臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度勞上更二字第1號
上 訴 人 茂迪股份有限公司
法定代理人 曾永輝
訴訟代理人 方金寶律師
吳冠龍律師
被上訴人 李家源
楊盛淵
張姿禎
陳姿廷
王怡仁
林榮一
李建旻
林芯如
吳靜芬
林珮語
廖彩吟
黃憶娟
詹珮宜
蔡玉雯
葉育書
黃媛玲
黃俊霖
林柏均
黃文立
黃彙心
謝耀啟
陳協志
陳順宗
王欣婷
黃素玲
李信志
陳勇戎
兼共同
訴訟代理人 陳志嘉
上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國109年3月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度重勞訴字第2號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於111年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾附表四【己】欄各該加班費及勞工退休金部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等均於民國（下同）102年11月以前受僱於上訴人，在上訴人台南廠擔任四班二輪或二班二輪（無夜班）之技術員。兩造依勞動基準法（下稱勞基法）第30條第2項規定，約定每日工作時間10小時，做2休2，每月工作15天、休息15天，其中休息之15天視為勞基法第36條之例假及經上訴人挪移之勞基法第37條所定國定假日；工資包括底（本）薪、伙食津貼、交通津貼、環境津貼或專業津貼、夜班津貼、夜點津貼、輪班津貼、全勤獎金、績效獎金。惟上訴人未將全勤獎金、夜點津貼、夜班津貼及績效獎金（合稱系爭4項給付）計入平日每小時工資計算，致其給付之加班費及提繳至伊等於勞工保險局設立之勞工退休金（下稱勞退金）個人專戶之金額均有不足等情。爰依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項、第39條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項規定，求為命上訴人分別給付伊等如本院110年勞上更一字第7號附表（即附表一）「加班費」欄所示金額及法定遲延利息，並提繳附表一「勞工退休金」欄所示金額至系爭專戶之判決等語（被上訴人逾上開部分之請求，經判決敗訴確定，該部分不在本院審判範圍內，不予贅述）。
二、上訴人則以：依伊訂定之出勤管理辦法第3.2.4、第3.2.5及薪資作業辦法第6.3、第6.4之規定，加班費之時資率，係以月全薪扣除全勤獎金，再除以240；月全薪則指員工每月工作所獲得之報酬，包含本薪、伙食津貼、輪班津貼、其他津貼項目，但不包括加班費、請假扣款、績效獎金、機台認證津貼、夜班津貼及夜點津貼等。出勤管理辦法及薪資作業辦法為勞動契約內容，兩造就時薪及加班費之計算，排除系爭4項給付已達成合意，被上訴人長期未曾異議或反對，事後不得再為爭執，被上訴人提起本件訴訟，違反兩造間勞動契約之約定及失權效、禁反言及誠信等原則。系爭4項給付均與勞務提供之對價無關，不應計入加班費及勞退金等語，資為抗辯，並求為判決駁回被上訴人關於上開部分請求。【原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。】
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
不爭執事項：
㈠被上訴人均至遲於102年11月間受僱於上訴人，分別擔任上訴人各部門四班二輪、二班二輪（無夜班）之技術員，雙方為勞基法規範之勞雇關係。
㈡關於工作時間之約定：
