事由，是其此部分所辯，亦不足採。 

　⑸陳燦堂雖另舉證人沈君豪於刑案二審審理時之證述為證（見本院卷六第272-276頁），然依沈君豪之證述，僅係說明百總公司確實有針對聲明四工程向和鑫公司報價，而實際上有無施工、驗收等節，證人沈君豪均表示不知悉，無從推知陳燦堂事後才知道聲明四工程並未施作，是以上開證人之證述，並無法為陳燦堂有利之證明。且陳燦堂於刑案偵訊時供稱：聲明四工程沒有真正交易，給我百分之7或8的發票錢等語（見刑案偵卷四第153頁），堪認陳燦堂明知【附表十四】所示3張統一發票，為虛增工程款。

  ⑹又本件若無陳燦堂以百總公司負責人身分，代表百總公司外部配合出面承攬聲明四工程、開立發票請款及提供帳戶，楊淑嬌實無可能動用支配虛報之工程款項。再按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任，已如前述。由陳燦堂不爭執之事實可知，其有出面代表百總公司承攬聲明四工程，對於虛列工程款，指示百總公司人員配合辦理聲明四工程請款、開立統一發票及繼續提供百總合庫五股帳戶予楊淑嬌，甚而提領鉅額現金交予楊淑嬌，致楊淑嬌得以動用不法所得之虛列工程款，陳燦堂上開行為，已為本件不法侵害和鑫公司財產權之部分行為分擔，而為本件不法侵權行為之共同行為人。是陳燦堂上開所辯，並不可採。

　⒊百總公司部分：

    陳燦堂係百總公司之負責人，任期自75年6月21日起102年4月3日止，從事水電、消防工程相關業務（見不爭執事項⒉之⑷）。是陳燦堂為百總公司有代表權之人，陳燦堂既有代表百總公司執行業務承攬相關工程之權，而陳燦堂以百總公司名義，虛偽承攬聲明四工程，並開立發票請款，使和鑫公司受有財產權損害之行為，在社會觀念上可謂與執行職務有適當之牽連關係，係執行職務之行為，百總公司自應就陳燦堂虛列工程詐取和鑫公司工程款之不法行為，依民法第28條，及公司法第23條第2項規定就和鑫公司所生損害，與陳燦堂負連帶賠償責任。

  ⒋又連帶責任之成立，應有當事人約定或法律明文規定為依據，此觀民法第272條規定自明。本件百總公司、楊淑嬌雖各應與陳燦堂連帶負損害賠償責任，但其相互間並無連帶責任可言，其各別賠償責任，僅屬給付目的相同之不真正連帶關係，和鑫公司就此部分，僅得請求百總公司、楊淑嬌為不真正連帶給付。且適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。從而，和鑫公司得請求楊淑嬌與陳燦堂連帶負賠償責任，百總公司亦應就陳燦堂所為負連帶損害賠償，百總公司與楊淑嬌間並負不真正連帶債務之責。逾此範圍之請求則無理由。

　⒌再本件既認和鑫公司依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第28條、公司法第23條第2項規定為本項請求既有理由，其另依民法第184條第2項本文為請求有無理由部分，本院即無庸審酌。

　㈡和鑫公司受有損害，論述如下：

　⒈查聲明四工程係虛偽之承攬，百總公司實際上並未施作該工程，而和鑫公司就聲明四工程先後於96年10月4日、同月8日匯付1,524萬6,000元、2,541萬元至百總華銀○○帳戶，及於97年1月25日匯款1,016萬4,000元至百總合庫五股帳戶，合計共匯款5,082萬元，已如前述。上開金額，扣除林俊宇已交還之400萬元後，和鑫公司遭詐取之工程款為4,682萬元【計算式：5,082萬元－400萬元＝4,682萬元】。則和鑫公司主張其因此受有損害，自屬可採。

  ⒉楊淑嬌等3人辯稱：就聲明四工程之工程款項已匯回和鑫公司持股比率100%之子公司即鑫新公司，又楊淑嬌已將Moonlit公司之資料、財產移交呂清平，訴外人吳敏翔亦與和鑫公司協議將Moonlit公司財產移轉至和鑫公司名下，是和鑫公司並未受損害等語，並提出資金流向資料、賽德醫藥科技股份有限公司（下稱賽德公司）股票（下稱賽德股票）明細表、源河生技應用股份有限公司（下稱源河公司）股票（下稱源河股票）明細表、賽亞基因科技公司（下稱賽亞公司）股票（下稱賽亞股票）明細表、關係企業合併營業報告書節錄、錦鑫公司存款對帳單、錦鑫公司96年9月10日資產負債表、錦鑫公司股東名簿、和鑫公司公開資訊財報轉投資公司名單、和鑫公司轉投資組織圖、錦鑫公司股權分布情形、南京富鑫通訊創業投資公司資產負債表、財產移交清冊、刑案本院更一審110年8月26日審判程序筆錄節錄、和鑫公司年報特別記載事項等（見刑案Aligner foundation微振動改善工程案卷一第42-81頁，原審卷四第48-70頁，本院卷七第287-311頁、卷十一第367-385頁、卷十二第7-10頁）為證。然為和鑫公司所否認，經查：

　⑴和鑫公司上開⒈匯出之款項並未匯回和鑫公司，而和鑫公司與Moonlit公司、鑫新公司間為不同之公司，彼此財務、組織等獨立，亦有不同法人格，為不同之權利主體。不得以款項流至Moonlit公司，或輾轉匯至鑫新公司以購買錦鑫公司股權，即認已匯回和鑫公司。和鑫公司將虛報之款項匯出和鑫公司帳戶時，和鑫公司即確定受有損害，且和鑫公司之損害並未因款項匯至Moonlit公司或輾轉匯至鑫新公司而受填補。

  ⑵楊淑嬌等3人固舉證人吳敏翔（即Moonlit公司名義負責人)於本院到庭之證述（見本院卷九第420-438頁），辯稱吳敏翔認為Moonlit公司是和鑫公司之子公司，故無條件配合和鑫公司安排，將Moonlit公司財產返還和鑫公司，楊淑嬌亦將Moonlit公司之資料、財產移交予呂清平，和鑫公司未受損害等語。查：

　①吳敏翔雖有證述其認為Moonlit公司是和鑫公司之子公司，故將Moonlit公司財產返還和鑫公司等語；惟吳敏翔亦證稱：我跟和鑫公司董事長張文毅是同學、好朋友，是張文毅要我擔任Moonlit公司的董事長，成立原因也是張文毅告訴我的，我沒有出資，不知道Moonlit公司成立的資金來源，沒有處理過Moonlit公司的金錢。Moonlit公司銀行帳戶是楊淑嬌保管，Moonlit公司設在薩摩亞，沒有實際營運，沒見過Moonlit公司的任何資料上有和鑫公司的大小章，和鑫公司沒有請我簽任何合約或資料說委託我掛名，我沒有確認過和鑫公司財報，有關Moonlit公司的事，真正跟我接觸的只有張文毅及楊淑嬌。107年間曾有台新銀行理專打給我，說我的帳戶有8萬多元美金，我就問楊淑嬌，楊淑嬌說她當時有答應過法院要將錢還給和鑫公司，後來我有將賽亞股票及源河股票簽回去給和鑫公司等語（見本院卷九第421-422、429、432-437頁）。是依吳敏翔之證述，有關Moonlit公司的事，均僅接觸張文毅及楊淑嬌，而非由和鑫公司委由其擔任Moonlit公司負責人，亦未確認過和鑫公司財報，不知Moonlit公司之資金來源，且Moonlit公司帳戶是楊淑嬌保管，遇到Moonlit公司帳戶的事也是找楊淑嬌，並遵循楊淑嬌之交待為處理。可見吳敏翔僅係自己認為Moonlit公司是和鑫公司之子公司，然其既未經過確認程序，自不得依吳敏翔之證述，即認Moonlit公司為和鑫公司之子公司。

  ②且證人詹淑婷（即和鑫公司員工）於本院到庭證稱：Moonlit公司是在楊淑嬌離職時，我們才知道，和鑫公司如要設立海外子公司或轉投資公司，最基本要經過董事會，如要海外投資要報投審會，Moonlit公司如有經過這些程序，董事會議或財報會有，但我沒有看到有出現過等語（見本院卷九第443、445-446頁），核與和鑫公司提出之和鑫公司95年度年報節錄、96年度年報節錄、97年度合併財務報表暨會計師查核報告節錄（見本院卷七第471-487頁）相符，應以詹淑婷之證述為可採。更可見吳敏翔證稱其認為Moonlit公司是和鑫公司之子公司等語，與事證不符，並不足採。

　③嗣吳敏翔於106年11月3日辦理Moonlit公司之解散清算，將其分配所得之財產即賽亞股票、源河股票及台新銀行帳戶內之美金餘額贈與和鑫公司（見本院卷九第205-207頁；原審卷六第357-363頁，卷七第43-53、133-136頁），楊淑嬌則將Moonlit公司持有之賽亞股票、源河股票及賽德股票明細表、登記表、大小章移交予呂清平保管，然Moonlit公司之資金及股票來源均屬不明，且未包含錦鑫公司之股權，更屬可疑，自不得以和鑫公司其後因受贈與或保管而持有上述股票、美金，即認為和鑫公司就聲明四工程匯出5,082萬元（此金額尚未扣除林俊宇交還之400萬元，見上述㈡之⒈）之損害因而受填補。

　④至鑫新公司其後解散清算，且為和鑫公司持股比率100%之子公司，其解散清算後之資產，實為鑫新公司於營業期間所累積者，和鑫公司雖取得清算之財產總額，然均與楊淑嬌等3人所稱之損害填補無涉，亦不等同於損害受到填補，是楊淑嬌等3人辯稱和鑫公司並無受損等語，顯屬無據。

　⑶綜上，楊淑嬌等3人所提上開事證，並無法為其等有利之證明，其等所辯，尚難憑採。 　

　⒊楊淑嬌等3人另辯稱：自和鑫公司歷年財務報表觀之，並無和鑫公司主張受有損害之事實，和鑫公司並無財產上損害等語。惟查，就和鑫公司支付聲明四工程之工程款，並無證據已流回和鑫公司，自不得認和鑫公司之損害已受填補，已如前述。再者，和鑫公司就聲明四工程究有無受到損害，及如有受損，其金額為若干等節，均尚待本件訴訟判決結果而定，自不得以和鑫公司有無在財務報表論列而受影響，是楊淑嬌等3人上開抗辯，並不足採。

　㈢關於和鑫公司得請求之損害賠償數額，論述如下：

　⒈和鑫公司遭詐取之工程款為4,682萬元（此金額，已扣除林俊宇交還之400萬元，見前述㈡之⒈及不爭執事項⒛，自無庸再重複扣除林俊宇交還部分），已如前述，是和鑫公司所受損害之數額應為4,682萬元。

　⒉楊淑嬌辯稱：和鑫公司取得百總公司開立之進項發票扣抵營業上相關稅盾利益，應予扣除等語。惟查，和鑫公司因虛報扣抵稅額之事遭國稅局裁處罰鍰，且補繳完畢乙節，有和鑫公司提出財政部南區國稅局102年12月20日南區國稅新化銷售二字第0000000000號函及附件、財政部北區國稅局裁處書（見原審重附民字卷第30-31頁、卷七第185頁）為證，且有財政部南區國稅局新化稽徵所109年9月28日南區國稅新化服管字第0000000000號函及附件、財政部北區國稅局竹北分局109年10月29日北區國稅竹北營字第0000000000號函（見本院卷七第317、319、435頁）可稽，堪信為真實，自無楊淑嬌所辯有扣抵進項稅額之利益之情。況上開所指申報扣抵稅額如有涉及不實事項，應屬和鑫公司涉嫌逃漏稅捐，國稅局應否補稅或處罰等事宜，與本件損害數額之認定無關，不得使加害人因而不當的免除其賠償責任，且利益與損害不具一致性，並無自損害額中予以扣除可言，楊淑嬌此部分所辯，並無足採。

　⒊楊淑嬌等3人復辯稱：有部分係支付游裕發仲介費449萬7,000元等語。然為和鑫公司否認，而楊淑嬌就其所辯，並無提出相關證據以實其說，尚難憑採。況且縱如楊淑嬌所辯，其係將仲介費交予游裕發，惟該款項之流向不明，又無證據證明係流回和鑫公司，自不得認和鑫公司之損害有受到此部分之填補，是其所辯，並不足採。

