111年度上易字第152號

上  訴  人  法雅客股份有限公司

法定代理人  吳昕陽 

訴訟代理人  馮基源律師

            吳文淑律師

            陳筱文律師

被上訴人    李敏慧 

            潘其楹 

            林煌欽 

共      同

訴訟代理人  田雅文律師

受告知人    鄭宗興 

上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國111年4月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（110年度訴字第1069號），提起上訴，本院於113年5月30日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面：

　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文。本件被上訴人等於原審起訴依買賣契約、不當得利及侵權行為法律關係請求上訴人返還價金，嗣於上訴人提起上訴後，被上訴人等在本院審理中再補充併依類推消費寄託法律關係請求前揭同額價金（見本院卷二第567頁）；經核其聲明應受法院裁判之事項（即訴訟標的）仍屬相同，僅係為補充法律上之陳述，併此說明。

貳、實體方面：

一、被上訴人等主張：

　㈠被上訴人等為上訴人公司之顧客，訴外人鄭宗興為上訴人所聘僱新光三越百貨股份有限公司（下稱新光三越）臺南小西門店（下稱小西門店）店長，鄭宗興告知被上訴人等可預先於小西門店周年慶或優惠期間先刷卡付款買賣價金（下稱預購），待日後分次取貨，此種方法可讓被上訴人等享有百貨公司之周年慶禮卷及信用卡回饋，亦可讓鄭宗興之業績提升。被上訴人等因上開買賣模式，因而多年來即採取預購，日後分次取貨之交易模式，每隔一段時間均會與鄭宗興結算已付款項但尚未取貨之款項（下稱預購餘款），雙方多年來合作愉快，並無任何糾紛。

  ㈡被上訴人李敏慧於民國（下同）109年10月25日前，尚有預購餘款新臺幣（下同）208元，即先於109年10月25日刷卡預購消費3萬元；嗣於109年12月1日、同年月23日分別以其配偶即被上訴人潘其楹轉贈之新光三越電子禮卷消費1萬元、7,100元，共計消費47,308元之方式，預付款項予上訴人作為購買商品之對價（詳如附表一之㈠所示）。李敏慧於109年12月1日、同年月23日分別請求上訴人交付如附表一之㈡所示之商品，共計39,065元，並與鄭宗興結算預購餘款共計8,234元（47,308－39,065＝8,243），鄭宗興因而於109年12月23日開立記載「貨品維修」、金額8,234元之提貨明細單予李敏慧留存作為憑據收執。

　㈢又潘其楹於109年10月22日起至110年1月17日止陸續以刷卡預購共計212,600元之方式，預付款項予上訴人作為購買商品之對價（詳如附表二所示），因其於109年10月22日刷卡時，鄭宗興並未開立上訴人預購明細單，而是嗣於同年月25日始另行開立預購明細單予潘其楹作為憑證收執，但因潘其楹尚未指定商品，故前述預購明細上記載「貨品維修」。

  ㈣被上訴人林煌欽自108年10月31日起至109年10月26日止，期間陸續以自己信用卡刷卡、電子禮卷、新光三越會員點數，及訴外人即其配偶黃花淑信用卡刷卡、藝放卷消費等方式，合計預購付款739,870元予上訴人，作為預購買商品之對價（如附表三之㈠所示）。另林煌欽已陸續自108年11月27日起至110年1月29日止期間內，請求上訴人交付39項商品，合計406,995元（詳如附表三之㈡所示），即林煌欽已付款預購餘款尚有332,875元（739,870－406,995＝332,875），鄭宗興並開立提貨明細、預購明細予林煌欽作為憑據收執。

　㈤兩造成立買賣契約之標的物，約定被上訴人等得選擇上訴人店內販售之商品，標的物應屬自始可得特定且確定，待被上訴人等以意思表示行使選擇權時變更為單純之債，上訴人始有給付之義務，是以選擇之債類型作為契約標的，被上訴人等已給付買賣價金，足認兩造間買賣契約確已成立。詎鄭宗興於110年初自上訴人公司離職後，被上訴人等所請求上訴人交付指定之商品均遭拒絕，被上訴人等因而於同年6月9日寄發存證信函請求上訴人交付買賣標的物，上訴人於同月10日收受後7日內並未履行，於同月18日起即陷入給付遲延。嗣被上訴人等於同月25日再次寄發存證信函，催告上訴人於收受後7日內履約，逾期未履約被上訴人等將逕為解除（按係終止）買賣契約，上訴人嗣於同月28日收受後仍未履行，雙方買賣契約於同年7月6日解除（終止），上訴人自應分別返還被上訴人等已支付但尚未取得商品之預購餘款價金。退步言，縱認兩造成立買賣契約之標的物，因尚未具體指定商品而未確定，則被上訴人等於同年6月9日寄發存證信函請求上訴人給付店內販售之特定商品，經上訴人於同年6月10日收受，至遲於上訴人收受被上訴人等指定給付特定商品時，兩造間買賣標的物應屬具體且特定，買賣契約自屬有效，依實務意旨選擇權之行使僅需債權人一方以意思表示為之即可，性質上屬形成權，故無需債務人同意即已轉為單純之債之法效。鄭宗興擔任上訴人小西門店店長一職，負責店內商品銷售，自有權代理上訴人與顧客締結店內商品之買賣契約，而鄭宗興於108年間向被上訴人等表示得預購付款，其後分批取貨之交易方式締結買賣契約，經被上訴人等同意，自依民法第103條代理規定，直接對上訴人發生效力，爰依民法買賣契約，請求上訴人返還上開未取得商品之價金。縱若兩造間並未成立買賣契約，則上訴人受領被上訴人等給付之買賣價金，屬無法律上原因受有利益，並致被上訴人等受有損害，爰並依民法第179條之不當得利規定，請求上訴人返還已收受之利益。

　㈥縱認上訴人與鄭宗興於108年間，有不得與顧客成立先付價金預購，而後分批取貨之內部約定（被上訴人等仍否認之），而鄭宗興明知其無權代理上訴人卻仍與被上訴人等簽訂此種交易方式之買賣契約，造成被上訴人等受有價金之損害，已該當民法第184條第1項後段之規定，鄭宗興乃上訴人聘僱之門市店長，上訴人對其具有選任監督之權限，並藉此拓展其經濟利益之範圍，自應承擔因其選任監督鬆懈所導致之交易風險，上訴人應依民法第188條第1項規定負擔僱用人侵權責任。　

　㈦由被上訴人等與鄭宗興在電子通訊軟體Line（下稱Line）對話紀錄、上訴人開立之提貨明細，或預購明細上記載貨品維修或合約維修可知，被上訴人等付款金額多為連續刷卡、刷卡金額為整數無零頭，被上訴人等刷卡日期金額與上訴人提出被上訴人等消費日期金額大相逕庭等情，可知被上訴人等均是預先刷卡付款，日後再指定商品取貨方式，與上訴人成立買賣契約，並非如上訴人所陳百貨公司均採取銀貨兩訖之交易模式，是上訴人所陳買賣標的物均已交付被上訴人等有利事實，應由上訴人負舉證之責。

