109年度重上更二字第41號

上  訴  人  黃裕杰 

被上訴人    瑞興汽車車體工廠有限公司

法定代理人  高壽隆 

訴訟代理人  高福爵 

            謝依良律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國103年10月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度重訴字第115號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於111年3月10日言詞辯論終結，判決如下：

原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣181,214元，及自民國103年4月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。

壹、程序部分：

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審依債務不履行之損害賠償請求權規定，起訴請求如後述聲明，嗣上訴後於本院更一審增列依民法第179條不當得利規定為相同請求，其請求權基礎雖不同，惟不論何請求權，上訴人本件訴訟標的即請求法院判決事項係為單一聲明之請求，主張被上訴人未經謝素華之繼承人同意，逕將原為謝素華所有而信託登記其名下之土地出賣獲有價金之利益之基礎事實相同，爭點均為被上訴人與謝素華間就系爭土地是否有信託關係存在，應否負返還價金之義務，訴訟證據資料可於本院審理程序中互為利用，核其所為乃補充法律上之陳述，被上訴人雖不同意上開追加，揆之前揭說明，本院仍應准許，併予審理。

二、被上訴人於本件審理時辦理解散登記、進行清算，並選任高壽隆為清算人，清算人嗣已向本院聲明承受訴訟，並提出股東同意書與願任清算人同意書附卷(見本院重上更㈠卷第109至113頁）為憑，核無不合，自應准許。

三、次按公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，倘該公司尚欠債務情事經判決確定，即難謂該公司業經合法清算，其公司人格自未消滅，亦不因經法院依非訟程序准予清算完結備查而有影響。本件被上訴人雖於訴訟中經辦理解散並向法院呈報清算完結，有商工登記公示資料查詢服務附卷（見本院重上更㈠卷第489頁)可稽，然本件上訴人既主張對其仍有債權存在，則於判決確定前，應認被上訴人之法人格尚未消滅，先此說明。

貳、實體部分：　　

一、本件上訴人主張：訴外人即伊之被繼承人謝素華於民國（下同）69年間與被上訴人協議，將其所有坐落台南市○○區○○段000○000地號土地中面積約506坪部分（下稱系爭土地）之所有權信託登記予被上訴人，成立信託登記契約（下稱系爭信託契約）。嗣謝素華於93年6月29日死亡，系爭信託契約之權利義務由伊及訴外人即其胞兄黃裕良（於103年11月6日死亡）共同繼承，被上訴人竟違背系爭信託契約所負返還義務，未經伊同意，於93年8月20日以新臺幣（下同）30,472,242元之價格，出售系爭土地予訴外人技穎興業有限公司（下稱技穎公司），致無法返還系爭土地，應負給付不能之損害賠償責任。該損害賠償請求權為伊與黃裕良公同共有，經協議分割，伊取得二分之一權利。被上訴人應將上開價金扣除仲介費、土地增值稅、房屋稅、地價稅等稅費，餘額 2,616萬1,224元（下稱系爭價金餘額）之半數即13,080,612元給付伊等情，爰依民法第226條第1項規定及不當得利之法律關係，擇一求為命被上訴人給付伊12,873,344元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即103年4月9日起算法定遲延利息之判決（上訴人原上訴請求被上訴人應給付13,080,612元，嗣經更一審改判命被上訴人給付207,268元本息部分，因不得上訴第三審而告確定；又上訴人請求第一審共同被告謝素亮給付部分，於第一審受敗訴判決後，提起第二審上訴，嗣於本院更一審時，撤回上訴）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人12,873,344元，及自103年4月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：謝素華為方便向銀行貸款，將系爭土地登記在伊名下，由伊以之與自己所有之另600坪土地設定抵押借款，先於74年間向訴外人臺灣第一信託投資股份有限公司（下稱第一信託）設定抵押借款2,100萬元，又於77年1月間改向訴外人華僑商業銀行股份有限公司府城分行（下稱華僑銀行）抵押貸款2,100萬元，其中1,514萬元用以清償原第一信託之欠款債務。依雙方土地面積比例計算，伊貸得1,150萬元、謝素華貸得950萬元，嗣因謝素華不願負擔繳納利息，伊為解決資金壓力，再於83年7月間向訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司仁德分行（下稱臺灣中小企銀）抵押貸款2,950萬元，並設定抵押權為擔保債權額3,600萬元，被上訴人已給付謝素華上開貸款中之950萬元，且分別代謝素華給付華僑銀行、臺灣中小企銀貸款之利息6,758,239元、10,345,108元、及地價稅、房屋稅共1,123,806元，合計27,679,236元。從而，被上訴人以上開數額為抵銷抗辯，上訴人主張無理由。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

  ㈠上訴人之被繼承人謝素華於69年間與被上訴人達成協議，將其所有坐落臺南市○○區○○○段000000地號（應有部分3/10）分得土地中之600坪出售予被上訴人，餘506坪土地即系爭土地亦移轉登記在被上訴人公司名下【即其中臺南市○○區○○段000地號(分割自同區○○○段000-00地號，重測前同區○○○段000-00地號），於69年11月21日以分割轉載方式辦理移轉登記予被上訴人，同段000地號（分割自同區○○○段000-00地號，重測前同區○○○段000-00地號）土地，則於69年3月11日以買賣為原因移轉登記在被上訴人公司名下】。