  ⒋楊淑嬌等3人又辯稱：和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，顯然有所疏失，縱認和鑫公司受有損失，依民法第217條之規定，和鑫公司亦屬與有過失，應減輕或免除楊淑嬌等3人之賠償責任等語。惟按所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用，已如前述。查本件損害係因楊淑嬌等3人故意為不法侵權行為所致，觀諸其手法為內外勾結，不論各項文件、統一發票等均齊備，甚且連專業之財會人員亦不易發覺，更以多次輾轉匯款、提領現金等方式躲避查緝，難謂和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，對楊淑嬌掏空公司行為之發生或結果，有何共同原因存在。楊淑嬌等3人就其所辯和鑫公司對於代表人或使用人之選任、監督有所疏失乙節，復未舉證以實其說，自無民法第217條規定之適用。

　⒌楊淑嬌等3人又辯稱：依和鑫公司於106年6月29日與蔡旭恭成立之協議，於其協議金額範圍內，應有民法第276條第1項規定之適用，即楊淑嬌等3人亦同免協議金額之給付責任等語，並引用106年6月29日協議書（見原審卷二第150頁）為證。惟查，上開協議書內容，已載明：「雙方同意在不免除乙方（即蔡旭恭，下同）應負擔之本債務的條件及乙方承諾於本訴訟或其他程序中提供甲方（即和鑫公司，下同）必要之協助（包括但不限於出庭做證）之前提下，乙方應給付甲方新臺幣（下同）＿元，甲方同意撤回於本訴訟中對乙方之起訴。」，可見，協議雙方特別以契約文字約定，不免除蔡旭恭應負擔之債務，甚為明確。楊淑嬌等3人辯稱和鑫公司與蔡旭恭簽定協議書，免除其等之債務，與事實不符，其因此主張可同免責任等語，並不足採。　　

　㈣和鑫公司之請求權時效有無消滅？如認已罹於時效，則和鑫公司得否依民法第197條第2項規定向楊淑嬌等3人請求時效完成後之不當得利？

　⒈查和鑫公司就聲明四工程先後於96年10月4日、同月8日、97年1月25日共匯款5,082萬元之工程款，其於103年4月2日提起本件附民訴訟之起訴，已如前述，尚未逾民法第197條第1項之10年時效。

  ⒉楊淑嬌等3人另辯稱：和鑫公司早於王秋娥於97年5月1日擔任和鑫公司稽核室經理，及呂清平於101年2月1日擔任和鑫公司財會中心副總時，即已知悉本件工程弊端，卻於103年4月2日始提起附民訴訟，已逾民法第197條第1項之2年之時效期間，楊淑嬌等3人均提出時效消滅抗辯等語，並以王秋娥、呂清平於刑案偵訊時之證述為證。惟查，審閱王秋娥、呂清平2人於刑案偵訊時之證述，雖瀚宇彩晶公司派駐和鑫公司之稽核人員發現張文毅擔任和鑫公司董事長時，在機臺買賣、無塵室工程中有問題，但因張文毅仍擔任和鑫公司董事長，恐貿然查證打草驚蛇，並未進行清查。及呂清平接任職位後，因張文毅自動請辭董事長，始能開始進行清查，於101年6月26日（證人誤稱為7月）正式向臺南地檢提出告訴等語以觀。雖王秋娥擔任稽查期間，已發現弊案，但礙於張文毅為和鑫公司董事長，無法進行清查，尚無從知悉犯罪行為人，於張文毅辭去董事長一職後，進行清查，於同年6月知悉犯罪嫌疑人，並提出刑事告訴，應以和鑫公司提出告訴之時即101年6月間為其知悉犯罪之時點，其復於103年4月2日起訴請求本件賠償，自未逾2年之請求權時效。是以，楊淑嬌等3人提出時效抗辯，並非可採。

　⒊又本件既認和鑫公司之侵權行為請求權並未罹於時效，則和鑫公司得否依民法第197條第2項規定為請求部分，本院即無庸審酌。

　㈤至於原審就和鑫公司對張文毅之訴部分之裁判，核屬訴外裁判，已如前述（見壹、程序方面之部分之論述），在此敘明。　　　

六、綜上所述，和鑫公司主張：㈠依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求楊淑嬌等2人連帶給付和鑫公司4,682萬元，及楊淑嬌自103年4月22日起、陳燦堂自103年4月11日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡依公司法第23條第2項、民法第28條規定，請求陳燦堂等2人連帶給付和鑫公司4,682萬元，及陳燦堂自103年4月11日起，百總公司自103年4月10日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上開㈠、㈡所命給付，楊淑嬌等3人如其中一人已為給付，在給付之範圍內其他上訴人同免給付義務部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審判命楊淑嬌等3人連帶賠償應係不真正連帶賠償，而應將該命「連帶」給付部分廢棄改判為如本判決主文第1-2項所示外；另原審就和鑫公司對張文毅之訴部分為裁判，屬訴外裁判，於法自有未合，應由本院廢棄此部分原審判決。又上開應准許部分，原審為楊淑嬌等3人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。楊淑嬌等3人就此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

一、和鑫公司主張：楊淑嬌於96年期間擔任和鑫公司財務部經理，其與陳燦堂謀議，於96至97年間，以將和鑫公司湖口廠5臺帳面價值已全數折舊之3.5代彩色濾光片舊設備（下稱湖口廠舊設備）出售，再佯充新設備進口至南科廠，以此方式套取資金。由張文毅指示員工吳正雄、林俊宇、譚立偉等人配合辦理出售、報關及採購等相關作業，陳燦堂則於97年1月2日以其實質控制之境外公司「Pai Chung Technology Co.」（下稱百總科技公司）與不知情之訴外人法斯特科技股份有限公司（Fast Technology Co. Ltd，下稱法斯特公司）簽訂以3萬3,000美元購買湖口廠舊設備之買賣契約。促使法斯特公司於97年1月17日以93萬元向和鑫公司購買湖口廠舊設備，但將湖口廠舊設備出口至百總科技公司，再由百總科技公司轉售予陳燦堂實質控制之境外公司「Options International Trading Co. Ltd」（下稱Options公司），Options公司再以湖口廠舊設備混充新設備，使和鑫公司以520萬美元向之採購進口。而在該批設備於97年3月17日抵達高雄港前，和鑫公司即於97年3月10日匯付416萬美元之預付設備款至Options公司之帳戶，楊淑嬌於款項匯出後，立即通知陳燦堂將約定報酬以外之款項匯至Able公司BNP帳戶，陳燦堂亦指示林秀美將其中411萬7,000美元轉匯至Able公司BNP帳戶，張文毅則指示楊淑嬌於同日將其中400萬美元匯至訴外人冠鑫光電（蘇州）有限公司（下稱蘇州冠鑫公司）之帳戶內。和鑫公司復於97年5月29日匯付104萬美元之尾款至Options公司之帳戶，款項匯入後，陳燦堂同依約定保留部分為報酬，將99萬84美元轉匯至楊淑嬌指定之Able公司BNP帳戶。楊淑嬌再將該筆99萬84美元連同帳戶之餘額，於97年6月3日轉匯103萬5,000美元至Moonlit公司ABN帳戶，再於97年10月8日自Moonlit公司ABN帳戶匯款103萬1,500美元至鑫新臺新建北外匯帳戶，用以購買賽亞、賽德股票。和鑫公司因湖口廠舊設備之交易，匯至Options公司之520萬美元悉數轉列為資產科目「機器設備」，致受有資產遭掏空之損害，故以520萬美元全數轉為資產科目「機器設備」時，轉帳傳票上所載金額1億6,023萬2,800元為據，扣除將該批設備出售予法斯特公司之得款93萬元後，和鑫公司因此受有遭詐取1億5,930萬2,800元【計算式：1億6,023萬2,800元－93萬元＝1億5,930萬2,800元】之損害。楊淑嬌等2人為共同侵權行為，應依民法第185條第1項規定負連帶損害賠償責任。又和鑫公司之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應自102年12月6日收悉刑案起訴書後，知悉損害及賠償義務人時，始得起算，是以本件尚未罹於時效，且楊淑嬌等2人援用時效抗辯應係權利濫用，而不應允許。縱認已逾侵權行為損害賠償請求權時效，然陳燦堂就預付設備款、尾款各獲得報酬4萬3,000美元及4萬9,916美元【計算式：416萬美元－411萬7,000美元＝4萬3,000美元；104萬美元－99萬84美元＝4萬9,916美元】，共計9萬2,916美元【計算式：4萬3,000美元＋4萬9,916美元＝9萬2,916美元】之利益，其等辯稱無受利益等語，並不足採。和鑫公司仍得依民法第197條第2項之規定，請求楊淑嬌等2人返還不當得利。是和鑫公司自得：㈠對楊淑嬌部分，依公司法第8條、民法第184條第1項前段、第2項本文、第185條第1項、第197條第2項、公司法第23條第1項（上開法條為請求權競合關係）；㈡對陳燦堂部分，依民法第184條第1項前段、第2項本文、第185條第1項、第197條第2項（上開法條為請求權競合關係），請求楊淑嬌等2人連帶給付1億5,930萬2,800元及法定遲延利息，原審判決並無不當等語。並答辯聲明：楊淑嬌等2人之上訴駁回。

二、參加人主張：聲明及陳述均同和鑫公司。　　　

三、楊淑嬌等2人則辯稱：

  ㈠楊淑嬌部分：楊淑嬌未參與湖口廠舊設備之採購、請購、預估經費、報價、詢價、議定交易價格、簽訂契約等事項，且楊淑嬌之職務內容並未涉及管理設備，不知悉該等設備為舊設備，楊淑嬌僅聽從張文毅指示處理帳務、辦理匯款等作業，實際決策、資金運用皆為陳武雄主導，張文毅係為謀求和鑫公司之最大利益。而蘇州冠鑫公司為和鑫公司實質控制之公司，楊淑嬌只是將和鑫公司於96年間自蘇州冠鑫公司收到之400萬美元，於97年間歸還該公司而已，相關資金在和鑫集團內流動，和鑫公司並未受損。另和鑫公司匯入鑫新公司之103萬1,500美元，已用於購買賽亞、賽德股票，該些股票連同Moonlit公司之資產，均已移交予和鑫公司持有，加計法斯特公司購買湖口廠舊設備所交付之價金93萬元，復應扣除中間作業費用，最終和鑫公司並無受有損害，其主張損害賠償自屬無據。且和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，顯然有所疏失，則依民法第217條規定，和鑫公司就湖口廠舊設備買賣損害之發生或擴大，亦屬與有過失，應減輕或免除楊淑嬌之賠償責任。如認和鑫公司受有損害，則王秋娥於97年5月1日擔任和鑫公司稽核室經理時起，即已查知本件，另呂清平於101年2月1日擔任和鑫公司財會中心副總時，也被派至和鑫公司與王秋娥聯手調查，已知悉湖口廠舊設備買賣弊端，而和鑫公司迄至103年4月2日始提起附民訴訟請求侵權行為損害賠償，已逾民法第197條第1項之2年時效期間，楊淑嬌爰提出時效消滅抗辯。又和鑫公司未受有損害，已如前述，和鑫公司亦未舉證證明楊淑嬌受有不當得利，則和鑫公司依民法第197條第2項規定為請求，應屬無據。再和鑫公司係基於不法原因而為給付，依民法第180條第4款規定，事後亦不得請求受領人返還不當得利。縱認應返還不當得利，惟受有不當得利之人，應分別就自己所受利益負責，和鑫公司自不得為連帶責任之請求。退步言，縱認應返還利益，依和鑫公司於106年6月2日、同月19日分別與吳正雄、譚立偉成立之協議，於其協議金額範圍內，應有民法第276條第1項規定之適用，即楊淑嬌亦同免協議金額之給付責任。原審判決命楊淑嬌應連帶給付和鑫公司1億5,930萬2,800元本息，尚有未洽，為此提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決不利於楊淑嬌部分廢棄；⒉上開廢棄部分，和鑫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