　㈧李敏慧與潘其楹為夫妻關係，雙方共用登記於潘其楹名下之會員帳號VIZ0000000000，故雙方之消費紀錄均記載於同一個會員紀錄中。李敏慧提出之3張提貨明細內，皆清楚載明會員編號及取貨產品名稱、金額等內容，足徵李敏慧確實有與上訴人成立買賣契約。上訴人爭執於結帳前會開立「提貨明細」，消費者始能拿「提貨明細」去櫃台結帳，倘若不結帳則仍可取得「提貨明細」云云，惟揆諸「提貨明細」文義解釋，應係指消費者已付款並已取貨始能獲得之單據證明。一般消費者欲購買電子產品，僅需至櫃檯表示購買意願並付款，即可取得商品，何須由上訴人先開立「提貨明細」後，再由消費者拿取「提貨明細」始能付款消費？上訴人所陳顯與交易常情不符。

  ㈨林煌欽曾於110年4月19日前往小西門店查詢購買紀錄，有當日列印之銷貨明細單、錄影影片及錄音譯文可憑，觀諸當日開立之銷貨明細單上記載購買商品項目，顯與上訴人提出之內容不符，足徵上訴人提供之林煌欽之購買紀錄，並非真實，被上訴人等確實以預先刷卡付款，日後再指定商品取貨，與上訴人成立買賣契約。

  ㈩潘其楹於109年10月26日、110年1月17日先後在小西門店分別以刷卡方式支付3萬元及2萬元金額，有上訴人開立之預購明細以及銷貨明細可證，且與新光三越110年10月22日函覆原審消費紀錄相符，亦與上訴人提出之附件6内容相符合，記載於上訴人預售款項明細中，嗣後無退款紀錄，然上訴人卻於營收記載內將潘其楹已給付之款項，均以解約為由逐一扣除，並陳稱該筆預購交易取消，顯然悖於潘其楹確已支付款項之事實，再以此不實解約之紀錄，拒絕給付商品予潘其楹。上訴人先前書狀均陳稱被上訴人等與上訴人間係採取現場銀貨兩訖交易，進而主張被上訴人等於刷卡支付上訴人之款項時，上訴人皆已交付等值商品而清償完畢云云，然於陳述意見狀中又齟齬其詞，因解約而未取得被上訴人等所支付之款項，前後論述不一，足認其主張銀貨兩訖或解約等均屬臨訟抗辯之詞。另潘其楹於110年1月16日在小西門店分別以刷卡方式支付12,600元，此有上訴人開立之銷貨明細（交易序號33111），且與新光三越同年10月22日函覆原審之消費紀錄相符，依上訴人歷次答辯所述，銷貨明細乃銀貨兩訖之證明，故足以證明該筆交易屬實。爰依買賣契約之法律關係、民法第179條、第188條等規定提起本訴，請求擇一為有利於被上訴人等判決等語（原審為上訴人部分敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服，提起本件上訴，被上訴人等答辯聲明：上訴駁回）。

二、上訴人則抗辯以：

  ㈠百貨銷售實務向來係銀貨兩訖，若沒有銀貨兩訖，則是商品尚未到貨先行開放預購之情形，收銀人員會於顧客付款預購時，當場開立發票、預購明細及商品預訂單，交顧客收執，待商品到貨時，顧客再憑發票、預購明細及商品預訂單取貨，三者缺一不可，上訴人公司在小西門店設櫃，故消費者購物付款時，實際上是付款給新光三越，用新光三越POS機（收銀機）結帳，消費者會拿到新光三越發票，發票明細則記載消費櫃位。若為預售型交易消費者則會拿到發票、預售明細、商品預訂單，待貨到時再憑單證明有預購，可憑單取貨，被上訴人等主張其與鄭宗興間以先刷卡付款買賣價金，日後分次取貨之交易模式，不符一般百貨交易常理，被上訴人等主張之交易模式為變態事實，應由被上訴人等負舉證責任，且其與鄭宗興間私下合作賺取價差，法律關係成立在被上訴人等與鄭宗興間，縱生損害也應自負其責，與上訴人無關。

  ㈡按當事人締結買賣契約，固非要式行為，惟對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立。查被上訴人等主張上訴人未交付商品部分，要解除買賣契約云云，惟被上訴人等既主張未指定商品，顯然其所稱買賣之「標的物」未經被上訴人等指明，則買賣契約必要之點並無一致，難認有何買賣契約成立。

  ㈢又被上訴人等主張兩造間為選擇之債，買賣契約標的物即係上訴人門市販售商品，待被上訴人等以意思表示行使選擇權上訴人即有給付義務，或於110年6月9日請求給付特定商品項目，買賣標的物即屬具體特定云云，惟被上訴人等所謂有買賣關係之主張，係其等預先付款，而當時沒有指定商品，與所謂「選擇之債」之以契約約定數宗給付後擇一為給付情形不符。被上訴人等主張之刷卡日，上訴人銷貨收入是來自等值商品出貨，被上訴人等主張任意指定商品取貨，上訴人不同意，則兩造間意思表示亦無合致，自無買賣契約成立可言。

  ㈣被上訴人等提出之提貨明細，並非最終交易資料，顧客若購買非開放式陳列之高單價商品，會由上訴人開立提貨明細，顧客付款完成後會開立發票及銷售明細，由顧客持提貨明細、發票、銷售明細與上訴人店員核對商品內容並交付貨品，上訴人會將提貨明細銷毀，若顧客未付款，仍可保留提貨明細，並非被上訴人等主張已付款但尚未取貨之情形。

  ㈤而被上訴人等提出之預購明細，日期及金額分別為109年10月25日金額3萬元、同月26日金額3萬元、110年1月17日金額2萬元，其中109年10月25日金額3萬元、同月26日金額3萬元在打單同日解約，110年1月17日金額2萬元則在翌日解約，同日預售明細表也都記載減項加以扣除，故被上訴人等所謂支付貨品維修之款項，上訴人確實未取得，而預購解約代表該筆預購交易取消，無從查詢產品記載為貨品維修之原因。一般而言，預購解約原因很多，出具新的銷貨明細，均可能是解約取消預購之原因，因此有預購明細並不代表已有預購之情，仍應由消費者提出發票、預購明細及商品預訂單，作為預購取貨之證明。