⒈上訴人就二二輪制（四班二輪、二班二輪）之班別，實行兩週變形工時，即將兩週內正常工作時數分配於其他工作日，正常工時為10小時，做二休二，並已於99年12月20日經勞資會議討論並表決通過。
⒉上訴人於101年5月24日舉行勞資會議，針對「二周變形工時」討論明確定義並表決通過，其內容如原審卷二第245頁。
⒊上訴人所公告000年 0月00日生效之出勤管理辦法第3.1.1.1點規定：同仁依所屬班別，工作兩天休息兩天，每日工作時數10小時，休息及用餐共2小時，單位得視實際運作情況調整班別與休息及用餐時間。日班：7點至19點；夜班：19點至（翌日）7點。
㈢關於全勤獎金：
上訴人所公告000年0月00日生效之出勤管理辦法第3.4.1.5點就全勤獎金扣款為約定，其內容如原審卷一第374頁。
㈣關於夜班津貼：
核發金額一小時50元，上訴人於93年5月6日公告夜班津貼之目的、適用對象，內容如原審卷一第391頁。
㈤關於夜點津貼：
1天30元，上訴人於94年12月7日公告夜點津貼之補助對象及補助金額，內容及附件如原審卷一第389頁、更一卷第143頁。
㈥上訴人於107年間曾經科技部南部科學工業園區管理局（下稱南科管理局）實施勞動檢查結果，以上訴人有未將「全勤獎金」、「夜班津貼」納入工資計算，致短付加班費之違法情事，經南科管理局以上訴人違反勞基法之規定作成裁罰處分，並要求上訴人限期給付在案。
㈦關於「被上訴人本件請求之加班時數」：
⒈兩造曾於107年10月5日於南部科學工業園區進行勞資爭議調解，其中「資方主張」欄位記載如下：勞方提出訴求中，對於加班時數不爭執，但對於加班費、投保勞保薪資級距有爭執，資方需調取勞方陳志嘉等21人於5年內之資料並重新核算，請求給予2個月的作業時間。
⒉被上訴人102年11月至107年6月之加班工時，如上訴人所提被證21所示（見原審卷二第299至495 頁）。
㈧若被上訴人請求有理由，則關於被上訴人得請求增加之加班費及提繳勞退金之金額，因項目不同，兩造同意以111年12月7日當庭確認之筆錄後附附表三至五列舉之數額，作為計算基準（本院卷第386-387頁）。
爭執事項：
㈠被上訴人主張系爭4項給付為工資，而應列入加班費之計算基礎，有無理由？
⒈全勤獎金
⒉績效獎金
⒊夜班津貼
⒋夜點津貼
㈡被上訴人請求給付，有無違反勞動契約內容、禁反言原則？
㈢被上訴人依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項、第39條之規定，請求上訴人給付如附表所示之加班費、勞退金，有無理由？
四、得心證之理由
㈠按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」及「經常性之給付」，分別係指符合勞務對價性，及在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。
㈡依兩造不爭執事項㈠、㈡所示，被上訴人至遲於102年11月間均已受僱於上訴人，分別擔任上訴人各部門四班二輪、二班二輪（無夜班）之技術員，雙方為勞基法規範之勞雇關係；兩造約定工作時間為二二輪制，上訴人就二二輪制（四班二輪、二班二輪）之班別，實行兩週變形工時，即將兩週內正常工作時數分配於其他工作日，正常工時為10小時，做二休二，並於99年12月20日經勞資會議討論並表決通過，嗣上訴人於101年5月24日舉行勞資會議，針對「二周變形工時」討論明確定義，並表決通過等情（其內容如原審卷二第245頁），堪可認定。
㈢關於系爭4項給付是否為工資，而列入加班費、勞退金計算，分述如下：
獎金：
1.全勤獎金