  ㈡陳燦堂部分：本件係楊淑嬌透過游裕發，向陳燦堂詢問是否有認識境外公司可幫忙從第三地轉運1批機臺，陳燦堂僅係提供Options公司作為轉運，及請訴外人劉欣萍（即百總公司員工）協助辦理運送流程所需資料而已，並不知悉實際轉賣過程。至於提供Options公司帳戶資料，則係為收取運費之用，其後和鑫公司匯入416萬美元時，陳燦堂始發覺金額有誤，楊淑嬌隨即透過游裕發通知陳燦堂，將上開匯款扣除代墊運費後之金額匯入楊淑嬌指定之Able公司BNP帳戶，游裕發則取走餘額176萬元，並無陳燦堂取得約定報酬之情事。另報價單係由吳正雄等人提供予劉欣萍作參考，並非陳燦堂所指示而製作，且湖口廠舊設備之交易當事人為和鑫公司及法斯特公司，而非陳燦堂、百總公司，陳燦堂之行為並非和鑫公司所生損害之共同原因，自無共同侵權行為可言。況呂清平於擔任和鑫公司財會副總時，與陳燦堂洽談關於湖口廠舊設備買賣事件，陳燦堂係主動提供和鑫公司將款項匯入Options公司之帳戶，及Options公司匯入楊淑嬌指定Able公司BNP帳戶之全部資料，而得以查出其資金流向，可見陳燦堂確無共謀掏空和鑫公司資產之情。又蘇州冠鑫公司、鑫新公司均為和鑫公司之子公司，關於湖口廠舊設備之資金，係轉匯至蘇州冠鑫公司帳戶，及轉匯至鑫新公司帳戶購買賽亞、賽德股票（由和鑫公司持有），扣除作業手續費等後，資金最終仍由和鑫公司持有，和鑫公司並未受有損害。且和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，顯然有所疏失，則依民法第217條規定，和鑫公司就湖口廠舊設備買賣損害之發生或擴大，亦屬與有過失，應減輕或免除陳燦堂之賠償責任。若認陳燦堂應負侵權行為損害賠償之義務，則和鑫公司早於王秋娥於97年5月1日擔任和鑫公司稽核室經理，及呂清平於101年2月1日擔任和鑫公司財會中心副總時，或至遲於呂清平收受吳正雄於101年3月14日所寄送之電子郵件時知悉湖口廠舊設備買賣之弊端，卻於103年4月2日始提起附民訴訟，已逾民法第197條第1項之2年之時效期間，陳燦堂爰提出時效消滅抗辯。陳燦堂並無因湖口廠舊設備買賣，而受有利益，和鑫公司復未舉證證明陳燦堂受有不當得利，則其依民法第197條第2項規定之請求，應無理由。再和鑫公司係基於不法原因而為給付，依民法第180條第4款規定，事後亦不得請求受領人返還不當得利。縱認應返還不當得利，惟受有不當得利之人，應分別就自己所受利益負責，和鑫公司自不得為連帶責任之請求。退步言，縱認應返還利益，依和鑫公司於106年6月2日、同月19日分別與吳正雄、譚立偉成立之協議，於其協議金額範圍內，應有民法第276條第1項規定之適用，即陳燦堂亦同免協議金額之給付責任。原審判決命陳燦堂應連帶給付和鑫公司1億5,930萬2,800元本息，尚有未洽，為此提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決不利於陳燦堂部分廢棄；⒉上開廢棄部分，和鑫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：

  ㈠不爭執事項：　

　⒈和鑫公司原址設改制前之臺南縣○○鄉○○○○○○○區○○路○段0號，現址設臺南市○區○○○路0號，自91年9月27日起，股票在臺灣證券交易所上市。

  ⒉相關關係人之職務:

  ⑴張文毅於94年7月28日起至101年2月1日止，擔任和鑫公司董事長。

  ⑵林俊宇於95年3月23日起至98年10月20日止，擔任和鑫公司總經理。

  ⑶楊淑嬌自94年9月26日擔任和鑫公司財務部經理、95年8月29日起擔任和鑫公司財務處處長，並自99年3月26日起兼任會計主管，迄至101年6月26日卸任。

  ⑷陳燦堂係址設高雄市○○區○○○路0號00樓之0百總公司之負責人，任期自75年6月21日起至102年4月3日。百總公司從事水電、消防工程相關業務。

  ⒊和鑫公司自97年1月17日起至98年6月16日止期間之監察人為徐國安、陳威宇、瀚宇彩晶公司（代表人為呂清平）。以上監察人，其中徐國安、呂清平並未列入本件刑事案件之被告。

  ⒋和鑫公司出售湖口廠舊設備予法斯特公司之過程。

  ⒌法斯特公司與境外公司百總科技公司於97年1月2日簽訂湖口廠舊設備買賣契約。

  ⒍和鑫公司自Options公司進口之機臺，及和鑫公司所為之付款、驗收等流程。

  ⒎林俊宇指示並核准吳正雄於96年10月15日製作之「SINTEK Particle研究（全良品良率提升）機臺導入專案」評估報告、96年11月22日製作之請購單。

  ⒏譚立偉於96年11月26日製作詢議價紀錄表，議定價格為520萬美元，經林俊宇於同年月27日決行。

  ⒐林俊宇曾指示和鑫公司湖口廠廠務副處長即訴外人鄭志龍，將湖口廠舊設備打包送至法斯特公司之指定處所，並指示鄭志龍於97年3月3日製作簽呈簽請將湖口廠舊設備以93萬元出售予法斯特公司，經林俊宇於97年3月17日核准。

  ⒑陳燦堂有提供Options公司、百總科技公司之資料予張文毅、林俊宇、楊淑嬌等人。

  ⒒和鑫公司於97年3月10日自和鑫臺新新竹外匯帳戶匯款416萬美元至Options公司在華南商業銀行○○分行（下稱華銀○○分行）所開立帳號000000000000號帳戶（下稱Options華銀○○帳戶）內（因匯款時間差，款項於97年3月12日匯入，扣除匯費等，實際匯入金額為415萬9,987.12美元）。

  ⒓陳燦堂於97年3月12日，自Options華銀○○帳戶轉匯411萬7,000美元至Able公司BNP帳戶內（因匯款時間差，款項於97年3月13日匯入）。

  ⒔Able公司在97年3月13日將BNP帳戶內400萬美元，匯款到蘇州冠鑫公司開立於中國建設銀行○○分行帳號00000000000000000000號帳戶（下稱蘇州冠鑫中國建設○○帳戶）內。

  ⒕和鑫公司於97年5月29日自和鑫臺新新竹外匯帳戶匯款104萬美元至Options華銀○○帳戶（因匯款時間差，款項於97年5月30日匯入，扣除匯費等，實際匯入金額為103萬9,987.15美元）。

  ⒖陳燦堂於97年6月2日將99萬84美元自Options華銀○○帳戶轉匯至Able公司BNP帳戶內（因匯款時間差，款項於97年6月3日匯入）。

  ⒗張文毅指示楊淑嬌於97年6月3日自Able公司BNP帳戶轉匯103萬5,000美元至Moonlit公司ABN帳戶內（不包括銀行手續費50美元，另因匯款時間差，款項於97年6月4日匯入）。

  ⒘張文毅指示楊淑嬌於97年10月8日，自Able公司BNP帳戶匯款103萬1,500美元匯至鑫新臺新建北外匯帳戶內，購買賽亞公司（於99年12月29日更名為源河公司）200萬股、賽德公司300萬股之股票。

  ⒙Moonlit公司將賽亞股票轉讓予吳敏翔，股票轉讓過戶申請書無日期、股數之記載。依贈與稅申報書所載，贈與人吳敏翔、贈與人配偶廖秀如，有將賽亞股票15萬5,441股及源河股票171萬7,380股贈與和鑫公司，其上並無日期、每股價格及總價之記載。

  ⒚楊淑嬌等2人因本件湖口廠舊設備轉手交易弊案，經刑案一審判決判處楊淑嬌共同犯證券交易法第171條第2項之背信罪，處有期徒刑7年2月；陳燦堂共同犯證券交易法第171條第2項之背信罪，處有期徒刑3年。經楊淑嬌等2人不服，提起上訴後，俟經刑案二審判決就楊淑嬌部分改判楊淑嬌共同犯證券交易法第171條第2項之背信罪，處有期徒刑4年6月，就陳燦堂部分則駁回其上訴。楊淑嬌等2人不服，復提上訴，業經刑案三審判決發回本院109年度金上重更一字第54號更為審理。

  ⒛和鑫公司係於103年4月2日提起本件附民訴訟之起訴。

　㈡爭執事項：　

  ⒈楊淑嬌等2人有無共同侵權行為？

  ⒉和鑫公司是否受有損害？

  ⒊和鑫公司得請求之損害賠償數額為何？

  ⒋和鑫公司之請求權時效有無消滅？如認已罹於時效，則和鑫公司可否依民法第197條第2項規定向楊淑嬌等2人請求時效完成後之不當得利？　

五、得心證之理由：

　㈠楊淑嬌等2人有共同侵權行為，論述如下：

　⒈楊淑嬌部分：　 

  ⑴關於和鑫公司與Options公司間就本件以湖口廠舊設備佯充新設備之交易款項，其資金流向整理如不爭執事項⒒至⒘所示，並有匯出匯款交易憑證、匯入匯款通知書、和鑫公司臺南分公司轉帳傳票、緯瑩企業有限公司（下稱緯瑩公司）報價單、Options公司報價單、和鑫公司訂購單、法斯特公司銀行存摺帳號資料、匯款單據、交易明細資料、和鑫公司及法斯特公司PACKING/WEIGHT LIST、COMMERCIAL INVOICE、Options公司PACKING LIST及INVOICE、立達國際運通股份有限公司（下稱立達運通公司）到貨通知書、請款單、台新新竹外匯帳戶存摺、Options華銀○○帳戶對帳單、通知單、鑫新公司轉帳傳票、銀行存款收支憑證、銀行現金餘額表、繳款單等（見原審卷三第98-102頁、卷六第230-237頁反面、239-241頁反面、247-248、274頁；刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第72-77、84-87、99-117、119-156頁）可稽，堪信為真實。

  ⑵證人林俊宇於刑案一審審理時證稱：我幾次上臺北開會時，有聽到陳武雄要求張文毅、楊淑嬌要解決冠鑫問題，類似救冠鑫，印象中至少有2、3次；曾經聽張文毅說湖口廠舊設備案相關的金流交易都是楊淑嬌在處理等語（見刑案一審卷十一第271-272、282-284頁）。依林俊宇上開證述，楊淑嬌就湖口廠舊設備之轉手交易緣由應屬知悉，並負責處理其金流。

  ⑶且楊淑嬌於刑案偵查時陳稱：我是事後要處理外匯核銷問題，看到Able公司帳戶有錢，才知道這筆錢是來自和鑫公司買回舊機器設備的差額；我是在錢已匯到Able公司，準備匯到大陸時，張文毅才告訴我這件事，要匯到大陸也是不得不做，不然會被大陸罰款；Options公司以什麼名義把錢匯到Able公司我不清楚，因為境外公司沒有報稅作帳的問題，Able公司把400萬美元匯到蘇州冠鑫公司，就是我前述用來處理外匯核銷問題；另匯款103萬5,000美元至Moonlit公司帳戶，是張文毅叫我作匯款指示單，要求匯到Moonlit公司帳戶，同時再從Moonlit公司帳戶匯到鑫新公司在台新銀行的帳戶，作為購買賽德、賽亞股票之股款，但是這個投資案要先經投審會核准，所以鑫新公司就先把錢匯回Moonlit公司帳戶，等投審會通過後，再匯回來鑫新公司在台新銀行帳戶等語（見刑案他字卷三第276頁正反面），可見楊淑嬌不諱言其知悉Able公司BNP帳戶是和鑫公司買回湖口廠舊設備之資金，並從事此後之資金流向乙事。楊淑嬌擔任和鑫公司之財務主管，以上開金流可知本件陳燦堂匯至Able公司BNP帳戶之款項高達510萬餘美元，顯屬鉅資，楊淑嬌倘不知其來源，豈敢任意匯出，並為購買股票等節，又豈敢一再匯至其他帳戶？楊淑嬌辯稱其不知等語，實與事證有違，並無足採。