  ㈥被上訴人等縱有新光三越消費紀錄，亦可能因會員為了集點，常會借卡給其他消費者使用，仍不足以證明當日實際消費，成立買賣關係。況本件刷卡、集會員卡號之人包括黃花淑，縱其為林煌欽之配偶，惟配偶間法律關係權利義務仍屬各別，則何以黃花淑刷卡、集新光三越會員點數，可以認定為林煌欽之消費，未見林煌欽說明。另被上訴人等提出之發票上買方欄位，分別記載凱繹國際有限公司（下稱凱繹公司）之統一編號00000000，以及華泰國際有限公司（下稱華泰公司）之統一編號00000000，則凱繹公司、華泰公司與被上訴人等為不同之主體，各自負擔權利義務，何以被上訴人等主張為渠等所消費，但買方統編會有凱繹公司、華泰公司？而潘其楹與鄭宗興聯繫時，亦提供晉璋資訊有限公司（下稱晉璋公司）之統一編號00000000，均未見被上訴人等提出刷卡單、信用卡帳單、信用卡持卡人姓名、完整發票、銷貨明細或預購明細、商品預訂單互相勾稽舉證說明，以盡被上訴人等舉證責任。

  ㈦上訴人公司營收資料中之銷售明細表，係針對商品（Product）之銷售明細，此由銷售明細表第一行記載「ProductScanned」、「商品名稱」可以看出。被上訴人等指摘之交易序號33111之銷貨明細，品名為「貨品維修」，在上訴人公司之分類屬於服務項目，此即銷售明細表（針對商品）中未列載交易序號33111之緣故。

  ㈧被上訴人等林煌欽又稱其刷卡付款日與其在上訴人會員系統留存之消費日期及金額大相逕庭，可徵是分批取貨云云，惟若消費者消費時未提供會員資料，該筆交易即不會登載於上訴人會員系統，無從據此證明被上訴人等有付款但未取商品之情形；況被上訴人等自行製作之已取貨明細，也同樣與上訴人會員系統留存之交易紀錄大相逕庭，此若非被上訴人等自行製作之已取貨明細不實，就是被上訴人等如有交易，亦沒有一定提供會員資料之習慣，交易後也不可能再查得其所聲稱之消費紀錄，實無從據此推論其係分批取貨。

  ㈨被上訴人等請求之依據，無非是以自行製作之附表一至三，主張其等有先前儲值餘額、刷卡、電子禮券、紅利點數等等，再扣除取貨明細。惟被上訴人等稱與鄭宗興配合多年，然李敏慧、潘其楹之付款明細表從109年10月開始製作，林煌欽從108年10月開始製作，何以被上訴人等恣意擇定由108年10月或109年10月開始清算，理由為何未見被上訴人等舉證證明；且由被上訴人等與鄭宗興之Line對話紀錄，被上訴人等有取貨後尚未結帳之情形，如潘其楹於106年10月5日告知鄭宗興「我現在還沒結帳的有一台NewiPAD還有一台gopro5」，潘其楹未將此筆結帳欠款列入付款明細表及或取貨明細表，可知被上訴人等提出之付款明細表或取貨明細表形式上及實質上均非真正。

  ㈩就被上訴人等主張不當得利部分，上訴人在被上訴人等主張之付款期日，銷貨收入均來自等值商品出貨，並無受有任何額外利益，或受有利益無法律上原因之情形，縱如被上訴人等所述其受有損害，亦可能係因其與鄭宗興間不為人知之糾葛所導致，與上訴人無涉，且被上訴人等所受損害之原因，與指訴之上訴人受有利益，二者之間有何同一性，也未見被上訴人等說明，其主張自無理由。縱有被上訴人等主張之預先付款刷卡後分批取貨此契約等合作關係存在，亦係成立於被上訴人等與鄭宗興之間，被上訴人等為取得百貨禮券回饋等目的，依鄭宗興指示在百貨門市刷卡，上訴人與被上訴人等間自無直接債之關係，充其量只是被上訴人等依鄭宗興之指示，將款項給付給上訴人公司，藉此於百貨活動賺取價差。揆諸指示給付關係之意旨，契約關係存在於指示人即鄭宗興和被指示人即被上訴人等間，被上訴人等主張依據不當得利關係向上訴人公司請求返還款項，自無理由。

  若預先支付買賣價金涉及收受儲值款項，此違反銀行法第29條未經許可不得經營收受存款業務之規定，構成違法吸金。另由鄭宗興與被上訴人等Line對話內容可知被上訴人等明確知情，鄭宗興自無從有權代理上訴人與被上訴人等締結「預付買賣價金而後再分批確定買賣標的取貨」之契約，按民法第110條、第169條之規定，被上訴人等非善意相對人，無從主張無權代理請求損害賠償，而其等既不得請求損害賠償，當無令上訴人負連帶責任之可能。況被上訴人等自行選擇與鄭宗興合作，配合鄭宗興規避上訴人監督措施，不在上訴人公司雇用鄭宗興之職務範圍，不得主張民法第188條。被上訴人等並未對鄭宗興提起民事求償，卻要求上訴人負民法第188條規定之責任，被上訴人等主張自不足採等語。

  依上，上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事實（本院卷二第566-567頁）：

  ㈠鄭宗興自000年0月間起至110年3月3日止為上訴人所聘僱之小西門店店長。

  ㈡就原證1：存證信函及回執證明2份（原審卷一第37至47頁）、原證2：李敏慧新光三越消費紀錄查詢明細表、電子禮卷消費紀錄、法雅客統一發票、預購明細（原審卷一第49至57頁）、原證7：林煌欽及配偶黃花淑之刷卡明細（原審卷一第73至86頁）、原證8：林煌欽於法雅客消費之發票收據（原審卷一第87至96頁）、原證15：109年10月26日、110年1月17日交易證物統整（原審卷三第29至35頁）、原證16：110年1月16日交易證物統整（原審卷三第37至39頁）等證物形式上真正，上訴人之意見如上附表4，被上訴人等不爭執。

  ㈢被上訴人等於110年6月9日寄發台南地方法院郵局850號存證信函，請求上訴人交付買賣標的物。嗣被上訴人等於同年月25日再次寄發存證信函，催告上訴人於收受後7日内履約。

四、兩造爭執之事項：

    被上訴人等依買賣、類推消費寄託法律關係及民法第179條、第184條、第188條等規定，擇一請求上訴人分別給付李敏慧8,243元、潘其楹212,600元、林煌欽332,875元，是否有理由？   