  ㈡被上訴人有以系爭土地與上開售予被上訴人之600坪土地一併為下列貸款及抵押權設定行為：

    ⑴74年間以被上訴人公司為借款人，向第一信託為貸款，並設定抵押權擔保債權額2,100萬元。

    ⑵77年1月再以被上訴人公司為借款人，向華僑銀行貸款，並設定抵押權擔保債權額2,100萬元，其中1,514萬元用以清償原第一信託之債務（即借新還舊）。

    ⑶83年間再以被上訴人公司為借款人，向臺灣中小企銀貸款2,950萬元，並設定抵押權為擔保債權額3,600萬元。

  ㈢謝素華於93年6月29日死亡，其繼承人為上訴人黃裕杰及訴外人黃裕良，黃裕良亦於103年11月6日死亡，其繼承人均拋棄繼承。

  ㈣謝素華死亡後，黃裕良與被上訴人協議共同處理系爭不動產，並由黃裕良找尋買主購買系爭不動產，復於93年12月17日將系爭不動產以總價金30,472,242元出售（建物部分不計價）並移轉登記予訴外人技穎公司，扣除土地增值稅3,897,776元、仲介費用30萬元、房屋稅62,484元、地價稅50,758元後，餘款為26,161,224元。

  ㈤前項出售所得餘款26,161,224元於清償臺灣中小企銀貸款19,285,575元（其中由技穎公司直接代償16,774,000元＋被上訴人收到價金後清償之2,511,575元）後，剩餘為6,875,649元，其中4,087,224元由黃裕良取得，餘2,788,425元由被上訴人取得。

  ㈥被上訴人公司於106年2月16日解散登記，並選任高壽隆為清算人，於106年12月22日清算完結聲請核備，經法院准予核備。

  ㈦被上訴人上開向華僑銀行借貸2,100萬元，貸款期間為77年1月26日至83年7月25日，利率為11％，嗣向臺灣中小企銀借貸2,950萬元，貸款期間為83年7月26日至94年8月25日，利率為9.875％。

  ㈧系爭不動產之房屋稅與地價稅，自77年起至93年止，共計17年，每年合計為35,000元。

  ㈨上訴人與黃裕良於103年2月20日協議將本件對被上訴人請求之債權分割為分別共有，應有部分各1/2，並得單獨對被上訴人請求。

　㈩上訴人以被上訴人公司之法定代理人高壽隆及訴外人謝素亮於謝素華死後，共同基於意圖為自己不法利益，而將系爭不動產，以假買賣方式售予技穎公司，違背受託管理不動產任務，致生損害於上訴人，涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌提起告訴，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）偵查起訴後，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）94年度易字第1147號為無罪判決，復經本院96年度上易字第381號駁回上訴判決確定（下稱系爭刑案）。

四、兩造爭執事項：

  ㈠被上訴人有無將系爭土地抵押借款中之950萬元交予謝素華？謝素華是否未依約繳納上開貸款之本息，及系爭不動產之土地稅與房屋稅而由被上訴人代繳？被上訴人得否就上開代墊款與系爭土地買賣價金主張抵銷？得主張抵銷之金額為若干？

  ㈡上訴人依債務不履行及不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付12,873,344元（即系爭土地出售所得餘款26,161,224元之一半13,080,612元，扣除本院更一審已判決確定之207,268元部分），有無理由？

五、得心證之理由：

  ㈠被上訴人有將系爭土地抵押借款中之950萬元交予謝素華：

　　⒈被上訴人辯稱：以系爭土地向第一信託借款中之950萬元有交予謝素華，且於77年向華僑銀行借款2,100萬元（利率11%），除其中1,514萬元償還原欠第一信託之借款，餘額586萬元，依比例謝素華可取得265萬元，因當時謝素華積欠被上訴人房屋稅與地價稅約11萬元，再扣掉後可取得254萬元，已由被上訴人填載14萬元、80萬元、80萬元、80萬元取款條交謝素華於77年2月1日領取，但之後謝素華並未按期繳納本息，而是由被上訴人代繳利息，被上訴人為減輕利息負擔與資金壓力，於83年7月改向利率較低之臺灣中小企銀貸款2,950萬元（利率9.875%）等情，已據提出被上訴人華僑銀行帳戶交易明細、臺灣中小企銀借據、存款客戶異動資料、花旗銀行存款往來明細、華僑銀行放款本金(利息)通知書附卷（見原審重訴卷第15、16頁、46頁、本院重上更㈠卷第131至133頁、267頁）為憑，並有華僑銀行94年4月20日(94)僑銀府營字第323號函及所附借款申請書、繳款明細表，與臺灣中小企銀94年4月18日仁德法字第540號函及所附申辦貸款相關資料附於系爭刑案卷內（見系爭刑案93發查2792卷第102至168頁）可稽。

    ⒉證人謝素心即謝素華之胞妹於原審證稱：伊知道系爭土地有拿去借錢，謝素華說她拿了900多萬元，謝素華生病時，謝素亮有去跟說她利息的事，謝素華一直積欠很多利息沒繳，都是謝素亮去繳的等語（見原審重訴卷第63、64頁反面）。