  ⑷證人林俊邦（即林俊宇之弟、和鑫公司管理部經理）於刑案一審審理時證稱：我於96、97年間，曾經回臺灣，張文毅、楊淑嬌找我到和鑫公司五股中興路的辦公室，張文毅有提到需要一筆錢救冠鑫，打算將和鑫公司湖口廠的舊設備賣給境外公司，張文毅、楊淑嬌都有問我認不認識擁有境外公司的人，於是我才介紹葉志麟的法斯特公司；那時候好像有提到說賣給境外公司才不會被查到；後來我有聽葉志麟說游裕發來跟他談買賣的事等語（見刑案一審卷十一第134-141頁）；核與證人葉志麟（即法斯特公司執行總經理）於刑案一審審理時證稱：林俊邦跟我說臺灣這邊有一批舊設備要賣，我不敢馬上答應，我們要賣得掉才可以收，不然會囤積；我大概知道是清洗機；在接洽過程中，百總公司游裕發說這個東西他們可以接手等語（見刑案一審卷十一第89-95頁）相符，顯見證人林俊邦確有受楊淑嬌之託，找葉志麟向和鑫公司購買湖口廠舊設備，復隨即由陳燦堂實際控制之百總科技公司（見下述⒉之⑶之⑥）名義所承購乙節甚明。且林俊邦上開所述，亦與林俊宇前開⑵之證述情節大致相符，應堪採信。足見楊淑嬌確就本件湖口廠舊設備之轉手交易緣由及金流均屬知悉，是楊淑嬌辯稱其不知情等語，並無足採。

  ⑸再觀諸和鑫公司向Options公司購買520萬美元之機具，價值不斐，楊淑嬌身為和鑫公司之財務主管竟毫不知情，不無疑義。且該批設備於97年3月9日甫運抵新加坡，俟97年3月17日始抵達高雄港，97年3月19日完成進口報關，有立達運通公司訂艙通知書、ARRIVAL NOTICE到貨通知書、進口報單等（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第37、53、78頁）可稽，然譚立偉早於97年3月7日製作預付請款單，並註明「廠商達成協議，設備抵港後，需於5個工作日內匯款，先以預付方式進行作業，設備抵港即可立即匯款」，而財務部於97年3月10日該批設備尚未進口高雄港時，即已付訖416萬美元，有預付請款單、轉帳傳票、台新銀行匯出匯款交易憑證等（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第73-76、101頁）可稽。甚至該預付款於設備97年3月19日完成進口報關前之97年3月13日，即已由陳燦堂匯回至Able公司BNP帳戶，楊淑嬌再轉匯400萬美元給蘇州冠鑫公司。足見和鑫公司人員在該批機具尚未抵港進口前，即已匯款416萬美元，並層層轉匯至大陸，以譚立偉之層級，竟只要記載如前揭與廠商達成協議等文字，和鑫公司之財務、會計人員即願意付款416萬美元，實難置信。楊淑嬌辯稱其毫無所悉等語，顯有違常情及作業程序，難以憑採。

  ⑹況且，倘如楊淑嬌所辯錢已匯至Able公司BNP帳戶始知悉係來自和鑫公司買回湖口廠舊設備之差額等語，則楊淑嬌於97年3月13日既已知悉該款項係掏空和鑫公司資產之不法所得，身為財務主管之楊淑嬌為何仍允准其下屬於97年5月29日支付104萬美元尾款至Able公司BNP帳戶，並進行轉匯資金購買賽亞、賽德股票等事，其間就給付鉅款之迅速及鉅款之層層移轉，顯非合理，可見楊淑嬌知悉且參與本件掏空之不法侵權行為。

　⑺楊淑嬌固另舉證人羅吉海於本院到庭之證述為證，依羅吉海之證述，當時和鑫公司內部請款、付款，最終是由陳武雄決行才可執行付款動作，一般會計、財務人員無權利動用公司資金，尚須依憑相關辦法為執行，然楊淑嬌係陳武雄將其由賽亞公司特意安插至和鑫公司之人事，已如前述（見聲明一之得心證之理由之㈡之⒊之⑹之論述），且羅吉海並無參與湖口廠舊設備之交易過程，則其上開證述並無法為楊淑嬌有利之證明。

　⑻再按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任，已如前述。由上述楊淑嬌參與行為可知，其非僅就湖口廠舊設備之轉手交易緣由應屬知悉，且係負責處理其金流之重要角色，更實際進行轉匯資金購買賽亞、賽德股票等情，已為本件不法掏空和鑫公司資產行為之一部分，而該當民法第185條第1項之共同不法行為。綜上事證，堪認楊淑嬌確有共同掏空和鑫公司之侵權行為，其上開所辯，不足採信。　

　⒉陳燦堂部分：

  ⑴證人劉欣萍於刑案偵訊時證稱：Options公司就520萬美元之INVOICE這份文件，是陳燦堂叫我做的，上面trang的英文簽名是陳燦堂簽的，簽完後，我依陳燦堂指示傳真給和鑫公司譚先生；PACKING LIST這張，也是陳燦堂叫我做的，上面英文簽名也是陳燦堂簽的，簽完之後，就傳真給業主和鑫公司；我不清楚和鑫公司有無支付給百總公司520萬美元，因為資金都是由陳燦堂自己處理；和鑫公司訂購單上供應商之簽名是陳燦堂簽名的，因為陳燦堂的英文簽名都是這個；進口報關是陳燦堂叫我做的，依照陳燦堂簽的INVOICE及PACKING LIST去做報關；TO林俊邦資料是我做的，上面的FROM：OPTIONS MISS LIU是指我，應該是陳燦堂叫我打完後，傳真給林俊邦，可是我不認識林俊邦；Options公司華南銀行的存摺，是由陳燦堂保管處理等語（見刑案偵卷七第257-259頁）。觀以Options公司出售520萬美元機臺之INVOICE文件，確有陳燦堂之英文署名及「To譚’r」字樣（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第45頁）；且立達運通公司回傳報價單上記載有「To：陳總、Form：欣萍」字樣，有報價單（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第23頁）可稽，而「To：陳總」是劉欣萍要給陳燦堂看乙節，亦經證人劉欣萍於刑案一審審理時證述屬實（見刑案一審卷十一第86頁）；又TO：林俊邦資料（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第72頁）其上確有OPTIONS MISS LIU，並表明Options公司之銀行資料，以上事證均核與劉欣萍上開證述相符，足認其證述堪以採信。

  ⑵且證人劉欣萍於刑案一審審理時證稱：依據和鑫公司所提供第25、26頁（指刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第25、26頁；此段所指之頁數皆指該案卷）之INVOICE及PACKING LIST範本，改成法斯特公司跟百總科技公司之INVOICE及PACKING LIST；第37頁是和鑫公司要訂艙，我向立達運通公司詢價、訂艙，回報給鄭先生，第38頁是立達運通公司的提單，要給和鑫公司提貨用；第43頁資料是和鑫公司提供的，上面6,000萬元、1億1,000萬元都是譚立偉在電話中跟我敘述，我寫下來，然後幫他打成Options公司與和鑫公司INVOICE及PACKING LIST；第65頁緯瑩公司資料，可能是和鑫公司傳真給我參考，上面我註記「採購→譚立偉」，應該是跟我對品名、金額，我才會寫在這裡，然後跟誰聯絡等語明確（見刑案一審卷十一第83-84頁反面），亦有上開文書可稽。核與譚立偉於刑案自承之情節相符，且譚立偉復於刑案偵訊時證稱：緯瑩公司報價單，不是張文毅就是林俊宇，連同請購單一起給我的，他們要我跟Options公司買這套設備，一開始是張文毅跟我講的，當時林俊宇也在場，後來採購細節、金額520萬美元，不是張文毅就是林俊宇跟我說的，不是我自己決定的等語（見刑案偵卷七第196頁反面），堪認劉欣萍上開證述為真實。衡情，劉欣萍為百總公司之會計，在本交易資金皆匯入陳燦堂實質掌控之「Options華銀○○帳戶」中，劉欣萍毫無利益可圖之情況，倘非經百總公司負責人即陳燦堂之授權，豈會聽命和鑫公司採購人員譚立偉之指示，依據刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第43頁資料，製作第44頁、第45頁Options公司欲出售之機臺名稱、售價，且金額高達520萬美元。復由刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第23頁立達運通公司之報價單載有「To：陳總、Form：欣萍」之字樣，顯見劉欣萍連運費報價皆須回報與陳燦堂知悉，可見劉欣萍於刑案偵查中表示此部分作為，皆是聽從陳燦堂指示與和鑫公司人員聯繫等情，應屬可採。

  ⑶綜觀本件之交易流程如下：

  ①陳燦堂於96年10月15日指示劉欣萍依和鑫公司譚立偉傳真之緯瑩公司報價單，轉作以Options公司名義之報價單，佯對和鑫公司提出購買機臺之報價，金額520萬美元，交由譚立偉辦理採購（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第64-65頁）。

  ②於96年11月12日和鑫公司製作請購單，佯對前揭機臺提出請購，並指定廠商為Options公司，經林俊宇於同日決行，譚立偉於96年11月26日製作詢議價紀錄表，佯以議定金額為520萬美元，經林俊宇96年11月27日決行，譚立偉於96年11月30日製作訂購單佯向Options公司訂購前揭機臺，經陳燦堂簽名確認（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第66-69頁）。

  ③百總科技公司於97年1月2日佯向法斯特公司以3萬3,000美元購買湖口廠舊設備（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第22頁）。

  ④法斯特公司乃於97年1月7日以93萬元向和鑫公司購買湖口廠舊設備（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第8-10頁）。

  ⑤陳燦堂指示劉欣萍於97年2月25日將湖口廠舊設備自基隆港運至新加坡，再由Options公司名義將該舊設備從新加坡運至高雄港，作為出售予和鑫公司之機臺，該機臺於97年3月17日運抵高雄港，於3月19日完成進口報關（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第21-41、51-56、80-81頁）。

  ⑥以上有Options公司報價單、緯瑩公司報價單、和鑫公司請購單、詢議價紀錄表、訂購單、百總科技公司與法斯特公司之買賣契約、和鑫公司向Options公司訂購機臺之訂購單、和鑫公司交易簽呈、前揭舊機臺運送過程資料、前揭舊機台102年1月17日現場勘驗照片（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第158-224頁）可稽。而百總科技公司、Options公司實際由陳燦堂控制一節，有陳燦堂刑案調查筆錄可稽（見刑案他字卷三第309-310頁），應信屬實。依據前揭交易運送流程，陳燦堂提供其實質控制之Options公司、百總科技公司，刻意製造出Options公司取得和鑫公司訂購價值520萬美元之訂單；再由百總科技公司以3萬3,000美元購得湖口廠舊設備，將該機具先出口至新加坡，復充當新機具進口，並交貨予和鑫公司，兩者差價達516萬餘美元。

  ⑦陳燦堂雖辯以：只是運送賺運費等語，然查，陳燦堂實質控制之Options公司、百總科技公司為完成本件湖口廠舊設備交易，須先佯為報價、訂購、採購等行為如上，倘若只是幫忙運送，應無須輾轉多次為上開虛偽交易，其此舉自有可疑，況陳燦堂尚有下述異常金流，顯見陳燦堂上開所辯，與常情有違，難以採信。

  ⑷陳燦堂對於上開差價之處置，竟係在和鑫公司匯入416萬美元至Options華銀○○帳戶，於收款同日即97年3月12日，將其中411萬7,000美元，轉匯至Able公司BNP帳戶；於97年5月29日和鑫公司匯款104萬美元至Options華銀○○帳戶，陳燦堂又在97年6月2日，將其中9萬9,084美元轉匯至Able公司BNP帳戶，此有台新新竹外匯帳戶存摺、Options華銀○○帳戶對帳單、Able公司BNP帳戶對帳單、台新銀行匯出匯款交易憑證等（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第99-109、119-127頁）可稽，顯見陳燦堂除保留部分費用外，其餘款項皆匯回Able公司BNP帳戶。另和鑫公司向Options公司採購價值520萬美元之訂單上，有陳燦堂以英文署名確認乙節（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第69頁），陳燦堂實難委為不知有此契約，其辯稱僅幫和鑫公司運送機臺至蘇州，發覺和鑫公司匯入金額有誤，始匯回和鑫公司等語，並無足採。