五、得心證之理由：

　㈠被上訴人等確有將附表一之㈠、附表二以及附表三之㈠等款項支付給上訴人：

　1.按「民法第188條第1項前段規定：受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。因此，該條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內『本院18年上字第875號、42年台上字第1224號裁判參照』。苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益」、「惟受僱人與第三人間之交易行為，苟非執行該職務所必要，或非直接利用職務上之機會，或受僱人之行為，在客觀上不能認與其執行職務有關，或第三人明知或以具有一般知識經驗即得知悉該受僱人之行為，顯非執行職務行為者，即無受善意第三人保護原則保護必要，難課以僱用人連帶負損害賠償責任。」（最高法院103年度台上字第1114號、109年度台上字第2366號、112年度台上字第611號裁判參照）。查兩造不爭執訴外人鄭宗興自105年7月起至110年3月3日止，為上訴人所聘僱之小西門店店長。惟上訴人（即僱用人）藉使用受僱人（鄭宗興）而擴張其活動範圍，並享受其利益。就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人固應依民法第188條第1項規定與受僱人負連帶賠償責任。本件上訴人既自96年7月25日起，聘僱鄭宗興為其公司主任、營業部副理及自000年0月間起成為小西門店店長，職責包括門市管理、結帳、商品盤點及對帳等，有職歷一覽表在卷可稽（見本院卷二第437頁）。且鄭宗興為上訴人之受僱人與被上訴人等之交易詳如附表一、二、三等所示付款明細表、取貨明細表（含所載證物出處），被上訴人等使用新光三越貴賓卡、銀行卡向上訴人購買商品及取貨，有消費紀錄查詢、上訴人公司名稱（法雅客）明細及電子發票證明聯（記載法雅客名義之銷貨明細表、商品及提貨明細），並無客觀上由鄭宗興出具自己名義而為交易之情形，或被上訴人等明知或以具有一般知識經驗即得知悉該受僱人之行為，顯非執行職務行為者。上訴人亦未就其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害等情形，舉證以實其說，自不能免其賠償責任（本院111年度上字第210號判決，已於113年6月18日宣示判決，駁回上訴人之上訴在卷）。則上訴人否認其與被上訴人等之買賣交易行為，依上說明，即於法未合，僅係上訴人無法查證與事實相符之唯一陳述，不足遽採為有利上訴人之認定。

　2.又被上訴人李敏慧主張：其於109年10月25日起至同年12月23日止，總計於上訴人小西門店消費47,308元；潘其楹主張其於109年10月22日起至110年1月17日止，總計於小西門店消費212,600元；林煌欽主張其於108年10月31日起至109年10月26日止，總計於小西門店消費739,870元等情，已提出如附表一之㈠、附表二、附表三之㈠所示逐筆交易紀錄之明細表為證可據，且有新光三越台南西門分公司二館110年10月22日新越府西字第1103200354號函所檢附逐筆交易紀錄之貴賓卡消費紀錄1份（下稱新光消費紀錄，原審卷一第224至228頁）在卷可憑，為兩造所不爭執（見本院卷二第45、462頁）。此外，就林煌欽使用黃花淑之信用卡付款部分，經證人黃花淑於原審具結證稱：我老公在上訴人消費時，會用他自己信用卡，也有由我陪他去刷我信用卡，刷完卡後，後面的商品指定都是林煌欽在處理，我沒有過問也不了解取貨的內容，刷卡後的信用卡帳單也都是林煌欽支付等語（見原審卷三第10至15頁），堪認林煌欽確有付款。因此，被上訴人等主張前揭附表一之㈠、附表二以及附表三之㈠之款項支付給上訴人乙情，並有逐筆交易之付款日期、交付方式、金額、發票號碼、出貨日期及購買商品暨證據出處等在卷可稽，自堪信為真實。

　3.上訴人雖抗辯：依其內部資料查詢結果，李敏慧以及潘其楹均未於其等上述所主張之期間內有於上訴人消費紀錄，至林煌欽雖有消費，惟其所主張者與上訴人留存者不符云云。惟被上訴人等所提出之發票上，均有記載上訴人公司名稱，上訴人於顧客消費後為能與新光三越對帳，且稽核自身之營業情形，理應可從該發票號碼與自身留存之顧客消費紀錄進行勾稽；然上訴人所提出其內部紀錄，卻與被上訴人等自身所保留之發票、銀行帳單以及函查所得之新光消費紀錄不符，可見上訴人此部分抗辯委無可採。經查:

　⑴上訴人雖提出被上訴人等主張之消費日期小西門店之營收資料、銷貨明細以及預售明細資料（下稱系爭上訴人內部銷售資料），抗辯稱：於該等消費日期小西門店銷售收入均有對應之個別商品售出，代表已銀貨兩訖；預售亦有明確之對應商品，不可能有被上訴人等所主張已預付款項，卻未指定商品之情形部分云云，惟系爭上訴人內部銷售資料乃其自行製作，上訴人為求帳面上的平衡，本得自行調整。

　⑵再者，以被上訴人等所提出109年10月25日小西門店所開立金額為12萬元之提貨明細為例，其上記載號碼為「00000000」（見原審卷一第67頁），惟比對系爭上訴人內部銷售資料109年10月25日之紀錄，卻未有「00000000」此銷（預）售號碼之紀錄（見原審卷二第209至230頁）；被上訴人等所提出109年10月26日號碼為「00000000」，金額3萬元之預購明細（見原審卷一第67頁），比對系爭上訴人內部銷售資料109年10月26日之紀錄，則是記載「解約」（見原審卷二第249頁），惟被上訴人等就該預購明細已支付款項於上訴人，迄未因解約而獲退款；被上訴人等所提出110年1月16日金額12,600元之銷貨明細（見原審卷一第67頁），惟無法與系爭上訴人內部銷售資料110年1月16日之紀錄比對，無該銷貨明細之紀錄；被上訴人等所提出110年1月17日號碼為「00000000」，金額2萬元之預購明細（見原審卷一第68頁），比對系爭上訴人內部銷售資料110年1月17日之紀錄，則是記載「解約」（見原審卷二第317頁），惟被上訴人等就該預購明細已支付款項，迄未因解約而獲退款。總結而言，被上訴人等已就其所主張於上訴人小西門店消費之金額，逐筆提出發票、信用卡對帳單或截圖為證，且與新光消費紀錄相符，然而上訴人卻未能提出該等消費日期以及金額所對應商品或服務內容為何，上訴人內部銷售資料雖就被上訴人等部分所執憑據記載「解約」，可是被上訴人等該等消費迄今仍處於分期付款狀態，仍未曾有刷退之情況，是上訴人在收到被上訴人等消費款後，內部卻逕行記錄解約，顯然是將該等款項挪為他用，並未對應特定給付被上訴人等之商品或服務，上訴人抗辯其會計帳目平衡無出入等語，實為其內部稽核鬆散卸責之詞，無可採為有利上訴人之認定。