　　⒊證人黃金環即上訴人之舅媽於原審亦證稱：系爭土地登記在被上訴人公司名下，謝素華在做飯店，有跟謝素亮說共同借款，謝素華拿了950萬元，與謝素亮算帳時，謝素亮都會說謝素華沒有繳利息，她負擔很重，謝素華說等土地過戶（應指出賣）後再一起算，伊有跟上訴人說謝素華確實有借950萬元之事等語（同上卷第65頁)。

　　⒋證人黃裕良於系爭刑案中亦自承伊有聽母親謝素華說過系爭土地貸款後有拿了900多萬元，謝素華有一陣子沒付利息等語(見系爭刑案94偵11441卷第40、41頁)。

　　⒌證人陳惠美即上訴人之表姊亦於系爭刑案證稱：伊自75年起在被上訴人公司擔任會計，向華僑銀行貸款2,100萬元，謝素華的部分是950萬元，伊在任職期間只有收到一次利息，之後就沒有收到等語（見系爭刑案94易1147卷第78、79頁）。

　　⒍綜上，就關於被上訴人將系爭土地據以抵押借款，謝素華確實有取得其中950萬元之款項，且並未按期清償利息之事實，上開證人證述大致相符，應堪採信。佐以謝素華早於69年間即已將系爭土地信託登記在被上訴人名下，若非確實有取得抵押借款中之950萬元，且未能繼續繳納本息，其殊無任由被上訴人長期將之抵押借款，而不要求被上訴人應清償借款，並設法將系爭土地上之抵押權登記塗銷之理。另以上開貸款均是以被上訴人名義所借，謝素華又未繼續繳納利息，復未見銀行有以實行抵押權之方式取償，衡情應可推知係由被上訴人代繳之事實；況依前開證人謝素心、黃金環之證述亦可知利息確係由被上訴人代繳之情。基此，謝素華有取得抵押借款中之950萬元，且因其未繼續繳納本息，而係由被上訴人為其代繳利息之事實，即堪認定。

　㈡謝素華與被上訴人公司間，就系爭土地存有日後以被上訴人名義及以系爭土地供擔保抵押借款之信託契約關係存在：

    ⒈按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第一條固有明定。惟信託法於85年1月26日公布前，民法無關於信託行為之規定，然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力。斯時實務上認為信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言(最高法院87年度台上字第907號判決參照）。

    ⒉關於訴外人謝素華取得系爭不動產所有權之過程詳如本件更一審判決不爭執事項⒈所示，而後謝素華將之移轉登記予被上訴人所有，並經被上訴人就系爭之土地與自己所有之土地而為如前所示之抵押借款行為，均為兩造所不爭執。而系爭刑案於偵查及審理中，證人李謝喜美一再證稱系爭土地謝素華有說要借用被上訴人名義辦登記，要寄在被上訴人名下等語，除有上訴人提出之證人相關筆錄影本附卷（見原審調卷第11、13頁）可稽，並據本院調取系爭刑案卷宗核閱無訛（見系爭刑案94他996偵卷第14頁、94易1147審判卷第83頁)；第三人謝素亮於另案本院95年度上易字第58號遷讓房屋等事件陳稱：當初謝素華因無法貸款，將系爭土地過戶，委託被上訴人一起向銀行貸款等語，亦有上訴人提出之該份筆錄影本附卷（見本院重上卷第99至101頁）可參；又被上訴人亦自承謝素華之所以將系爭土地移轉登記為其所有，其目的在於謝素華在74年間經營來亞大旅社有資金需求，又因系爭土地為工業用地，登記在被上訴人名下可借到較多款項所致（見本院重上卷第148、149頁所附被上訴人答辯狀所載），並提出來亞大旅社有限公司（代表人謝素華）基本資料查詢附卷（見原審重訴卷第94頁）為憑；核與後述證人黃金環證稱謝素華因「作飯店」而與謝素亮共同借款之情節相符，參酌本院認定謝素華有取得貸款中950萬元之事實，堪見謝素華將之移轉為被上訴人名下，係具有抵押借款以供資金週轉之目的，使被上訴人得以處分（設定抵押）系爭土地，依前開說明，被上訴人與謝素華間就系爭土地應具有信託契約關係，實堪認定。雖上訴人否認信託目的在抵押借款，然其就信託目的並不能為明確之陳述，其空言否認即非可採。

    ⒊至被上訴人辯稱：謝素華有允許於無法清償借款，得以直接出售系爭土地去清償，所以並非單純信託，而應屬「信託讓與擔保」，或應類推適用「信託讓與擔保」等語。且第三人謝素亮於上開另案遷讓房屋等民事事件中，亦陳稱：謝素華將系爭土地登記在被上訴人名下作擔保，萬一以後未繳貸款時，土地由被上訴人處分等語，而為與被上訴人抗辯相同之陳述。然此已經上訴人否認，且謝素亮當時已因出售系爭土地之行為遭上訴人提出刑事告訴，則其上開陳述，非無為就自己出售土地行為建構合理說詞之可能，其對此部分事實有利害關係，可信度較低。另證人李謝喜美於系爭刑案曾證稱：姊妹間（指謝素華與謝素亮）有在爭執要把系爭土地登記回來等語（見系爭刑案94他996卷第15頁)，及證人黃裕良於系爭刑案證稱：謝素華與被上訴人吵了好幾年，被上訴人都沒有還土地，經私下講過要還，但要辦手續時又推託等語（見系爭刑案94偵11441卷第40、41頁)，均證稱謝素華有要向被上訴人請求返還系爭土地之要求。再者，若謝素華有同意於無力清償貸款後，得由被上訴人逕行出售土地，則何以於謝素華77年起即未清償950萬元之借款本息，被上訴人並非選擇積極出售系爭土地以減輕資金壓力，反而延至83年間改向臺灣中小企銀抵押貸款，繼續負擔利息，甚至93年間經黃裕良出面始協議出售系爭土地之理。是以被上訴人上開所辯，應非事實。