　⑸至陳燦堂另舉證人呂清平於刑案二審審理時之證詞，辯稱陳燦堂曾主動提供和鑫公司將款項匯入Options華銀○○帳戶、Options公司匯入楊淑嬌指定Able公司BNP帳戶之全部資料，呂清平因此得以查出資金流向，可見陳燦堂無共謀掏空和鑫公司等語。然依呂清平之證述，呂清平係否認陳燦堂有交付Options公司相關資料，且稱其對於該件之詳細情形亦不甚了解等語（見本院卷六第279-280頁），核與陳燦堂所辯已有不合，況且亦無從單以主動交付該等資料，便推論其無共謀掏空之情。是上開證人所述，並無法為陳燦堂有利之證明，陳燦堂此部分所辯，亦不足採。

  ⑹由上述陳燦堂參與行為可知，劉欣萍係依照陳燦堂之指示，與譚立偉等人為本件湖口廠舊設備之異於常規交易流程，且陳燦堂並將510萬餘美元之鉅額款項匯回Able公司BNP帳戶，致楊淑嬌得以動用不法所得之款項，陳燦堂上開行為，已為本件不法侵害和鑫公司財產權之部分行為分擔，而為本件不法侵權行為之共同行為人。是陳燦堂上開所辯，並不可採。

  ㈡和鑫公司受有損害，論述如下：

　⒈查本件係以93萬元出售和鑫公司之湖口廠舊設備，再將舊設備佯充新設備，以520萬美元進口至和鑫公司南科廠，以此方式套取資金。而和鑫公司先後於97年3月10日、同年5月29日匯付416萬美元、104萬美元至Options華銀○○帳戶，合計共匯款520萬美元，已如前述。上開金額，扣除和鑫公司出售設備予法斯特公司之得款93萬元後，和鑫公司確有遭詐取款項之情【關於損害賠償數額見下述㈢】。則和鑫公司主張其因此受有損害，自屬可採。

  ⒉楊淑嬌等2人辯稱：系爭湖口廠舊設備之款項係轉匯至蘇州冠鑫帳戶，及轉匯至鑫新公司帳戶購買賽亞、賽德股票，該些股票連同Moonlit公司資產已移交予和鑫公司持有，扣除作業手續費後，最終和鑫公司並未受有損害等語，並提出資金流程相關憑證、經濟部投資審議委員會97年10月2日經審字第00000000000號函、賽德股票明細表、源河股票明細表、賽亞股票明細表、賽亞股票、股票轉讓過戶申請書、贈與稅申報書、贈與稅案件申報委任書、0BU通訊銷戶申請書、文化路郵局101年11月26日存證號碼000000號存證信函、刑事陳報㈢狀及回執、公開資訊觀測站資料、資金流向一覽表、刑案本院更一審110年8月19日及110年9月16日審判程序筆錄節錄等（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第89-97、99-117、119-152頁；原審卷四第75-112頁、卷六第357-363頁、卷七第43-45、55-79頁；本院卷二第411頁、卷十一第104-115、307-316頁）為證。然為和鑫公司所否認，經查：

　⑴和鑫公司上開⒈匯出之款項並未匯回和鑫公司，而和鑫公司與蘇州冠鑫公司、鑫新公司、Moonlit公司間為不同之公司，彼此財務、組織等獨立，亦有不同法人格，為不同之權利主體。不得以款項輾轉流至上揭公司，即認已匯回和鑫公司。和鑫公司將虛報之款項匯出和鑫公司帳戶時，和鑫公司即確定受有損害，且和鑫公司之損害並未因款項輾轉流至蘇州冠鑫公司、鑫新公司、Moonlit公司而受填補。

  ⑵楊淑嬌等2人固舉證人吳敏翔（即Moonlit公司名義負責人)於本院到庭之證述（見本院卷九第420-438頁），辯稱吳敏翔認為Moonlit公司是和鑫公司之子公司，故無條件配合和鑫公司安排，將Moonlit公司財產返還和鑫公司，楊淑嬌亦將Moonlit公司之資料、財產移交予呂清平，和鑫公司未受損害等語。惟查：

  ①依吳敏翔之證述，有關Moonlit公司的事，均僅接觸張文毅及楊淑嬌，而非由和鑫公司委由其擔任Moonlit公司負責人，亦未確認過和鑫公司財報，不知Moonlit公司之資金來源，且Moonlit公司帳戶是楊淑嬌保管，遇到Moonlit公司帳戶的事也是找楊淑嬌，並遵循楊淑嬌之交待為處理。可見吳敏翔僅係自己認為Moonlit公司是和鑫公司之子公司，然其既未經過確認程序，自不得依吳敏翔之證述，即認Moonlit公司為和鑫公司之子公司。且核對證人詹淑婷（即和鑫公司員工）於本院到庭之證述（見本院卷九第443、445-446頁），及和鑫公司95年度年報節錄、96年度年報節錄、97年度合併財務報表暨會計師查核報告節錄（見本院卷七第471-487頁）後，可見吳敏翔證稱其認為Moonlit公司是和鑫公司之子公司等語，與事證不符，並不足採，均如前述（見聲明四之得心證之理由之㈡之⒉之論述），是以吳敏翔之證述並無法為楊淑嬌等2人有利之證明。

　②另和鑫公司雖於97年間與蘇州冠鑫公司為關係企業，而間接持有其股權，然二者係不同法人格，為不同之權利主體，已如前述，自無從認定轉匯至蘇州冠鑫公司之400萬美元相當於由和鑫公司持有；且楊淑嬌等2人並無提出和鑫公司前有積欠蘇州冠鑫公司400萬美元，其後之匯款屬還款，乃至和鑫公司持有蘇州冠鑫公司帳戶之相關證據，其等此部分所辯，並無足採。

　③嗣吳敏翔於106年11月3日辦理Moonlit公司之解散清算，將其分配所得之財產即賽亞股票、源河股票及台新銀行帳戶內之美金餘額贈與和鑫公司（見本院卷九第205-207頁；原審卷六第357-363頁，卷七第43-53、133-136頁），楊淑嬌則將Moonlit公司持有之賽亞股票、源河股票及賽德股票明細表、登記表、大小章移交予呂清平保管，然Moonlit公司之資金及股票來源均屬不明，自不得以和鑫公司其後因受贈與或保管而持有上述股票、美金，即認為和鑫公司就系爭湖口廠舊設備匯出款項（此金額尚應扣除和鑫公司出售設備予法斯特公司之得款93萬元，見上述㈡之⒈）之損害因而受填補。

　④至鑫新公司其後解散清算，且為和鑫公司持股比率100%之子公司，其解散清算後之資產，實為鑫新公司於營業期間所累積者，和鑫公司雖取得清算之財產總額，然均與楊淑嬌等2人所稱之損害填補無涉，亦不等同於損害受到填補。是楊淑嬌等2人辯稱和鑫公司並無受損等語，顯屬無據。

　⑶綜上，楊淑嬌等2人所提上開事證，並無法為其等有利之證明，其等所辯，尚難憑採。 　

　⒊楊淑嬌等2人另辯稱：自和鑫公司歷年財務報表觀之，並無和鑫公司主張受有損害之事實，和鑫公司並無財產上損害等語。惟查，就和鑫公司支付系爭湖口廠舊設備之款項，並無證據已流回和鑫公司，自不得認和鑫公司之損害已受填補，已如前述。再者，和鑫公司就系爭湖口廠舊設備之交易究有無受到損害，及如有受損，其金額為若干等節，均尚待本件訴訟判決結果而定，自不得以和鑫公司有無在財務報表論列而受影響，是楊淑嬌等2人上開抗辯，並不足採。至其等聲請調取和鑫公司之資產負債表乙節，因不影響本件之認定，故無必要，在此敘明。

　㈢關於和鑫公司得請求之損害賠償數額，論述如下：

　⒈本件和鑫公司因湖口廠舊設備之交易，先後於97年3月10日、同年5月29日匯付416萬美元、104萬美元至Options華銀○○帳戶，合計共匯款520萬美元，已如前述。就520萬美元折合新臺幣之匯率部分，和鑫公司雖主張以其轉帳傳票登載日期為準，然楊淑嬌等2人則辯稱：如認受有損害，應是和鑫公司匯款當日才受有損害等語。查上開交易之款項416萬美元、104萬美元於匯出和鑫公司帳戶時，和鑫公司即確定受有損害，是上開2筆款項實際匯款之日為侵權行為發生日，故楊淑嬌等2人辯稱應以實際匯款日之匯率為準，應屬可採；至和鑫公司主張以其製作轉帳傳票期日為準等語，則不足採。

  ⒉依上述計算，則416萬美元匯款日期即97年3月10日之匯率30.735（見原審卷三第98頁匯出匯款交易憑證）折合新臺幣為1億2,785萬7,600元、104萬美元匯款日期97年5月29日匯率30.535（見原審卷三第100頁匯出匯款交易憑證）折合新臺幣為3,175萬6,400元，共計1億5,961萬4,000元，扣除和鑫公司出售設備予法斯特公司之得款93萬元後，和鑫公司所受損害之數額應為1億5,868萬4,000元【計算式：1億5,961萬4,000元－93萬元＝1億5,868萬4,000元】，逾此部分之金額，尚難准許。

　⒊楊淑嬌等2人復辯稱：本件應扣除法斯特公司及Options公司之中間作業費用等語。然為和鑫公司否認，而楊淑嬌等2人就其所辯，並無提出相關證據以實其說，尚難憑採。況且縱如楊淑嬌等2人所辯，在交易或匯款過程中有產生中間作業費用，惟該交易或匯款之繁複過程本屬其等用以掏空和鑫公司之手法，並造成和鑫公司受損，自不得認此部分費用得予扣除或應由和鑫公司負擔，是其所辯，並不足採。

  ⒋楊淑嬌等2人又辯稱：和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，顯然有所疏失，縱認和鑫公司受有損失，依民法第217條之規定，和鑫公司亦屬與有過失，應減輕或免除楊淑嬌等2人之賠償責任等語。惟按所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用，已如前述。查本件損害係因楊淑嬌等2人故意為不法侵權行為所致，觀諸其手法為內外勾結，不論各項文件、單據等均齊備，甚且尋找境外公司配合，使弊案不易發覺，更以國內外輾轉匯款等方式躲避查緝，難謂和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，對楊淑嬌掏空公司行為之發生或結果，有何共同原因存在。楊淑嬌等2人就其所辯和鑫公司對於代表人或使用人之選任、監督有所疏失乙節，復未舉證以實其說，自無民法第217條規定之適用。

　⒌楊淑嬌等2人又辯稱：依和鑫公司於106年6月2日、同月19日分別與吳正雄、譚立偉成立之協議，於其協議金額範圍內，應有民法第276條第1項規定之適用，即楊淑嬌等2人亦同免協議金額之給付責任等語，並引用106年6月2日及同月19日協議書（見原審卷二第119、131頁）為證。惟查，上開協議書內容，已載明：「雙方同意在不免除乙方（即吳正雄、譚立偉，下同）應負擔之本債務的條件及乙方承諾於本訴訟或其他程序中提供甲方（即和鑫公司，下同）必要之協助（包括但不限於出庭做證）之前提下，乙方應給付甲方新臺幣（下同）＿元，甲方同意撤回於本訴訟中對乙方之起訴。」，可見，協議雙方特別以契約文字約定，不免除吳正雄、譚立偉應負擔之債務，甚為明確。楊淑嬌等2人辯稱和鑫公司與吳正雄、譚立偉簽定協議書，免除其等之債務，與事實不符，其因此主張可同免責任等語，並不足採。　　

　㈣和鑫公司之請求權時效有無消滅？如認已罹於時效，則和鑫公司得否依民法第197條第2項規定向楊淑嬌等2人請求時效完成後之不當得利？

　⒈查和鑫公司就湖口廠舊設備之交易，先後於97年3月10日、同年5月29日共匯款520萬美元之款項，其於103年4月2日提起本件附民訴訟之起訴，已如前述，尚未逾民法第197條第1項之10年時效。