　4.上訴人雖又抗辯：提貨明細僅是交易流程之中間單據，銷售人員在賣場銷售區開立提貨明細，俾消費者持提貨明細至收銀區結帳，結帳後即憑發票及銷貨明細至交機區取貨，提貨明細在收銀人員結帳後會當場銷毀，然消費者可能因故最終未至收銀區結帳購買，此時上訴人即無從取回提貨明細銷燬，上訴人並不清楚為何提貨明細上產品欄位是記載貨品維修或合約維修，上訴人沒有留存任何提貨明細之紀錄，也有可能是上訴人人員打錯；預購明細則無從查詢為何記載貨品維修之原因，至其在系爭上訴人內部銷售資料均記載解約之原因亦無從查詢等語（見原審卷二第14至16頁）。惟毋論是提貨明細抑或預購明細，均是上訴人所開立交付給被上訴人等之單據，上訴人為一知名企業經營者，為確保營收以及商品、服務紀錄之真確，理應能於事後詳細勾稽每張由其所開出之單據。更何況上訴人所開立者明明是「預購」或「提貨」明細，內容均是記載商（貨）品、合約維修，此類維修服務顯然無須「預購」或「提貨」，倘若是銷售商品的維修，理應記載送修商品名稱以及型號，否則事後上訴人如何與消費者確認應取回之商品？上訴人此種空泛「預購」或「提貨」明細，光被上訴人等所執有之張數即高達8張（原審卷一第57-61、67-68頁），上訴人辯稱可能是因為其職員Key錯所致，明顯違反一般有相當智識程度者之生活經驗，難認可採。況被上訴人等另持有1張上訴人開立「銷貨」明細（見原審卷一第67頁最上方），其內容同樣記載貨品維修，上訴人依然未能提出資料證明「究竟該張單據所維修貨品內容為何」。基此，可證上訴人內部就銷售單據管理鬆散，事後為求帳目表面上的一致，再以單方面解約方式處理此類交付消費者但內容不明之單據。

　5.又稽諸被上訴人等以刷卡付款之金額多為萬元之整數，實與一般商品之真實價格不相符，然比對上訴人內部銷售資料，上訴人所出售之商品幾乎無以萬元為整數之售價者，多數均有零頭，再參以潘其楹與鄭宗興之Line對話紀錄，107年1月27日潘其楹表示「沒關係我先去刷兩萬等你回來在（再）結帳」，鄭宗興回稱「恩恩」；107年11月19日潘其楹表示「（還有上周我老婆有過去刷6萬元請你開白單給我）」，鄭宗興稱「好」；107年11月25日鄭宗興表示「昨天你還有3萬喔我沒有給你單」，潘其楹回稱「先記著，這兩天找你拿」；潘其楹於109年10月21日表示「刷10萬元剛好嗎？」鄭宗興回稱「10萬元或6萬元都可以」；109年10月22日潘其楹表示「等一下先去刷12萬元搶一下贈品」鄭宗興回稱「都可以」（見原審卷三第219、279、283、406至407頁）。

　6.此外，林煌欽亦曾以Line向鄭宗興表示「我應該餘款不夠了你算一下」、「我這顯示一萬多元」，鄭宗興回稱「沒關係」、「沒很多之後再補還我」、「明天先出」；林煌欽多次表示「能用餘額出嗎」，鄭宗興均回應「可」（見原審卷三第474、484、487頁）。是被上訴人等主張其經常預先付款後，再向鄭宗興指定上訴人販售之商品取貨等情，確實有據，否則何以被上訴人等之刷卡金額均多為萬元之整數而無零頭？何以鄭宗興多次同意潘其楹及林煌欽使用「餘額」消費？足認上訴人收取系爭款項時，並未當場交付等值之商品予被上訴人。

　7.至證人李哲廸即上訴人事業部副理，現在臺北市天母門市當店長於本院證稱：被上訴人等交易時其未在場，未碰過在百貨公司優惠期間，消費客戶先支付部分款項待日後再取貨之交易方式；「（當過什麼門市的店長?）桃園的，還有台北市南京西路店。（你任職門市時會開提貨明細給客人嗎?）會。（目的為何?）因為有些高單價商品會放在倉庫，打提貨明細要讓客人先去結帳，這時間我們去拿貨。（曾有開提貨明細後來客戶說不買就不結帳的情形嗎?）未遇過，若不買就會把單子還給我們。（提貨明細在結完帳後會交給客戶嗎?）不會，會換成銷貨明細。提貨明細不會保存，櫃台會銷毀。客戶若是預購，就是沒有現貨，一般流程是一樣會打提貨明細讓客人去結帳，後來我們收回提貨明細銷毀，再出預購明細交給客戶。（會提供商品預訂單嗎?）這就是預購明細。（提示原審卷一第205頁，單子上會把商品的內容寫清楚嗎?）會，品名會寫。商品預訂明細或銷貨明細上的商品名稱不會有貨品維修。若要維修商品，就開貨品維修，我們會先問廠商價格，等報價後收完客人金額，再開貨品維修的明細。（預購明細、提貨明細、銷貨明細這些上面的名稱會有合約維修嗎?）不會。（貨品維修可以用預購的方式嗎?

    ）我沒用過。（你任職的門市，客人可以先付一筆錢，但不說要買什麼，日後有需要再向店長說要什麼東西嗎，再扣預付的金額嗎?）不行，公司有講過要銀貨兩訖。（事業部可以查詢各門市的xpert系統嗎?）可以。沒有看過門市用合約維修項目KEY進xpert系統。看xpert系統，可以看到當天的銷售情形。有專責人員在看每天門市賣了什麼商品。若有分店店長用合約維修輸入xpert系統，當天不會知道，因為我們看的是商品，不是商品看不到。（原審卷二第227頁的附件6預購明細，寫解約的意思是?）客人買的東西沒有到貨我們會辦退貨。若客人解約可改買其他現貨。這情形不需要退款給客人。客戶刷卡消費入的帳是入百貨公司的帳，開的是新光三越的發票就是入新光的帳，不是入我們公司的帳。（門市閉店後就要跟新光三越對帳嗎?）對，新光三越POS機上的總金額會核對我們xpert機的銷售金額。（這樣金額會一致嗎?）對，收多少錢價格會一致。門市店長核對，除非有帳差才會，沒有帳差就是看總額。我只看銷售而已。公司其他人我不確定」等語。可見證人未在場參與本件交易情形，實際並不瞭解，然系爭交易模式是否違反上訴人內部規定，或上訴人內部電腦系統無法如何顯示，此為上訴人與店長鄭宗興間之內部關係，本不影響對外應履行之出賣人義務。客戶刷卡消費縱雖先入百貨公司之帳，衡情此乃部分百貨公司用意在獲取如何抽取在其公司內櫃臺交易之營利可得%成數情形；況證人亦直陳須經上訴人店長再與百貨公司核對交易總額有無錯誤而已。是以其刷卡結果，仍應歸屬上訴人與客戶交易情形，不可能由百貨公司介入成為買賣關係當事人之一，否則被上訴人等為何不直接向百貨公司主張並請求交付貨品？百貨公司業務繁忙，豈可能介入每筆當事人間交易而獲取交易價金？則上訴人在該處設門市店口有何意義？且被上訴人等所收執之預購明細、提貨明細、銷貨明細及發票等，均係由上訴人開立；上訴人此部分之抗辯悖於常情，不足採信。上訴人既有收受被上訴人等支付之買賣價金，而與被上訴人等間成立預購商品之買賣契約關係，自應依約履行，自難以證人之上開各地店長不同交易方法之證述，據為有利上訴人卸責之詞。　　