    ⒋況按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權者，為信託讓與擔保（最高法院84年度台上字第808號判決參照）。是以信託讓與擔保之成立，以在債權人與債務人之間。本件依被上訴人前開之抗辯，謝素華讓與被上訴人系爭土地所有權，係謝素華為請其向銀行辦理抵押貸款，而非謝素華有積欠被上訴人債務，與前揭「信託讓與擔保」成立之要件不符。又類推適用，應以性質類似者，始能比附援引加以適用，本件謝素華讓與系爭土地所有權之目的，既非在擔保其對被上訴人之債務，性質實不相類似，無從比附援引，被上訴人上開所辯，尚非可採。

    ⒌次按信託契約與委任契約性質類似，應類推適用有關委任之規定。故信託登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，信託登記關係消滅後，信託人得請求返還信託登記財產。又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償；民法第226條第1項定有明文。承上所述，本件謝素華與被上訴人就系爭土地確實有成立信託契約，然被上訴人既已將系爭土地抵押借款清償並塗銷登記後，以買賣為原因移轉登記予技穎公司所有，契約目的不能繼續，應認為信託契約當然終止。則被上訴人於契約終止後無法返還系爭土地致給付不能，自屬有可歸責之事由，上訴人因此主張其應負債務不履行損害賠償責任，即非無據。又上開民法第226條第1項規定之代償請求權，其立法本旨乃在於債務人給付不能時，使債權人得向債務人請求損害賠償，以替代原債務之標的，保障債權人之利益。損害賠償之目的，既在填補債權人實際所受之損害，則上訴人主張因被上訴人已無法返還系爭土地，因而以系爭土地出售之買賣總價金30,472,242元，扣除土地增值稅3,897,776元、仲介費用30萬元、房屋稅62,484元、地價稅50,758元後之餘款26,161,224元，作為其損害賠償之計算基準，依上開說明，應屬有據。

  ㈢黃裕良無權與被上訴人協議處分系爭土地：

    ⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；民法第1151條定有明文。又依法律規定或依契約而成一公同關係之數人，基於該公同關係而共有之權利。除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定者外，依民法第831條準用同法第828條第3項之規定，該公同共有權利之行使，應得全體公同共有人之同意。

    ⒉被繼承人謝素華於93年6月29日死亡時，繼承人為上訴人及訴外人黃裕良之事實，為被上訴人所不爭執。又委任關係，契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不因當事人一方死亡而消滅（民法第550條規定參照)。以前述系爭信託契約之目的既在以系爭土地抵押借款，原則上在借款清償前，信託之目的仍繼續存在，依其性質當無因謝素華死亡而當然消滅。則關於系爭信託契約之當事人權利義務關係，自繼承開始時起，應由上訴人與黃裕良共同繼承。依前開說明，關於信託契約所生之權利即由其等公同共有，並應共同行使，訴外人黃裕良並無單獨就系爭土地與被上訴人協議如何處理之權。

    ⒊次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判決參照)。又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。所謂承認為代理權之補授，自應由本人以意思表示為之。單純之沉默，尚難認係承認（最高法院74年度台上字第1254號判決參照)。再民法第169條所規定者為表見代理，所謂表見代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，且以本人實際知其事實為前提，故法律使本人負一定之責任。

    ⒋雖被上訴人再辯稱：黃裕良為公同共有人之一，與上訴人為兄弟，且一直以來都代其母對外處理債務事宜，是就外部關係看，自足認黃裕良是代表全體公同共有人出面處理系爭土地問題，且上訴人並無於出售系爭土地時為反對之表示，黃裕良當然有權處理系爭土地等語。然被上訴人就黃裕良一直以來都代其母對外處理債務事宜之事實，並未盡其舉證責任，而黃裕良僅為公同共有人之一，其與上訴人為兄弟之身分，並未能使其當然取得處分共有權利，或當然即有獲上訴人同意或授權處分系爭土地。上訴人未對黃裕良與被上訴人協議處理系爭土地出售事宜表示反對，或係不知情，或初不知如何應對，並不能因其未為反對表示之單純沉默，即推論黃裕良有事前獲上訴人授權之意思表示，或事後對黃裕良之無權處分行為有為承認之意思表示。又證人即技穎公司法定代理人蘇能玉於系爭刑案已證稱：買賣都是與黃裕良接洽，簽約前不知道上訴人住在該處，之後雖知道上訴人是黃裕良的弟弟，但想說可能、或許他們已經講好了等語（見系爭刑案臺南地院94易1147卷第88、89頁、第95、96頁），證人即蘇能玉之妻莊秀郁於系爭刑案亦證稱：都是黃裕良出面與他們接洽，買賣價金都是黃裕良經手，一開始不知黃裕良還有弟弟，沒接觸到上訴人，之後黃裕良說他缺錢，說他拿了之後會跟他弟弟談等語(見系爭刑案本院96上易381卷第219、220頁），經核均證稱買賣過程是單方與黃裕良接洽，並未能證明上訴人有對此積極表示授權或同意，或有其他舉動足以間接推知上訴人有為授權或同意之情。況證人黃裕良於系爭刑案亦證稱：伊未告知上訴人關於出賣系爭土地之事，當時伊無法與上訴人溝通等語（見系爭刑案臺南地院94易1147卷第200頁)無訛。此外，被上訴人迄未能提出黃裕良與其協議處分系爭土地，於表面有足令人信其有獲授權代理上訴人之情事。則被上訴人辯稱：黃裕良有權與被上訴人協議處分系爭土地云云，即非可採。