  ⒉楊淑嬌等2人另辯稱：和鑫公司早於王秋娥於97年5月1日擔任和鑫公司稽核室經理，及呂清平於101年2月1日擔任和鑫公司財會中心副總時，即已知悉本件工程弊端，又吳正雄於101年3月14日寄送電子郵件予呂清平，呂清平至遲於收受該電子郵件時，已知悉本件事實，卻於103年4月2日始提起附民訴訟，已逾民法第197條第1項之2年之時效期間，楊淑嬌等2人均提出時效消滅抗辯等語，並以王秋娥、呂清平於刑案偵訊時之證述及吳正雄之電子郵件（見刑案湖口廠舊設備轉手交易案卷第261-262頁）為證。惟查，依吳正雄之電子郵件，係表示林俊宇指示其配合提出湖口廠舊設備採購需求，其對於後續運作不得而知等語，尚無從依此認定呂清平是否明知和鑫公司受有損害。再審閱王秋娥、呂清平2人於刑案偵訊時之證述，雖瀚宇彩晶公司派駐和鑫公司之稽核人員發現張文毅擔任和鑫公司董事長時，在機臺買賣、無塵室工程中有問題，但因張文毅仍擔任和鑫公司董事長，恐貿然查證打草驚蛇，並未進行清查。及呂清平接任職位後，因張文毅自動請辭董事長，始能開始進行清查，於101年6月26日（證人誤稱為7月）正式向臺南地檢提出告訴等語以觀。雖王秋娥擔任稽查期間，已發現弊案，但礙於張文毅為和鑫公司董事長，無法進行清查，尚無從知悉犯罪行為人，於張文毅辭去董事長一職後，進行清查，於同年6月知悉犯罪嫌疑人，並提出刑事告訴，故應以和鑫公司提出告訴之時即101年6月間為其知悉犯罪之時點，其復於103年4月2日起訴請求本件賠償，自未逾2年之請求權時效。是以，楊淑嬌等2人提出時效抗辯，並非可採。

　⒊又本件既認和鑫公司之侵權行為請求權並未罹於時效，則和鑫公司得否依民法第197條第2項規定為請求部分，本院即無庸審酌。

　㈤至於原審就和鑫公司對張文毅之訴部分之裁判，核屬訴外裁判，已如前述（見壹、程序方面之部分之論述），在此敘明。　　　

六、綜上所述，和鑫公司依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求楊淑嬌等2人連帶給付和鑫公司1億5,868萬4,000元，及楊淑嬌自103年4月22日起、陳燦堂自103年4月11日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應予准許部分為楊淑嬌等2人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如本判決主文第2項所示外；另原審就和鑫公司對張文毅之訴部分為裁判，屬訴外裁判，於法亦有未合，應由本院廢棄此部分原審判決。又上開應准許部分，原審為楊淑嬌等2人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。楊淑嬌等2人就此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

一、和鑫公司主張：楊淑嬌於97年間與百總公司當時之負責人陳燦堂謀議，以虛列和鑫公司南科廠廠房樓地板微震動檢測工程（下稱聲明六工程）而詐取該工程之款項，即與聲明四工程事件之類似手法，詐取和鑫公司之資金。由張文毅指示員工林俊宇、陳宏明等人配合辦理相關採購、議價、驗收及請款等作業，陳燦堂則以百總公司名義虛偽承攬聲明六工程，並虛列工程款3,325萬元（未稅，含稅後為3,491萬2,500元）。陳燦堂於百總公司並未實際施作聲明六工程之情形下，指示百總公司之員工，於97年5月2日辦理請款及開立統一發票，向和鑫公司請領聲明六工程之全部工程款3,325萬元（未稅，含稅後為3,491萬2,500元）。經和鑫公司於97年5月5日匯付3,491萬2,500元至百總華銀○○帳戶內，由陳燦堂收款後，即委由林秀美以訴外人陳燦松（即陳燦堂之弟）之帳戶，分別於97年5月6日、7日匯款3,142萬1,250元、174萬5,625元，總計3,316萬6,875元至陳永發合庫○○帳戶內，陳燦堂再指示陳永發分別於97年5月7日、8日提領上開現金，將全額現金交付予楊淑嬌。楊淑嬌取得上開現金後，另以地下匯兌方式為款項之挪移，和鑫公司因此受有遭詐取工程款3,491萬2,500元之損害。楊淑嬌等2人為共同侵權行為，應依民法第185條第1項規定負連帶損害賠償責任。陳燦堂係百總公司代表人，其以百總公司之名義虛列工程款，且開立不實發票向和鑫公司請款，致和鑫公司受有損害，屬執行職務之行為，陳燦堂依公司法第23條第2項規定、百總公司依民法第28條及第185條第1項規定，亦應負連帶損害賠償責任。又和鑫公司之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應自102年12月6日收悉刑案起訴書後，知悉損害及賠償義務人時，始得起算，是以本件尚未罹於時效，且楊淑嬌等3人援用時效抗辯應係權利濫用，而不應允許。縱認已逾侵權行為損害賠償請求權時效，然陳燦堂於收取3,491萬2,500元後，僅匯出3,316萬6,875元，其中差額174萬5,625元不知去向，顯為百總公司受有之不法利益。另楊淑嬌取得3,316萬6,875元後，僅匯出100萬美元至Able公司BNP帳戶，亦受有差額215萬4,875元之利益【以當日匯率31.012計算，約為3,101萬2,000元；計算式：3,316萬6,875元－3,101萬2,000元＝215萬4,875元】，其等辯稱並無受利益等語，並不足採。和鑫公司仍得依民法第197條第2項之規定，請求楊淑嬌等3人返還不當得利。是和鑫公司自得：㈠對楊淑嬌部分，依公司法第8條、民法第184條第1項前段、第2項本文、第185條第1項、第197條第2項、公司法第23條第1項（上開法條為請求權競合關係）；㈡對陳燦堂部分，依民法第184條第1項前段、第2項本文、第185條第1項、第197條第2項，公司法第23條第1項規定（上開法條為請求權競合關係）；㈢對百總公司部分，依民法第28條、第184條第1項前段、第2項本文、第185條第1項、第197條第2項（上開法條為請求權競合關係），請求楊淑嬌等3人連帶給付3,491萬2,500元及法定遲延利息，原審判決並無不當等語。並答辯聲明：楊淑嬌等3人之上訴駁回。

二、參加人主張：聲明及陳述均同和鑫公司。

三、楊淑嬌等3人則辯稱：

  ㈠楊淑嬌部分：楊淑嬌並未參與聲明六工程之商議、採購、請購等事項，且核撥工程款皆由張文毅執行。至楊淑嬌依張文毅之指示，將自陳永發處收取之款項委託地下匯兌業者為匯款乙節，實則該些款項已輾轉匯回和鑫公司在大陸之子公司即訴外人南京冠鑫光電有限公司（下稱南京冠鑫公司）之帳戶內，部分則支付百總公司營業稅、補貼營所稅，且和鑫公司亦取得相關稅盾利益，是和鑫公司並未受損害，其主張損害賠償自屬無據。楊淑嬌僅係遵從張文毅指示，短暫經手款項而已，楊淑嬌亦未從中獲利。且和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，顯然有所疏失，則依民法第217條規定，和鑫公司就聲明六工程部分損害之發生或擴大，亦屬與有過失，應減輕或免除楊淑嬌之賠償責任。如認和鑫公司受有損害，則聲明六工程之工程款3,491萬2,500元，係於97年5月5日匯入百總華銀○○帳戶內，而和鑫公司迄至103年4月2日始提起附民訴訟請求侵權行為損害賠償，已逾民法第197條第1項之2年時效期間，楊淑嬌爰提出時效消滅抗辯。退步言，縱認應返還利益，依和鑫公司於106年6月15日與陳宏明成立之協議，於其協議金額範圍內，應有民法第276條第1項規定之適用，即楊淑嬌亦同免協議金額之給付責任。原審判決命楊淑嬌應給付和鑫公司3,491萬2,500元本息，尚有未洽，為此提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決不利於楊淑嬌部分廢棄；⒉上開廢棄部分，和鑫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

  ㈡陳燦堂等2人部分：聲明六工程係游裕發要求百總公司工地主任沈君豪代擬報價單以交付陳宏明，陳燦堂並未簽核，其上之印文，乃係放在工地由工地主任使用，並非百總公司向經濟部登記之公司大小章，陳燦堂並不知悉、亦未施作聲明六工程。關於百總公司開立統一發票及送交和鑫公司部分，陳燦堂亦不知情，而係在和鑫公司將工程款3,491萬2,500元匯至百總華銀○○帳戶，經游裕發告知此非屬工程款之金額，要求百總公司返還款項，至於已開發票部分，由和鑫公司補貼百總公司5%營業稅，陳燦堂於知悉未施作本件工程時，即依游裕發之通知，將款項交還予和鑫公司指定之楊淑嬌，陳燦堂確實已將款項返還，故和鑫公司並未受有損害。且和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，顯然有所疏失，則依民法第217條規定，和鑫公司就聲明六工程部分損害之發生或擴大，亦屬與有過失，應減輕或免除陳燦堂等2人之賠償責任。若認陳燦堂等2人應負侵權行為損害賠償之義務，則聲明六工程之工程款3,491萬2,500元係於97年5月5日匯入百總華銀○○帳戶內，而和鑫公司迄至103年4月2日始提起附民訴訟請求侵權行為損害賠償，已逾民法第197條第1項之2年時效期間，陳燦堂等2人均提出時效消滅抗辯。陳燦堂等2人並無因聲明六工程，而受有利益，和鑫公司復未舉證證明陳燦堂等2人受有不當得利，則其依民法第197條第2項規定之請求，應無理由。再和鑫公司係基於不法原因而為給付，依民法第180條第4款規定，事後亦不得請求受領人返還不當得利。縱認應返還不當得利，惟受有不當得利之人，應分別就自己所受利益負責，和鑫公司自不得為連帶責任之請求。退步言，縱認應返還利益，依和鑫公司於106年6月15日與陳宏明成立之協議，於其協議金額範圍內，應有民法第276條第1項規定之適用，即陳燦堂等2人亦同免協議金額之給付責任。原審判決命陳燦堂等2人應連帶給付和鑫公司3,491萬2,500元本息，尚有未洽，為此提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決不利於陳燦堂等2人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，和鑫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：

  ㈠不爭執事項：

　⒈和鑫公司原址設改制前之臺南縣○○鄉○○○○○○○區○○路○段0號，現址設臺南市○○區○○○路0號，自91年9月27日起，股票在臺灣證券交易所上市。

  ⒉相關關係人之職務:

  ⑴張文毅於94年7月28日起至101年2月1日止，擔任和鑫公司董事長。

  ⑵林俊宇於95年3月23日起至98年10月20日止，擔任和鑫公司總經理。

  ⑶楊淑嬌自94年9月26日擔任和鑫公司財務部經理、95年8月29日起擔任和鑫公司財務處處長，並自99年3月26日起兼任會計主管，迄至101年6月26日卸任。

  ⑷陳燦堂係址設高雄市○○區○○○路0號00樓之0百總公司之負責人，任期自75年6月21日起至102年4月3日。百總公司從事水電、消防工程相關業務。

  ⒊和鑫公司自97年5至6月期間之監察人為徐國安、陳威宇、瀚宇彩晶公司（代表人為呂清平)。以上監察人，其中徐國安、呂清平並未列入本件刑事案件之被告。

  ⒋百總公司並未實際施作和鑫公司南科廠97年間之聲明六工程。

  ⒌兩造就和鑫公司聲明六工程所為之內部請購、議價、決行、核銷等程序無爭執。

  ⒍百總公司有於97年5月2日向和鑫公司出具聲明六工程報價單。

  ⒎百總公司開立發票號碼為ZU00000000號，銷售額為3,325萬元，稅額為166萬2,500元，發票金額為3,491萬2,500元之統一發票，向和鑫公司請領聲明六工程之工程款。

  ⒏和鑫公司於97年5月5日自和鑫公司台新銀行○○分行帳號000-00-000000-0-00號帳戶（下稱和鑫台新○○帳戶）匯款3,491萬2,500元至百總華銀○○帳戶之流程。

  ⒐陳燦堂以其弟陳燦松所有之華南銀行○○分行帳號000-00-000000-0號帳戶（下稱陳燦松華銀○○帳戶）分別於97年5月6日、7日匯款3,142萬1,250元、174萬5,625元，總計3,316萬6,875元至陳永發合庫○○帳戶內。