　8.依上，被上訴人等就附表一之㈠、附表二以及附表三之㈠之款項支付給上訴人之事實，已盡其舉證之責。上訴人前揭抗辯：其未取得，而預購解約代表該筆預購交易取消，無從查詢產品記載為貨品維修之原因云云，徒以其無法查證與事實相符之唯一陳述，洵不足採為有利上訴人之論據。

　㈡兩造間就附表一之㈠、附表二以及附表三之㈠之款項法律關係為預購買賣契約關係：

　1.按解釋契約應於文義上及論理上詳為推定，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌契約訂立時及過去之事實，交易上習慣及一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約主要目的為全盤之觀察（最高法院108年度台上字第997號裁判參照）。次按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出；民法第235條定有明文。又按種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第7次會議決議㈠參照）。可見買賣種類物之債，尚須經債權人之「特定」行為，債務人始負提出之義務並確定其責任，但此並非即可謂雙方間契約尚未成立。

　2.另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；民法第179條前段定有明文。是不當得利係以當事人之一方無法律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，並應由不當得利請求權存在之當事人，負舉證之責任。

　　次按遞延性商品（服務）中預付型不定期繼續性契約，消費者已將費用一次繳清，嗣後始分次、分期或持續取得商品或服務，遞次或持續發生對價給付之效果。當事人間須具有相當之信賴，而因其具有長期性、繼續性之拘束力，然其無終止期，情事變化之可能性較高，消費者無從利用逐步給付對價、同時履行抗辯等要求改進品質，其自主選擇權遭限制，較相對之企業經營者處於資訊弱勢，應賦予任意終止之權利，以資調和。消費者終止契約，企業經營者於扣除消費者已受領之服務對價，自應返還剩餘預付之金額，始符公平（最高法院111年度台上字第343號裁判參照）。再按繼續性契約，若當事人之一方發生給付遲延或給付不能，雖無終止契約之明文規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付不安，應得類推適用民法第254條至第256條規定，許其終止將來之契約關係（最高法院112年度台上字第128號裁判參照）。是契約之終止，僅使契約關係自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，使契約自始歸於消滅，尚不發生回復原狀之問題，故因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題。依上開說明，契約自終止時起歸於消滅，因該契約所為給付之法律上原因即不存在。則本件被上訴人等主張其於終止契約後，依不當得利相關規定，自得請求上訴人返還前揭不當得利金額本息等情，於法即無不合。至被上訴人等所陳存證信函之解除契約主張，真意係就上訴人不應保留之金額（如原判決主文第1項至第3項所示之金額）請求返還被上訴人等在卷（見本院卷二第102頁）可稽。

　3.被上訴人等主張：兩造就附表一之㈠、附表二以及附表三之㈠之款項之法律關係為買賣關係，兩造就買賣契約之標的物，經被上訴人等選擇（真意應係前揭工商業社會就種類物之債，經債權人特定）後，變更為單純之債，應由上訴人給付該特定之商品以為清償，無需上訴人之同意等語。按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；民法第345條定有明文。次按現今工商業發達社會，商品經工廠大量生產各種規格、大小型式後，提供應消費者選取同一公司販售之各種商品，有賴消費者至門市商店予以特定其適合之產物，價金先行給付，亦所在多有，一般消費者如無獲取利息、投資利潤之意，難遽認此價金即係違反銀行法第29條未經許可不得經營收受存款業務規定之「存款」性質。再按種類物之特定，一經行使，債務人應履行債之內容即告特定，變更為單純之債。查被上訴人等雖將附表一之㈠、附表二以及附表三之㈠之款項支付上訴人，惟觀被上訴人等與鄭宗興之Line對話紀錄，可知被上訴人等向鄭宗興特定商品規格後，尚須鄭宗興查詢庫存情形，如無庫存則需確認能否下訂，確定有該商品後才會出售給被上訴人等，否則被上訴人等亦僅能改訂其他規格之商品（見原審卷三第67、68、78、90頁），依上說明，尚待債權人之被上訴人等就其商品規格特定，並非無據。

　4.上訴人雖又抗辯：鄭宗興無權代理上訴人與被上訴人等間就附表一之㈠、附表二以及附表三之㈠之款項成立任何法律關係，因為上訴人明確禁止在未確定買賣商品的情形下向顧客預收款項，且被上訴人等明知鄭宗興與其等之間的合作關係為上訴人所不允許云云，惟查：

　⑴附表一之㈠、附表二以及附表三之㈠之款項，均經被上訴人等直接刷卡支付給上訴人，而非先交付鄭宗興後，再由鄭宗興向上訴人入帳，且被上訴人等所收執之預購明細、提貨明細、銷貨明細及發票等，均係由上訴人開立，已如前述；可見鄭宗興確實有權代理上訴人向被上訴人等收取附表一之㈠、附表二以及附表三之㈠之款項，則該等款項所成立買賣契約之法律關係自應存在於兩造間，上訴人抗辯：被上訴人等與鄭宗興間為所為指示交易給付關係，與上訴人無涉云云，依上說明，顯然昧於事實，不足採為有利上訴人之認定。

　⑵上訴人雖提出金管會104年6月29日金管銀票字第10400118120號函以及其106年10月3日（106）法雅客人字第0000000號文，佐證預收消費款之行為非其所許云云；惟查上訴人所陳商品預購情形，並非法所不許；且上訴人亦直陳容許貨尚未到，先行開放預購商品之情形，收銀員會於顧客付款預購時，當場開立發票、預購明細及商品預訂單，交顧客收執，待商品到貨時，顧客再憑發票、預購明細及商品預訂單取貨等情。惟預購買賣之實際運作方式，仍有賴買賣雙方之協議，既由上訴人所聘僱之鄭宗興同意如何交付該商品之預購明細及商品預訂單取貨（如顧客與上訴人員工均同意以維修單據代替，亦無不可）等，況上訴人並未舉證被上訴人等支付附表一之㈠、附表二以及附表三之㈠款項當時所明知或可得而知公司內規不得預購等情；且如非經上訴人聘僱之鄭宗興同意預購，顧客豈能依自己一方之意思表示而為預購買賣，上訴人自不得以此等資料，事後抗辯鄭宗興（越權代理或）無權代理上訴人。