    ⒌至被上訴人舉系爭刑案判決理由，認定「黃裕良以所有人身分出售土地，就外部關係看自然認為其是代表全體公同共有人為之」等語，並有系爭刑案判決書附卷（見原審重訴卷第25至28頁）可稽。然刑事判決之理由，無拘束本院之效力，本院仍得本於審判獨立認定。況觀判決理由前後文，可知刑事判決僅是引為既是由黃裕良主導買賣事宜，黃裕良又為公同共有人之一，並與上訴人同為謝素華之繼承人，刑事被告高壽隆、謝素亮自外部關係觀察，足認黃裕良係代表全體共有人處理系爭土地，則其等同意黃裕良出售土地，並無背信犯行而已，並非是認為黃裕良在民事上為有權處分之人，上開判決並無從為被上訴人有利之認定。

  ㈣被上訴人得就代謝素華（謝素華死亡後，應係代其繼承人即上訴人及訴外人黃裕良繳納，下為敘述方便，均簡稱係代謝素華繳納）繳納之房屋稅、地價稅及貸款本息主張抵銷：

    ⒈按債之清償，得由第三人為之。又就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利；民法第311條第1項前段、第312條前段分別定有明文。又受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償；民法第546條第1、2項亦有定。

    ⒉被上訴人主張其代繳系爭不動產房屋稅與地價稅合計每年35,000元共計17年乙節，業據提出89年度房屋稅稅額繳款書、91年度地價稅稅款及財務罰鍰繳款書附卷（見本院重上更㈠卷第231至233頁）為據，上訴人對系爭不動產自77年起至93年系爭土地移轉技穎公司止，共計17年每年之地價稅與房屋稅總額為35,000元之事實亦不爭執(見本院重上更㈠卷第495頁）。雖上訴人否認係由被上訴人代繳乙節；然地價稅、房屋稅之納稅義務人分為土地與房屋之所有權人，又土地、房屋為信託財產者，於信託關係存續中，以受託人為地價稅或房屋稅之納稅義務人。欠繳房屋稅之房屋，在欠稅未繳清前，不得辦理移轉登記；土地稅法第3條第1項第1款、第3之1條第1項及房屋稅條例第4條第1項、第5項、第22條第1項分別定有明文。而系爭不動產登記之所有權人為被上訴人，上訴人又未主張是由謝素華自行繳納，且系爭不動產亦已於93年12月移轉登記予技穎公司所有，則揆之前開規定，自應係已由登記之所有權人即被上訴人繳納完畢。佐以黃裕良於與被上訴人協議處理系爭不動產買賣事宜時，曾出具與被上訴人會算價金及謝素華債務之會算單（見原審重訴卷第19頁、系爭刑案臺南地院94易1147卷第37頁），可見黃裕良於其上記載「瑞興2,300萬元」，並於其旁註記「銀貸＋欠稅」等文字，且作為價金扣抵之數額以察，若謝素華有自行繳納稅款，而非由被上訴人代繳，黃裕良自無同意得由價金中扣除之理。是以被上訴人辯稱：其有自77年起每年代繳35,000元之稅款，應可採信（至於77年以前由被上訴人代繳之房屋稅與地價稅共計11萬元部分，如前述，被上訴人自承其於77年向華僑銀行取得貸款時，已自其中扣除而將餘額254萬元交予謝素華)。

    ⒊雖上訴人主張若被上訴人抵押借款中950萬元有供謝素華使用，則被上訴人與謝素華間應有借貸或贈與之法律關係，被上訴人公司會計帳上應會登載分錄，若屬借貸，被上訴人歷次資產負債表會列此筆債權之紀錄，若屬贈與，謝素華並會申報所得，因此請求被上訴人提出財務報表，或函財政部南區國稅局臺南分局調取被上訴人歷年申報之資產負債表、綜合損益表，及謝素華77年申報綜合所得稅之資料，以證明謝素華並未取得950萬元之款項，復主張縱有成立，迄今已29年，亦已罹於時效，另謝素華自74年至77年間曾多次出借被上訴人大筆款項，應係用以清償積欠被上訴人之債務等語。然依前述，謝素華確實有取得抵押借款中之950萬元，而其取得之原因係就系爭土地有與被上訴人成立信託登記之故，被上訴人與謝素華間並未就此筆950萬元，另成立借貸或贈與之法律關係，上訴人再據此主張此筆950萬元之款項，無論與被上訴人間係借貸或贈與，迄今已29年，已罹於時效云云，應屬無據。至上訴人主張謝素華於74年至77年間曾多次出借大筆款項予被上訴人乙節，並未舉證以實其說，自非可採。上訴人上開主張，既非可採，其據此而請求為前開之調查，即無必要，附此說明。