依兩造不爭執事項㈢所示，上訴人所公告000年0月00日生效之出勤管理辦法第3.4.1.5點，就全勤獎金扣款之約定，其內容為：「3.4.1.5.1休息日出勤若因無法履行約定時數而請假者，不影響全勤獎金。」、「5.4.1.5.2台南廠：直接人員曠職或申請事假及病假時，每小時需扣5%之全勤獎金。」（原審卷一第374頁），可知勞工如有曠職、事、病假，需扣全勤獎金，亦即全勤獎金係視員工出勤狀況所發放，不論當月提供之勞務多寡，即無全勤獎金可領取；另參照上訴人提出被上訴人個人之薪資計算明細表（原審卷二197頁以下），並非每位員工每月均領到全勤獎金，全勤獎金之數額亦非均2000元【例如廖彩吟（原審卷二第545頁）、蔡玉雯（原審卷二第557頁）之全勤獎金有0、1,000元、1600元、2,000元不等之數額】， 再參諸勞基法第29條規定：「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利。」可認全勤獎金係屬公司對於員工之勉勵性給與，與員工勞務提供之時數、日數無關，而無勞務對價性，自非屬工資範疇。
2.績效獎金：
上訴人發放績效獎金所依據之101年8月9日「（西元）2012年7月～12月直接人員績效獎金發放暫行規定」、101年10月15 日「直接人員績效獎金發放原則」、106年12月25日「（西元）2018 年茂迪園區分公司直接人員績效獎金發放暫行規定」分別記載：「一、根據直接人員績效發放標準，須視前一季公司是否有盈餘而定。二、為提升直接人員士氣及提供產線主管一個有效即時的激勵工具，建議在以下兩個條件下繼續發放績效獎金，相關條件規定如下：1.前一季無盈餘情況下，若當月產能利用率達70%（Cell line與Wafer line分別計算），則發放績效獎金平均每人為2500元。2.前一季無盈餘情況下，若當月產能利用率低於70%（Cell line與Wafer line分別計算），則績效獎金減半發放，平均每人為1250元。」、「一、發放規定：1.1.依據直接人員績效獎金發放標準之公告，上一季有盈餘才得以發放，且公司得為了經營、年度目標與生產管理策略上需要適時修正公告之內容。1.2.若公司上季沒有盈餘，但基於特殊考量，可經CEO 特別核准發放，二、發放原則：……2.2.績效獎金之目的為提供主管獎勵直接人員使用，各單位可自訂績效標準並依同仁之績效表現決定每月可領取之金額。2.3.次月15日（含）在職之人員即符合領取當月份績效獎金之資格」、「四、前一年度績效為U 的人員將不能領取績效獎金，……。」等語（見原審卷二第21頁、原審卷一第393頁、第395頁），可知績效獎金之發給，係以激勵勞工士氣為目的，原則上有盈餘才發給，若無盈餘，得基於特殊考量，經特別核准後發給，且上訴人為了經營、年度目標與生產管理策略上需要時，即可修正，並限制當月績效獎金之發放對象為前一年績效非U 之人員，且於次月15日仍在職者為限。另參以勞基法第29條規定係以公司有盈餘，對於全年工作並無過失之勞工給與獎金，則績效獎金以激勵勞工為目的，由雇主片面決定是否發給及其數額之給付，自非勞工提供勞動力之對價，不應列入工資範疇。
3.被上訴人固引用行政院勞工委員會87年之函釋（本院卷第281頁），科技部南部科學工業園區管理局於107年間針對加班費給付情形對上訴人實施勞動條件檢查之函文（原審卷一第487頁），主張績效獎金、全勤獎金具有因工作而獲得報酬之性質，屬工資範疇等情。惟上開行政院之函釋及科技部南部科學工業園區管理局針對加班費所為之勞動條件檢查函文，並不影響前述績效獎金係以激勵勞工為目的，由雇主片面決定是否發給及其數額，性質上非屬勞工提供勞動力對價之判斷，是被上訴人據以主張應將上開2項獎金列入工資計算加班費，並不可取。
夜點津貼及夜班津貼：
1.上訴人於94年12月7日公告夜點津貼之補助對象及補助金額，其內容為：「二、輪班及值勤人員之夜點供應：...2.總務組...呈報...總經理核示，夜點將改以津貼方式併同薪資撥入薪資帳戶中。3.補助對象：實際出勤夜班時間於PM21：00（不含）後之輪班人員。4.夜點津貼補助金額：30元整/天。三、相關單位配合事項：1.請人事課協助...將夜點津貼列入薪資中一併撥入。...」（原審卷一第389頁、更一卷第143頁）。