　⑶縱鄭宗興雖於106年9月22日傳訊「公司也在查我讓你們放錢的事」、「以後我應該不能讓你們預刷，我上面還有一個督導」、「被抓到我應該沒工作」、「我趕快把你的貨款還清」、「明天再來拿今天督導在」給潘其楹（見原審卷三第162頁），惟在該訊息後，鄭宗興仍持續讓潘其楹以預購付款項之方式進行消費數年之久，且未見鄭宗興有任何拒絕潘其楹之舉止，且就李敏慧以及林煌欽部分，並未見鄭宗興有任何與前述言論內容相同之表示。因此，既然多年來上訴人以預購收取被上訴人等消費款項，且被上訴人等也取得上訴人所開立之發票以及相關明細收據，與之直接接觸者更是上訴人小西門店的店長，則一般消費者會認為該等交易模式為上訴人所許實無悖於社會一般經驗常情，更何況現代社會中，商家為增加營業收益，以各式各樣消費包含「預先儲值」在內方式促進消費，實屬常見之事，上訴人或鄭宗興之上開（不可預購而放錢在公司）想法，尚屬誤解。上訴人內部帳目管理不清，營業督導未確實，容許職員開立發票、單據交給消費者後再任意取消、刪除，卻無視消費者預付之款項已由上訴人取得，而上訴人卻未能提出消費者該筆款項所對應之商品或服務內容證明等不爭事實，上訴人就其內部管理之疏失，理不應由消費者所承擔，是上訴人辯稱：鄭宗興無權代理上訴人向被上訴人等收受附表一之㈠、附表二以及附表三之㈠之款項部分，委無可採。況上訴人亦自承於108年11月10日起迄109年6月12日止，陸續出售17件商品給林煌欽（見原審卷一第151頁之清單），惟上訴人並未提出該等出售商品紀錄所對應之發票，且該等商品出售之金額均與附表三之㈠付款明細表所載之金額不符，可見林煌欽確實是透過預先支付之款項向上訴人消費，上訴人並未爭執前述17件商品為鄭宗興無權代理上訴人出售，卻對於林煌欽剩餘預付之消費款主張為鄭宗興無權代理所收受，顯存有齟齬不一情形，實非可採為有利上訴人之論據。

　⑷然系爭交易模式是否違反上訴人內部規定，或上訴人內部電腦系統如何作帳顯示，此為上訴人與店長鄭宗興間之內部關係，並不影響對外應履行之出賣人義務。上訴人既有收受被上訴人等支付之買賣價金，而與被上訴人等間成立預購商品之買賣契約關係，自應依約履行。　

　㈢被上訴人等主張上訴人尚有價值如原判決主文之商品未交付，以110年6月9日寄發存證信函請求交付買賣標的物，上訴人於同年月10日收受函文後並未履行，於同年月18日起即陷入給付遲延。嗣被上訴人等於同月25日再次寄發存證信函，催告上訴人於收受後7日內履約，逾期未履約被上訴人等將逕為解除（按係終止）買賣契約，上訴人嗣於同月28日收受後仍未履行，雙方買賣契約於同年7月6日解除（終止），上訴人自應分別返還被上訴人等已支付但尚未取得商品之預購餘款價金，是否有據？被上訴人等請求返還如本息，有無理由？

　1.按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；民法第254條、第259條第1、2款定有明文。同法第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之；民法第263條亦定有明文。

  2.被上訴人等支付系爭款項是為了購買等值商品，然依卷存證據，李敏慧於109年10月25日前，尚有預購餘款208元，即先於109年10月25日刷卡預購消費3萬元；嗣於109年12月1日、同年月23日分別以其配偶即被上訴人潘其楹轉贈之新光三越電子禮卷消費1萬元、7,100元，共計消費47,308元之方式，預付款項予上訴人作為購買商品之對價（詳如附表一之㈠所示）。李敏慧於109年12月1日、同年月23日分別請求上訴人交付如附表一之㈡所示之商品，共計39,065元，並與鄭宗興結算預購餘款共計8,234元（47,308－39,065＝8,243），鄭宗興因而於109年12月23日開立記載「貨品維修」、金額8,234元之提貨明細單予李敏慧留存作為憑據收執。又潘其楹於109年10月22日起至110年1月17日止陸續以刷卡預購共計212,600元之方式，預付款項予上訴人作為購買商品之對價（詳如附表二所示），因其於109年10月22日刷卡時，鄭宗興並未開立上訴人預購明細單，而是嗣於同年月25日始另行開立預購明細單予潘其楹作為憑證收執，但因潘其楹尚未指定商品，故前述預購明細上記載「貨品維修」。另，林煌欽自108年10月31日起至109年10月26日止，期間陸續以自己信用卡刷卡、電子禮卷、新光三越會員點數，及訴外人即其配偶黃花淑信用卡刷卡、藝放卷消費等方式，合計預購付款739,870元予上訴人，作為預購買商品之對價（詳如附表三之㈠所示）；上訴人已陸續自108年11月27日起至110年1月29日止期間內交付39項商品，合計406,995元（詳如附表三之㈡所示），即林煌欽已付款預購餘款尚有332,875元（739,870－406,995＝332,875），鄭宗興並開立提貨明細、預購明細予林煌欽作為憑據收執，並皆有證據出處各如附表證物欄所示，已如前述，且就被上訴人等存證信函（見原審卷一第37-40頁），請求上訴人交付之標的物（商品），上訴人並未交付，此為兩造所不爭執（參不爭執事項㈢）。上訴人為出售商品之賣方，應就是否已交付商品之有利於己之積極事實負舉證責任，上訴人辯稱百貨公司消費實務為銀貨兩訖，要求被上訴人等就未交付商品之消極事實負舉證責任云云，於法不合，顯不足採為有利上訴人之論據。被上訴人等業已支付系爭款項，然上訴人無法舉證證明其已交付如附表餘款所示相當之商品予被上訴人等，再經被上訴人等以同年6月25日存證信函，通知上訴人於7日內履約交付系爭商品，逾期未履約被上訴人等將逕為解除（按係終止）買賣契約，上訴人仍拒絕交貨，被上訴人等再以同年7月6日函解除（終止）雙方間買賣契約關係等情，有上開存證信函及掛號回執等在卷可查（見原審卷一第40-47頁），故被上訴人等就餘額（差額）部分主張已合法解除（終止）兩造間買賣契約關係，即無不合。其依法請求上訴人返還如附表所示之本息，洵屬有據。

　3.上訴人另辯稱：兩造互負回復原狀義務，被上訴人等應返還所取得之利益包含鄭宗興私下給之價差利益、百貨回饋，行使同時履行抗辯權云云。惟查，被上訴人等就系爭款項不再主張商品95折優惠，百貨公司回饋亦非上訴人所給予，而是百貨公司與信用卡發卡銀行等促銷活動給予消費者之回饋，且本件被上訴人等是就上訴人未履行交貨義務之部分終止契約，上訴人既未履行給付，自無從行使同時履行抗辯權。

　4.本件被上訴人等依民法第263條準用同法259條規定請求返還價金本金及法定遲延利息，即屬有據，應予准許；被上訴人等依民法第179條之規定請求，亦無不合。　

　㈣上訴人尚就前揭餘款主張抵銷抗辯、損益相抵及過失相抵等，是否有據部分：

　1.復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；民法第334條第1項亦有明文。又按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號裁判參照）。上訴人主張：如被上訴人等取得低於正常售價之差價，就是其抵銷之主動債權，潘其楹自103年間至109年間有交易，林煌欽自103年至107年間有交易云云，惟為被上訴人等否認有低於正常售價之差價，上訴人無主動債權等語。經查：上訴人迄未舉出確證言明被上訴人等曾有積欠上訴人種類相同，並均屆清償期之金錢債權證明書或單據，以實其說，不足採為有利上訴人之論據，縱上訴人抗辯「給你的價錢95折」（見本院卷二第106、184頁），亦無悖於經驗法則有違常情之正常售價，而係上訴人暨其受僱人為利行銷商品之促銷價，且上訴人亦未就何個案具體指明何部分，經被上訴人等直承不當售價應予返還情形，且已屆期可以供上訴人抵銷被上訴人等上開預付之預購餘款，實難憑採。是以上訴人辯稱被上訴人等尚有差價款項未還云云，洵無可採。即便被上訴人等獲有銀行優惠或新光三越促銷之優惠折扣，究係被上訴人等與各銀行、或新光三越間之促銷優惠，尚與上訴人主張其可行使抵銷之主動債權無關。