    ⒋上訴人雖又主張被上訴人以系爭土地改向臺灣中小企銀貸款之行為，並非經謝素華同意為之等語。然被上訴人已辯稱係因謝素華未繳納利息，造成其資金壓力，始向當時利率較低之臺灣中小企銀貸款，以清償舊債等語，而最初謝素華與被上訴人就系爭土地成立信託登記之目的既在抵押借款，以獲得資金運用，本即應負擔借款之利息，而於謝素華多年未繳利息之情形下，被上訴人將之改向利率較低之銀行抵押借款，藉以減輕利息負擔，並不違原信託契約之目的，應仍在謝素華委託被上訴人管理、處分系爭土地之約定授權範圍內，上訴人以此主張向臺灣中小企銀之貸款行為與其無關，即非有據。

    ⒌雖證人黃裕良於系爭刑案審理時改稱其於偵查中證稱謝素華有拿到900多萬元及支付部分利息之前開陳述，係聽聞謝素亮他們這樣說的（後又改稱是聽聞伊舅舅說的）等語（見系爭刑案臺南地院94易1147卷第158、197頁）。然證人黃裕良於偵查中係明確陳述是「聽謝素華說的」，而非自謝素亮聽聞而來，若其確實自謝素亮聽聞而來，殊無於偵查中明確證稱係聽聞自其母親謝素華之理。且其既已確信系爭土地實際為其母親謝素華所有，而信託登記在被上訴人名下，則就買賣價金，若非其本身有相當理由相信謝素華確有積欠款項，當無僅因謝素亮單方說詞，即同意被上訴人得就買賣價金中，扣取謝素華積欠之銀行貸款本息與稅金高達2,300萬元之理，佐以證人黃裕良於該次審理時，否認辯護人提出，以黃裕良名義寄發，且其內容與黃裕良於偵查中證述內容不同之存證信函為其本人書寫寄發時，上訴人急稱是黃裕良因事後知道被謝素亮騙了，託其書寫寄送等語(見同上卷第160、161頁、第174至176頁)，不排除證人黃裕良嗣於系爭刑案審判中翻異前供，是為附合上訴人之告訴而為，實不足於本案據為上訴人有利之認定，附此說明。

    ⒍查系爭土地是被上訴人受託登記為其名義，並與其自己所有之土地合併以被上訴人名義辦理抵押貸款，若其未按期繳納本息，除系爭土地外，被上訴人自己之土地將因債權銀行實行抵押權而遭拍賣，並將因之加徵遲延利息及違約金，則就謝素華取得其中950萬元部分，相對債權銀行，關於債務之履行，被上訴人實為利害關係之第三人。又關於系爭不動產之房屋稅與地價稅之負擔，應係被上訴人因受委任而支出之必要費用，且其未按期繳納，作為納稅義務人，亦將遭稅捐稽徵機關科處罰鍰與滯納金，甚者移送行政執行，是其代繳亦應屬有利害關係之第三人清償。因此，被上訴人於謝素華未繳納銀行貸款本息與系爭不動產之房屋稅與地價稅，而代謝素華繳納部分，依前開法條規定，被上訴人應均得以此對上訴人請求給付損害賠償債權（即系爭土地價金扣除費用與稅款後餘額）主張抵銷。

    ⒎綜此，被上訴人辯稱：其得自系爭土地買賣價金中扣抵代謝素華繳納之銀行貸款本息與代繳之地價稅、房屋稅等語，於法應屬有據。

  ㈤關於被上訴人抗辯得扣抵數額之認定：

    ⒈按債務未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定。是此項請求權自債權成立時即可行使，依同法第128 條規定，其消滅時效應自債權成立時計算。又依民法第546條第1項規定，受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之。準此，除契約另有訂定外，受任人得隨時請求委任人償還其因處理委任事務所支出之必要費用，是項費用償還請求權之消滅時效，原則上應自受任人支出該項費用時起算。次按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條固定有明文。惟此與時效完成以後，二人互負之債務始適於抵銷者，情形自有不同。亦即債務如適於抵銷時，已時效完成，債務人本得以主張時效抗辯，債權人即不得再以之主張抵銷。

　　⒉查系爭不動產於93年12月17日出售並移轉登記予技穎公司，上訴人自斯時起始取得對被上訴人給付不能之損害賠償請求權，則被上訴人僅得於斯時尚存在之費用償還請求權與上訴人上開債權為抵銷之主張。又本件被上訴人代謝素華所繳納之貸款本息、房屋稅、地價稅之費用償還請求權，依民法第125條之規定，其時效應為15年，則被上訴人得主張抵銷部分，應為自78年12月18日起至93年12月17日止期間所代繳之費用。