  ⒑陳燦堂指示陳永發分別於97年5月7日、8日前往合庫○○分行提領現金3,142萬1,250元、174萬5,625元於百總公司中和辦公室樓下交予楊淑嬌。

  ⒒楊淑嬌委託地下匯兌業者「林先生」，於97年5月8日，以「Heng Yi and Co」匯款100萬美元至Able公司BNP帳戶內。

  ⒓張文毅、楊淑嬌於97年5月8日自Able公司BNP帳戶，匯款104萬5,000美元至南京冠鑫公司中國建設銀行南京市○○○支行帳號000000000000000000號帳戶內（下稱南京冠鑫中國建設南京○○○帳戶）。

  ⒔陳宏明於97年6月5日出具不實之驗收報告，表示聲明六工程驗收合格，經林俊宇核准後結案。

  ⒕百總公司有收到和鑫公司匯入之補貼稅額款項166萬2,500元。

  ⒖楊淑嬌等2人因本件聲明六工程弊案，經刑案一審判決判處楊淑嬌共同犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，處有期徒刑3年6月；陳燦堂共同犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，處有期徒刑2年。經楊淑嬌等2人不服，提起上訴後，俟經刑案二審判決駁回其2人之上訴。楊淑嬌等2人不服，復提上訴，業經刑案三審判決發回本院109年度金上重更一字第54號更為審理。

  ⒗和鑫公司係於103年4月2日提起本件附民訴訟之起訴。

  ㈡爭執事項：

  ⒈楊淑嬌等3人有無共同侵權行為？ 

  ⒉和鑫公司是否受有損害？

  ⒊和鑫公司得請求之損害賠償數額為何？

  ⒋和鑫公司之請求權時效有無消滅？如認已罹於時效，則和鑫公司可否依民法第197條第2項規定向楊淑嬌等3人請求時效完成後之不當得利？　

五、得心證之理由：

　㈠楊淑嬌應與陳燦堂連帶負賠償責任，百總公司亦應就陳燦堂所為負連帶損害賠償，百總公司與楊淑嬌間並負不真正連帶債務之責，論述如下：

　⒈楊淑嬌有共同侵權行為，論述如下：

　⑴證人林俊宇於刑案偵查、一審審理時均證稱：當時我出差到和桐大樓的辦公室，張文毅、楊淑嬌進到我的臨時辦公室，當時他們告訴我救冠鑫的錢還不夠，楊淑嬌就提議要不要將第一次做的微振動工程（即聲明四工程）再做一次來籌錢救冠鑫，張文毅想了2、3分鐘就指示我這樣做，叫我一樣指示下屬走採購、議價的流程，籌錢去救冠鑫公司等語（見刑案偵卷十二第220頁反面，刑案一審卷十一第303-304頁反面）。依林俊宇上開證述，楊淑嬌係聲明六工程事件之主要策劃者，顯然早已知悉本件虛列聲明六工程，以詐取該工程之款項之情。

  ⑵觀以楊淑嬌自聲明一、三、四工程及湖口廠舊設備之轉手交易事件中，皆擔任掏空和鑫公司之資金匯兌工作，特別是楊淑嬌於湖口廠舊設備之轉手交易事件，曾於97年3月13日將陳燦堂匯回購買湖口廠舊設備之400萬美元，轉匯至蘇州冠鑫公司，而和鑫公司迄至97年5月29日始支付Options公司104萬美元尾款（見聲明五之不爭執事項⒔、⒕），是以林俊宇證述：楊淑嬌於97年4月間告知林俊宇救冠鑫的錢還不夠乙節，並非無據。且楊淑嬌於刑案偵查時陳稱：我是事後要處理外匯核銷問題，看到Able公司帳戶有錢，才知道這筆錢是來自和鑫公司買回舊機器設備的差額；我是在錢已匯到Able公司，準備匯到大陸時，張文毅才告訴我這件事，要匯到大陸也是不得不做，不然會被大陸罰款等語（見刑案他字卷三第276頁），可見楊淑嬌不諱言至遲於97年3月13日，其即負責匯款予蘇州冠鑫公司作為外匯核銷之工作。復參酌楊淑嬌在聲明四工程亦於96年10月11、12日間，向陳燦堂拿取現金，並請地下匯兌業者匯款至境外公司等情（見聲明四之得心證之理由之㈠之⒈之⑴之論述），是楊淑嬌先前即有藉由聲明四工程，以掏空和鑫公司之情，更可見林俊宇上開所謂「微振動工程再做一次」之證述，並非毫無佐證，堪以採信。

  ⑶再者，楊淑嬌於97年5月7日、8日，前往百總公司中和辦公室樓下，向陳燦堂拿取現金3,142萬1,250元、174萬5,625元，即委託地下匯兌業者「林先生」，以「Heng Yi and Co」之名義，於97年5月8日匯款100萬美元至Able公司BNP帳戶，並隨即連同該帳戶內原有餘額，匯款104萬5,000美元至南京冠鑫中國建設南京○○○帳戶等情，有Able公司BNP帳戶對帳單、通知單、中國建設銀行涉外收入申報單（見刑案廠房樓地板微振動檢測工程案卷第95-98頁）可稽，復為兩造所不爭執（見不爭執事項⒑至⒓），堪信為真實。衡諸常情，楊淑嬌身為和鑫公司之財務長，對於公司正常資金往來多以匯款或支票存取為之，以便留下交易軌跡，利於公司查證之資金往來常情，應甚熟悉，其對提領現金給地下業者匯兌，將切斷資金流向，實屬異常交易一情，難以諉為不知，卻仍與陳燦堂進行過程繁複且不尋常之輾轉匯款、提領鉅額之大筆現金，再將鉅額現金交與地下匯兌林先生以其他公司名義匯至境外公司之境外帳戶，而該境外帳戶之金流實際上復為楊淑嬌所操作，上開所為，自與常情有違。是楊淑嬌辯稱其不知情等語，並無足採。故楊淑嬌確實將聲明六工程之工程款輾轉匯至南京冠鑫公司，足認林俊宇上開所謂：救冠鑫的錢還不夠，楊淑嬌提議要不要將第一次做的微振動工程再做一次來籌錢救冠鑫等詞為真，楊淑嬌就本件所為拿取鉅額現金並立即經由地下匯兌匯出，與前開各掏空之事實，如出一轍，足見楊淑嬌知悉且參與本件掏空之不法侵權行為。

　⑷依上述，楊淑嬌知悉本件虛列聲明六工程，且收受陳燦堂就該工程所交付之鉅額現金後，並以地下匯兌方式為款項之挪移等情。由上述楊淑嬌參與行為可知，實際取得、控制該工程之款項者均是楊淑嬌，顯見楊淑嬌已為本件不法掏空和鑫公司資產行為之一部分，而該當民法第185條第1項之共同不法行為。綜上事證，堪認楊淑嬌確有共同掏空和鑫公司之侵權行為，其辯稱並不知情等語，不足採信。

　⒉陳燦堂有共同侵權行為，論述如下：

  ⑴兩造就和鑫公司聲明六工程所為之內部請購、議價、決行、核銷等程序；百總公司並未實際施作聲明六工程，卻於97年5月2日向和鑫公司出具聲明六工程報價單，並開立金額為3,325萬元（未稅，含稅後為3,491萬2,500元）之統一發票，向和鑫公司請領聲明六工程之工程款；和鑫公司於97年5月5日即完成給付3,491萬2,500元全額工程款等節，均不爭執（見不爭執事項⒋至⒏），且有報價單、統一發票、和鑫台新○○帳戶及百總華銀○○帳戶交易明細等（見刑案廠房樓地板微振動檢測工程案卷第10、21、85、86頁）可稽，堪信為真實。依上可見，本件聲明六工程從報價至工程款100%請款及付款完成僅費時3日，此部分已屬異於常情。又聲明六工程既未實際施工，卻於驗收報告內記載「承商已於4/18完成現場微振動量測作業」、「現場作業5天」等情，有工程/設備/儀器驗收報告（見刑案廠房樓地板微振動檢測工程案卷第28-29頁）可稽，亦堪信為真實，顯見本件確有虛構聲明六工程，以詐取該工程款項之事實。

  ⑵陳燦堂雖辯稱：報價單非其所製作、事前亦不知悉百總公司有開立發票請款等語，並舉證人沈君豪及林秀美於刑案一審審理時之證述為證（見本院卷八第337-363頁）。惟查：

　①依沈君豪之證述，沈君豪係由游裕發指示開立報價單及前往臺灣奈米公司取回檢測報告，沒有跟陳燦堂報告過，陳燦堂拿大小印章給沈君豪時，有說金額1億元以下的案子不用告訴陳燦堂，事後也是游裕發拿發票過來給沈君豪，叫沈君豪送去給和鑫公司的陳宏明等語；然其亦證稱：我不清楚陳燦堂知不知道游裕發有請我做這份報價單，不清楚游裕發跟陳燦堂之間是如何聯繫的等語。是依沈君豪之證述，其並不知悉陳燦堂與游裕發間之聯繫情形，尚無從以此推知陳燦堂不知悉虛構聲明六工程交易之事實。

　②另林秀美固證稱：百總公司有承攬聲明六工程，工程款3千多萬元，是游裕發指示我開立發票，那時候好像很急，但我忘記有沒有跟陳燦堂報告這張發票，假如有說，應該也只跟他說要開請款發票而已等語；然其亦證稱：開出去的發票，陳燦堂都會請工地的人去追，如果一直沒收到錢，陳燦堂也是請工地的人去查等語（見原審卷六第227頁反面）。是依林秀美之證述，陳燦堂並非完全不知悉有開立發票之情。

　③況且陳燦堂於刑案偵訊時供稱：聲明六工程沒有真正交易，這筆給我不會超過百分之10的發票錢等語（見刑案偵卷四第153頁），堪認陳燦堂明知聲明六工程開立之統一發票，為虛列工程款。

　④又陳燦堂身為百總公司負責人，且於刑案偵訊時坦承：有無收到錢，在開發票一段時間後，都會去追蹤等語（見刑案偵卷四第15頁）。再觀之百總公司於97年5月5日受領和鑫公司本件3,491萬2,500元之全部工程款後，陳燦堂即以陳燦松華銀○○帳戶分別於97年5月6日、7日匯款3,142萬1,250元、174萬5,625元，總計3,316萬6,875元至陳永發合庫○○帳戶內。並由陳燦堂指示陳永發分別於97年5月7日、8日前往合庫○○分行提領現金3,142萬1,250元、174萬5,625元於百總公司中和辦公室樓下交予楊淑嬌（見不爭執事項⒐、⒑），且有陳燦松華銀○○帳戶存款往來明細表及對帳單、陳永發合庫○○帳戶歷史交易明細查詢結果、華南銀行存摺類存款取款憑條、匯款申請書、合作金庫取款憑條等（見刑案廠房樓地板微振動檢測工程案卷第87-90頁）可稽，堪信為真實。則陳燦堂在百總公司未施作聲明六工程，卻受領和鑫公司匯出高達3,491萬2,500元之全部工程款時，不但未見有就此一承攬聲明六工程之過程或開立高額發票請款等節，提出任何質疑之情，反而於聲明六工程款匯入百總公司帳戶之第2、3日，即將該款項以其弟陳燦松之帳戶轉匯至陳永發帳戶，復指示陳永發提領鉅額現金交付予楊淑嬌，此顯與常情有違。足見陳燦堂辯稱對此毫無所悉等語，與事證不合，並不可採。

  ⑶再者，陳燦堂既然知悉百總公司無施作聲明六工程，且要匯回工程款予和鑫公司，為何陳燦堂不逕自從百總華銀○○帳戶將工程款匯回和鑫公司，作為本件工程資金往來之證明，反而違背常情，大費周章，委由林秀美分2日自陳燦松華銀○○帳戶匯錢到陳永發合庫○○帳戶，再請陳永發連續2日到合庫○○分行親自提領現金3,142萬1,250元、174萬5,625元，並在百總公司中和辦公室樓下，將該筆鉅額現金交付楊淑嬌，陳燦堂此舉，無疑係製造資金斷點甚明，並與前揭聲明三、四之轉匯提現交付情狀如出一轍。足見陳燦堂知悉退還聲明六工程款將涉及不法，欲製作資金斷點，以避免被查緝之心態。是陳燦堂所辯，並不可採。　　