　2.次按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益；民法第216條之1定有明文。次按基於同一原因事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任，以免被害人反因損害事故之原因事實而受有不當利益。觀諸民法第216條之1規定即明。是損益相抵乃被害人內部就損害與利益折算以確定損害賠償範圍之方法，與債之抵銷尚屬有間。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院105年度台上字第632號、113年度台上字第217號裁判參照）。本件被上訴人等係因銀行與持卡人間之契約而給與回饋，或者係因新光三越因顧客來百貨公司消費而給與促銷折扣或購貨優惠，皆與上訴人之店長鄭宗興違反內規低價折扣受損，係屬二事，並非基於同一原因事實；況被上訴人等迭次否認有獲任何上訴人給與之優惠，自無損益相抵之事，上訴人主張損益相抵，於法即有未合，不足憑採。

　3.末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之；民法第217條定有明文。惟被害人應與其代理人或使用人之共同原因行為負同一責任，並不包括其代理人或使用人對被害人所為之故意侵權行為。被害人之代理人或使用人對被害人為故意侵權行為，屬其個人行為，被害人並未藉其行為，擴張自己活動範圍，不得認為被害人「與有過失」，自無過失相抵原則之適用。否則被害人依共同侵權行為之法律關係對共同加害人請求時，其他加害人得主張被害人之代理人或使用人之故意侵權行為，對被害人主張過失相抵，減輕或免除自己責任，實與誠信原則有違（最高法院106年度台上字第2629號裁判參照）。是鄭宗興既為上訴人小西門店店長，被上訴人等為上門消費之顧客，各有前揭如原判決主文所示之損害，倘依上說明，上訴人聘僱之鄭宗興銷售商品有故意行為，可對被上訴人等主張過失相抵，以減輕或免除自己責任，實與誠信原則有違。況鄭宗興職級身為店長，所為客觀買賣交易行為足使被上訴人等信賴為正當之職務範圍內行為，使上訴人公司因交易而獲益，嗣後竟拒絕交付被上訴人等所欲購得之商品；又於繼續性買賣契約終止後，仍拒絕返還前揭預購餘款之不當得利金額，顯有違誠信且無法律上原因受利益而致被上訴人等損害，洵有未合，上訴人此部分之抗辯，顯非可採為有利於其之論據。　

　㈤又被上訴人等於110年6月25日寄發存證信函給上訴人，表示於上訴人受到該函7日內如仍不交付指定商品，將逕予解除雙方間之法律關係，而上訴人於同年月28日收受該函文，此有前述台南地方法院郵局存證號碼000927存證信函以及其收件回執1份在卷為憑（見原審卷一第43-47頁），上訴人自110年7月6日起（依民法第120條第2項規定，始日不予算入）陷於返還預付款遲延之狀態，從而，被上訴人等併請求上訴人給付該日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，亦屬有據。　　　

六、綜上所述，被上訴人等主張終止兩造間預購契約，暨依民法第179條不當得利、侵權行為僱傭關係等規定請求（則本院自無必要再就其他民法類推消費寄託法律關係再為審究）返還被上訴人等即依序給付李敏慧8,243元、潘其楹212,600元、林煌欽332,875元，及自110年7月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，核屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決命上訴人如數給付被上訴人等並分別酌定相當擔保金額，為准、免宣告假執行，理由雖不盡相同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。上訴人聲請調查被上訴人等經營事業（凱繹公司、華泰公司及晉瑋公司等）並非消費者；惟查上訴人既非與上開三家公司交易，被上訴人等（含其配偶）付款刷卡亦非以上開公司名義交易付款，有前揭存證信函、消費紀錄查詢、電子禮卷截圖、鄭宗興在Line之截圖、被上訴人等主張如後付款明細表、取貨明細表等附表一至三，及上訴人公司出具之電子發票證明聯等可據（見原審卷一第23-29、37-97頁）；至被上訴人等個人名義消費預購後，因未取得上訴人交付之商品而以Line稱有客戶在催等語（見本院卷二第69頁），然未顯示出何人為客戶催索，且是否有他人願意承購，皆核與本件無關，亦無必要再向財政部南區國稅局臺南分局調取103年至110年間之進項憑證及銷項憑證，合併說明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日

　　　　            民事第四庭  審判長法  官  張世展

                                      法  官  陳春長

                                      法  官  莊俊華

上為正本係照原本作成。

不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日

                                      書記官  楊宗倫

附件：原判決主文：　　　　　　　　　

一、被告應給付原告李敏慧8,243元，及自110年7月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告應給付原告潘其楹212,600元，及自110年7月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、被告應給付原告林煌欽332,875元，及自110年7月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

四、原告其餘之訴均駁回。　　

五、訴訟費用由被告負擔。

六、本判決原告勝訴部分，於原告李敏慧以2,748元、原告潘其楹以70,867元、原告林煌欽以110,958元供擔保後，得假執行。但被告以8,243元為原告李敏慧預供擔保後，得免為假執行；被告以212,600元為原告潘其楹預供擔保後，得免為假執行；被告以332,875元為原告林煌欽預供擔保後，得免為假執行。

七、原告其餘假執行之聲請均駁回。　　　　　　　　　　

附表一：

李敏慧（新光三越貴賓卡卡號：000000000000000）付款及取貨一覽表（時間單位民國〈年月日〉；金額單位：新臺幣元）

㈠付款明細表

㈡取貨明細表

㈢未交付貨款金額:8,243元（參原審卷一第61頁提貨明細）

【計算式：47,308－39,065＝8,243元】

附表二：潘其楹（新光三越貴賓卡卡號：000000000000000、銀卡卡號：000000000000000）付款明細表（時間單位民國〈年月日〉；金額單位：新臺幣元）

附表三：林煌欽（新光三越貴賓卡卡號：000000000000000、銀卡卡號：000000000000000；其配偶黃花淑新光三越貴賓卡卡號：000000000000000、銀卡卡號：000000000000000）付款及取貨一覽表（時間單位民國〈年月日〉；金額單位：新臺幣元）

㈠付款明細表

㈡取貨明細表:

㈢未交付貨款金額:332,875元。

【計算式:739,870-406,995=332,875元】