　　⒊謝素亮前於系爭刑案偵查中，曾自承77年向華僑銀行貸2,100萬元，謝素華曾繳了1、2個月的貸款，及有拿了一百多萬元出來還等語（系爭刑案93發查2792卷第44、83頁），證人陳惠美亦證稱其曾向謝素華收取一次之利息等語無訛。系爭刑案被告謝素亮、高壽隆之選任辯護人於刑案本院審理，陳述關於買賣價金扣抵之計算時，亦曾自承謝素華有在80年間給付被上訴人141萬元以還款，應予扣抵之情(見系爭刑案本院96上易381卷第60至61頁筆錄影本，附於原審調卷第16頁反面至第17頁）。被上訴人於本件更一審審理中自承謝素華對華僑銀行之借款於77年2月有繳納135,000元（見本院重上更㈠卷第247頁)，於本院審理中，亦自承該135,000元，除繳納於77年1月26日向華僑銀行貸款之第1個月利息87,083元（計算式：950萬×11%÷12=87,083，小數點以下四捨五入）外，尚有繳納本金47,917元（見本院卷二第71頁）。則本件謝素華就系爭貸款所餘之本金應為9,452,083元。

　　⒋按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同；民法第323條定有明文。又謝素華自77年2月後即未繳納系爭貸款之本息，其雖於80年間曾給付被上訴人141萬元，惟依其向華僑銀行所借本金9,452,083元，週年利率11%計算，其所給付之141萬元亦僅得抵充16餘月之利息【計算式：141萬÷(9,452,083×11%÷12)≒16.27】，亦即僅得抵充自77年2月起至78年7月止之利息，惟該期間本因時效完成而不得主張抵銷，與本件不生影響。

　　⒌本件被上訴人自78年12月18日起至93年12月17日止代謝素華繳納銀行貸款利息及代繳房屋稅與地價稅等如附表所示，即其中就被上訴人向華僑銀行借貸2,100萬元，貸款期間為77年1月26日至83年7月25日，利率為11％，嗣向臺灣中小企銀借貸2,950萬元，貸款期間為83年7月26日至94年8月25日，利率為9.875％，暨房屋稅與地價稅每年合計為35,000元，應均堪認定。

　　⒍被上訴人辯稱：其若不代繳房屋稅與地價稅，可用以清償對臺灣中小企銀借款利息，故代繳稅款之利息，其利率應比照對臺灣中小企銀借款之利率以9.875%計算云云。查被上訴人固可依前開民法第546條第1項請求其因本件信託契約所代為支付之地價稅與房屋稅等必要費用，及自支出時起之利息。然按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；民法第203條定有明文。本件被上訴人並未抗辯其代繳房屋稅與地價稅有與謝素華約定利息，而其既已另代繳對臺灣中小企銀之貸款利息，關於其用以代繳稅款之款項，即與之無關，亦非自該銀行借貸而來，其辯稱應比照相同利率計算，即屬無據。依上開說明，此部分應改依週年利率5%計算，則此部分得扣抵之金額應為735,000元(計算式詳如附表），超過部分，尚屬無據。

    ⒎關於黃裕良取得買賣價金中4,087,224元部分：按公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之。未得全體公同共有人之同意，無由其中一人或數人單獨受領之權。債務人倘僅向其中一人清償，尚不生消滅債權之效力。訴外人黃裕良取得買賣價金中之4,087,224元乙節，雖為上訴人所不爭執。至被上訴人辯稱：係黃裕良於謝素華死亡後，出面代表與被上訴人處理系爭土地，並償還謝素華所積欠被上訴人之債務，經會算結果，認應給付被上訴人貸款本息及稅金債務2,300萬元，雖被上訴人認積欠之數額超過2,300萬元，但當時被上訴人為解決謝素華積欠之債務，因此同意黃裕良之要求，由黃裕良主導將系爭不動產出賣後，扣除黃裕良取走之部分價款及支付相關稅金後，其餘是用以償還謝素華所積欠之債務等語，並提出黃裕良出具之會算書、付款流程圖、支票、收據、不動產買賣契約書、土地增值稅繳款書與切結書等附卷（見原審重訴卷第19頁、本院重上更㈠卷第249至265頁）為憑，亦固非無據。然依前述，本件上訴人係主張被上訴人於信託登記契約終止後，因無法返還系爭土地，而依債務不履行之損害賠償為請求，並以系爭土地買賣價金於扣除相關稅金、費用後之餘額為計算損害賠償之基準，又訴外人黃裕良並無權單獨或兼代理上訴人與被上訴人協議處理系爭土地買賣，亦如前述，再上開損害賠償請求權係返還系爭土地之替代，亦應是上訴人與黃裕良公同共有，因此依上開說明，縱黃裕良與被上訴人協議處理系爭土地，並經會算後，就上開買賣價金扣除相關稅金後之餘額26,161,224元，再清償謝素華積欠被上訴人之債務後，給付黃裕良4,087,224元，其對上訴人仍不生清償之效力；是上訴人主張應再扣除黃裕取走之上開款項，即屬無據。