  ⑷又本件若無陳燦堂以百總公司負責人身分，代表百總公司外部配合出面承攬聲明六工程、開立發票請款、進行款項之轉匯、提領及交付，楊淑嬌實無可能動用支配虛報之工程款項。再按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任，已如前述。由上述陳燦堂參與行為可知，其知悉聲明六工程為虛構之交易，仍配合辦理聲明六工程請款、開立統一發票及就款項為輾轉匯款，甚而提領鉅額現金交予楊淑嬌，致楊淑嬌得以動用不法所得之虛列工程款，陳燦堂上開行為，已為本件不法侵害和鑫公司財產權之部分行為分擔，而為本件不法侵權行為之共同行為人。是陳燦堂上開所辯，並不可採。

　⒊百總公司部分：

    陳燦堂係百總公司之負責人，任期自75年6月21日起102年4月3日止，從事水電、消防工程相關業務（見不爭執事項⒉之⑷）。是陳燦堂為百總公司有代表權之人，陳燦堂既有代表百總公司執行業務承攬相關工程之權，而陳燦堂以百總公司名義，虛偽承攬聲明六工程，並開立發票請款，使和鑫公司受有財產權損害之行為，在社會觀念上可謂與執行職務有適當之牽連關係，係執行職務之行為，百總公司自應就陳燦堂虛列工程詐取和鑫公司工程款之不法行為，依民法第28條，及公司法第23條第2項規定就和鑫公司所生損害，與陳燦堂負連帶賠償責任。

  ⒋又連帶責任之成立，應有當事人約定或法律明文規定為依據，此觀民法第272條規定自明。本件百總公司、楊淑嬌雖各應與陳燦堂連帶負損害賠償責任，但其相互間並無連帶責任可言，其各別賠償責任，僅屬給付目的相同之不真正連帶關係，和鑫公司就此部分，僅得請求百總公司、楊淑嬌為不真正連帶給付。且適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。從而，和鑫公司得請求楊淑嬌等2人 連帶負賠償責任，百總公司亦應就陳燦堂所為負連帶損害賠償，百總公司與楊淑嬌間並負不真正連帶債務之責。逾此範圍之請求則無理由。

　⒌再本件既認和鑫公司依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第28條、公司法第23條第2項規定為本項請求既有理由，其另依民法第184條第2項本文為請求有無理由部分，本院即無庸審酌。

　㈡和鑫公司受有損害，論述如下：

　⒈查聲明六工程係虛偽之承攬，百總公司實際上並未施作該工程，而和鑫公司就聲明六工程於97年5月5日匯付3,491萬2,500元至百總華銀○○帳戶，已如前述，是和鑫公司遭詐取之工程款為3,491萬2,500元。則和鑫公司主張其因此受有損害，自屬可採。

  ⒉楊淑嬌等3人辯稱：就聲明六工程之工程款項已輾轉匯回和鑫公司在大陸之子公司即南京冠鑫公司之帳戶內，是和鑫公司並未受損害等語，並提出資金流向一覽表、BNP帳戶對帳單、通知單、涉外收入申報單等（見刑案廠房樓地板微振動檢測工程案卷第95-98頁，本院卷二第449-452頁）為證。然為和鑫公司所否認，查和鑫公司上開⒈匯出之款項並未匯回和鑫公司，而和鑫公司與南京冠鑫公司間為不同之公司，彼此財務、組織等獨立，亦有不同法人格，為不同之權利主體。不得以款項輾轉匯至南京冠鑫公司，即認已匯回和鑫公司。和鑫公司將虛報之款項匯出和鑫公司帳戶時，和鑫公司即確定受有損害，且和鑫公司之損害並未因款項輾轉匯至南京冠鑫公司而受填補。是楊淑嬌等3人辯稱和鑫公司並無受損等語，顯屬無據。故楊淑嬌等3人所提上開事證，並無法為其等有利之證明，其等所辯，尚難憑採。

　⒊楊淑嬌雖辯稱：將款項匯至南京冠鑫中國建設南京○○○帳戶，係為還款等語。然楊淑嬌並無提出和鑫公司前有積欠南京冠鑫公司款項，其後之匯款屬還款之相關證據，復為和鑫公司所否認，是楊淑嬌此部分所辯，亦不足採。　

　⒋楊淑嬌等3人另辯稱：自和鑫公司歷年財務報表觀之，並無和鑫公司主張受有損害之事實，和鑫公司並無財產上損害等語。惟查，就和鑫公司支付聲明六工程之工程款，並無證據已流回和鑫公司，自不得認和鑫公司之損害已受填補，已如前述。再者，和鑫公司就聲明六工程究有無受到損害，及如有受損，其金額為若干等節，均尚待本件訴訟判決結果而定，自不得以和鑫公司有無在財務報表論列而受影響，是楊淑嬌等3人上開抗辯，並不足採。

　㈢關於和鑫公司得請求之損害賠償數額，論述如下：

　⒈和鑫公司遭詐取之工程款為3,491萬2,500元，已如前述，是和鑫公司所受損害之數額應為3,491萬2,500元。

　⒉楊淑嬌辯稱：和鑫公司取得百總公司開立之進項發票扣抵營業上相關稅盾利益，應予扣除等語。惟查，和鑫公司因虛報扣抵稅額之事遭國稅局裁處罰鍰，且補繳完畢乙節，有和鑫公司提出財政部南區國稅局102年12月20日南區國稅新化銷售二字第0000000000號函及附件、違章案件罰鍰繳款書、財政部南區國稅局新化稽徵所102年12月6日南區國稅新化銷售二字0000000000號函等（見原審重附民字卷第30-31頁，本院卷六第167、173、179、187、193、199、223、225頁）為證，且有財政部南區國稅局新營分局109年10月5日南區國稅新營銷售字第0000000000號函及附件（見本院卷七第321、323頁）可稽，堪信為真實，自無楊淑嬌所辯有扣抵進項稅額之利益之情。況上開所指申報扣抵稅額如有涉及不實事項，應屬和鑫公司涉嫌逃漏稅捐，國稅局應否補稅或處罰等事宜，與本件損害數額之認定無關，不得使加害人因而不當的免除其賠償責任，且利益與損害不具一致性，並無自損害額中予以扣除可言，楊淑嬌此部分所辯，並無足採。

  ⒊楊淑嬌等3人又辯稱：和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，顯然有所疏失，縱認和鑫公司受有損失，依民法第217條之規定，和鑫公司亦屬與有過失，應減輕或免除楊淑嬌等3人之賠償責任等語。惟按所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用，已如前述。查本件損害係因楊淑嬌等3人故意為不法侵權行為所致，觀諸其手法為內外勾結，不論各項文件、統一發票等均齊備，甚且連專業之財會人員亦不易發覺，更以多次輾轉匯款、提領現金等方式躲避查緝，難謂和鑫公司就其代表人或使用人之選任及監督，對楊淑嬌掏空公司行為之發生或結果，有何共同原因存在。楊淑嬌等3人就其所辯和鑫公司對於代表人或使用人之選任、監督有所疏失乙節，復未舉證以實其說，自無民法第217條規定之適用。

　⒋楊淑嬌等3人又辯稱：依和鑫公司於106年6月15日與陳宏明成立之協議，於其協議金額範圍內，應有民法第276條第1項規定之適用，即楊淑嬌等3人亦同免協議金額之給付責任等語，並引用106年6月15日協議書（見原審卷三第41頁）為證。惟查，上開協議書內容，已載明：「雙方同意在不免除乙方（即陳宏明，下同）應負擔之本債務的條件及乙方承諾於本訴訟或其他程序中提供甲方（即和鑫公司，下同）必要之協助（包括但不限於出庭做證）之前提下，乙方應給付甲方新臺幣（下同）＿元，甲方同意撤回於本訴訟中對乙方之起訴。」，可見，協議雙方特別以契約文字約定，不免除陳宏明應負擔之債務，甚為明確。楊淑嬌等3人辯稱和鑫公司與陳宏明簽定協議書，免除其等之債務，與事實不符，其因此主張可同免責任等語，並不足採。　　

　㈣和鑫公司之請求權時效有無消滅？如認已罹於時效，則和鑫公司得否依民法第197條第2項規定向楊淑嬌等3人請求時效完成後之不當得利？

　⒈查和鑫公司就聲明六工程於97年5月5日匯付3,491萬2,500元之工程款，其於103年4月2日提起本件附民訴訟之起訴，已如前述，尚未逾民法第197條第1項之10年時效。

  ⒉楊淑嬌等3人另辯稱：和鑫公司早於王秋娥於97年5月1日擔任和鑫公司稽核室經理，及呂清平於101年2月1日擔任和鑫公司財會中心副總時，即已知悉本件工程弊端，卻於103年4月2日始提起附民訴訟，已逾民法第197條第1項之2年之時效期間，楊淑嬌等3人均提出時效消滅抗辯等語，並以王秋娥、呂清平於刑案偵訊時之證述為證。惟查，審閱王秋娥、呂清平2人於刑案偵訊時之證述，雖瀚宇彩晶公司派駐和鑫公司之稽核人員發現張文毅擔任和鑫公司董事長時，在機臺買賣、無塵室工程中有問題，但因張文毅仍擔任和鑫公司董事長，恐貿然查證打草驚蛇，並未進行清查。及呂清平接任職位後，因張文毅自動請辭董事長，始能開始進行清查，於101年6月26日（證人誤稱為7月）正式向臺南地檢提出告訴等語以觀。雖王秋娥擔任稽查期間，已發現弊案，但礙於張文毅為和鑫公司董事長，無法進行清查，尚無從知悉犯罪行為人，於張文毅辭去董事長一職後，進行清查，於同年6月知悉犯罪嫌疑人，並提出刑事告訴，應以和鑫公司提出告訴之時即101年6月間為其知悉犯罪之時點，其復於103年4月2日起訴請求本件賠償，自未逾2年之請求權時效。是以，楊淑嬌等3人提出時效抗辯，並非可採。

　⒊又本件既認和鑫公司之侵權行為請求權並未罹於時效，則和鑫公司得否依民法第197條第2項規定為請求部分，本院即無庸審酌。

　㈤至於原審就和鑫公司對張文毅之訴部分之裁判，核屬訴外裁判，已如前述（見壹、程序方面之部分之論述），在此敘明。　　　

六、綜上所述，和鑫公司主張：㈠依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求楊淑嬌等2人連帶給付和鑫公司3,491萬2,500元，及楊淑嬌自103年4月22日起、陳燦堂自103年4月11日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡依公司法第23條第2項、民法第28條規定，請求陳燦堂等2人連帶給付和鑫公司3,491萬2,500元，及陳燦堂自103年4月11日起，百總公司自103年4月10日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上開㈠、㈡所命給付，楊淑嬌等3人如其中一人已為給付，在給付之範圍內其他上訴人同免給付義務部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審判命楊淑嬌等3人連帶賠償應係不真正連帶賠償，而應將該命「連帶」給付部分廢棄改判為如本判決主文第1-2項所示外；另原審就和鑫公司對張文毅之訴部分為裁判，屬訴外裁判，於法自有未合，應由本院廢棄此部分原審判決。又上開應准許部分，原審為楊淑嬌等3人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。楊淑嬌等3人就此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

肆、據上論結，本件楊淑嬌等3人之上訴為一部有理由、一部無理由，和鑫公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條、第79條、第85條第1項但書、第85條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　26　　日

                  民事第一庭    審判長法  官  翁金緞

                                      法  官  蔡孟珊

                                      法  官  黃瑪玲

上為正本係照原本作成。

壹、上訴人即原審原告和鑫光電股份有限公司就聲明一部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者

　　，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

　　其餘部分不得上訴。

貳、上訴人即原審被告楊淑嬌、陳燦堂、百總工程股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀

　　，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

參、上訴人即原審被告張文毅、被上訴人即原審被告張錫強均不得上訴。　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　26　　日

                                      書記官  蘭鈺婷

【附註】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

　　　　　　　　　　　　　　

附表（刑案卷證簡稱標目）：