    ⒏至於前開會算書雖記載有關於謝素華積欠之銀行貸款與稅金計2,300萬元之情事。然被上訴人已辯稱當初雖謝素華積欠之本息與稅金合計超過2,300萬元，然因為解決謝素華積欠之債務，始同意黃裕良之要求等語。又被上訴人辯稱：系爭不動產是由黃裕良主導將系爭不動產出賣乙節，前開付款流程圖、支票、收據、不動產買賣契約書、土地增值稅繳款書與切結書等資料，黃裕良曾與技穎公司簽訂系爭不動產之買賣契約，且由黃裕良簽收票據與收據而收取部分價金等情，並有前開蘇能玉、莊秀郁關於系爭不動產買賣都是與黃裕良接洽、價金亦都是由黃裕良經手之證述可佐。甚上訴人於本件審理中亦主張黃裕良有於刑案審理時，證稱所取得之款項係仲介費而已（見本院重上更㈠卷第380頁)。則被上訴人當時與黃裕良協議僅取得2,300萬元，餘由黃裕良取得，非無係考量系爭土地是由黃裕良協助處理，而同意黃裕良取得較多金錢之可能，且關於會算書上「瑞興2,300萬元」之記載，黃裕良於系爭刑案，證稱：是大略的計算，或證稱：當時是說被上訴人實拿2,300萬元，或證稱：伊也沒辦法說明，其中有徵收等等事項，或證稱：謝素亮知道系爭土地是謝素華信託登記在被上訴人名下，才會同意伊去出售，並僅取得部分金額等語（見系爭刑案94易1147卷第161、167頁），除無法證明會算書關於2,300萬元之數額是經伊與被上訴人精確計算之結果，亦無法明確證明被上訴人當時就其代謝素華繳納銀行貸款本息與相關稅款等費用，於超過2,300萬元部分，有對黃裕良拋棄債權或免除債務之意思，則同為連帶債務人之上訴人，自不能就超過而應由黃裕良分擔部分主張被上訴人不能再予扣抵，併此敘明。

    ⒐基上，被上訴人得主張抵銷之數額應為25,384,260元(計算式詳如附表所示)。

  ㈥承上所述，上訴人主張依民法第226條第1項關於因給付不能所生債務不履行之損害賠償金額26,161,224元，經被上訴人以前開25,384,260元主張抵銷後，餘額應為776,964元。又上開損害賠償債權本為上訴人與訴外人黃裕良公同共有，並經其與黃裕良協議分割為單獨取得半數等情，有上訴人提出103年2月20日分割協議書附卷（見原審調卷第8頁)可稽，則上訴人得單獨向被上訴人請求者，為上開餘額半數即388,482元（計算式：776,964元÷2=388,482元)，再扣除本院更一審判決確定被上訴人應給付之207,268元，應為181,214元（計算式：388,482-207,268=181,214），逾此部分之請求，即屬無據。至上訴人另依民法第179條不當得利規定為請求，然被上訴人就前開抵銷金額，既是其本於利害關係人之清償，及本於受委任支出必要之費用與利息，復已主張抵銷，則其取得即有法律上原因，並無不當得利可言，是上訴人另依不當得利法律關係，並無從為其更有利之判決，就逾上開應准許部分，仍屬無據。

六、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項債務不履行損害賠償及民法第179條不當得利法律關係，請求被上訴人應再給付181,214元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年4月9日(見附於原審調卷第38頁之送達證書回執）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上訴人勝訴部分，兩造聲明願供擔保准免宣告假執行部分，因被上訴人不得再上訴，已告確定，即無假執行之必要，原審駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，但結果並無二致，附此說明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　14　　日

                    民事第四庭  審判長法  官  張世展

                                      法  官  莊俊華

                                      法  官  洪挺梧

上為正本係照原本作成。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　　被上訴人不得上訴。　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　14　　日

                                      書記官  蔡曉卿

【附註】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表：

        ①被上訴人與謝素華間之信託契約，於被上訴人出賣並於93年12月17日移轉系爭000、000地號土地（前審卷第185、193頁）予訴外人技穎興業有限公司時已終止，被上訴人負擔給付不能之責。

        ②按本件最高法院判決意旨，本件應類推適用民法第546條第1項及適用同法第315、128條，而被上訴人於信託契約生效期間代謝素華給付貸款本息及地價稅、房屋稅，屬支出之必要費用，並於被上訴人支出時起算時效。

        ③系爭土地於93年12月17日出售並移轉登記予技穎公司，是被上訴人應以78年12月17日（15年時效）後代謝素華繳納者，始得主張抵銷。

        ④地價稅及房屋稅部分，兩造於前審不爭執計算於93年度。

        ⑤謝素華於80年清償144萬元部分，應先抵充華僑銀行第2期（即77年2月26至同年3月25日）起之利息，每期利息為86,644【9,452,083元×11％÷12月＝86644.00000000000≒86,644（小數點後4捨5入）】，至78年7月25日之利息共1,472,948元（86,644×17期＝1,472,948），上開抵充部分不在被上訴人得請求抵銷之範圍，不影響被上訴人於本件之抵銷抗辯。

        ⑥給付不能之損害賠償為26,161,224元，扣除抵銷部分25,384,260元，餘額為776,964元，此部分上訴人與訴外人黃裕良原為公同共有，後上訴人提出分割協議，是上訴人應取得1/2即388,482元，扣除本院更一審判命給付207,268元已確定部分，本件上訴人得請求被上訴人再給付181,214元。