2.上訴人於93年5月6日公告夜班津貼調整，公告內容：「一、目的：因體恤夜班輪班…工作人員之辛勞，將針對該屬性之人員津貼予以調整。二、適用對象：四班二輪技術員及輪保員、上班時間須超過PM7:00之輪班人員，如輪班稽核員。核發金額：由原40/hr調升至50/hr」（原審卷一第391頁）。
3.自上開2項津貼之核發目的、適用對象及核發金額，可知此2項津貼係針對輪值夜班之工作人員所發給，員工只要輪值夜班即可獲取固定數額之夜點津貼，及按小時計之夜班津貼，且被上訴人為四班二輪（有值夜）之員工，其與上訴人所約定之勞務給付內容，必含有一定比例之夜班輪值工作，並非偶一為之或經臨時指定者至明，可見該一定比例之夜間工作，已為兩造勞動契約所約定勞務給付內容。又上訴人之夜點津貼固定為每日30元、夜班津貼為每小時50元，此數額標準固不因被上訴人之工作內容、年資、級職不同而有差別，然發給員工之數額則將因出勤夜班之日數、時數多寡而有所變化（參原審卷二第533頁以下被上訴人林芯如等員工之薪資明細表），亦即被上訴人提供勞務之工作時間分布在夜班時段愈多者，所得領取之夜點津貼、夜班津貼數額亦愈高，故被上訴人每月所得領取之夜點津貼、夜班津貼數額，與其從事夜間工作總日數、總時數息息相關，與夜間勞務提供時數形成對價，具有「勞務對價性」及「經常性給與」之性質，實質上為四班二輪制勞工因從事夜班之夜間工作所得領取之工作報酬，應認具有工資性質，自應列入加班費之計算。
4.上訴人雖辯稱夜點津貼、夜班津貼係體恤夜班員工之辛勞，所為勉勵、恩惠性質之給與，與勞務並無對價關係云云。然夜點津貼、夜班津貼本質上既已有「勞務對價」及「經常性給與」之特性，應屬工資，已如前述；縱夜點津貼給付之初係基於補貼夜間工作人員餐飲需求目的之膳食津貼而來，夜班津貼給付之初則係體恤夜班員工輪班辛勞而來，惟仍不影響以現金支付之二項津貼實具有工資性質之認定。又勞基法施行細則於94年6月14日修正時，將第10條第9款有關夜點費及誤餐費之規定刪除，觀其修法理由為：「鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定。」顯見立法者已認夜點費是否應列入工資計算，應依實際發給情形而為個案認定，非僅憑給付項目之名義為簡單之判斷；亦即不因給付名稱不同而受限制，或以雇主主觀之意思為據，而應基於客觀事實判斷之。本件夜點津貼、夜班津貼因具有「勞務對價性」及「經常性給與」性質，即應認定為工資。另參以行政院已同意經濟部所屬事業將夜點費納入計算退休金，有新聞稿在卷可參（本院卷第429頁），雖上訴人非經濟部所屬事業單位，然從事夜班工作之四班二輪員工，其輪值夜班領取夜點津貼、夜班津貼應納入工資一事，亦不應與經濟部所屬事業單位為不同解釋。上訴人抗辯此部分不應列入工資，尚不可採。
㈣被上訴人依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項、第39條之規定，請求上訴人給付加班費，有無理由？
1.被上訴人主張之夜點津貼、夜班津貼應列入工資，全勤獎金、績效獎金則非屬工資，已如前述，且兩造同意若被上訴人請求有理由，則關於被上訴人得請求增加之加班費之金額，以上訴人111年12月7日上訴辯論意旨狀所附附表列舉之數額作為計算基準（本院卷第384、386-387頁)（兩造不爭執之事項㈧），則除附表四編號1至3、6至9之被上訴人，無夜班津貼及夜點津貼，故無應領未領之加班費外，其餘之被上訴人請求上訴人給付如附表四【己】欄所示之加班費，應屬有據；逾上開請求部分，則為無據，不應准許。
2.上訴人於97年10月21日制訂之薪資作業辦法，雖規定月全薪：指員工每月工作所獲得之報酬包含本薪、伙食津貼、輪班津貼、其他津貼項目及全勤獎金，但不包括加班費、請假扣款、績效獎金、機台認證津貼、夜班津貼及夜點津貼等；每小時時薪：係指（每月全薪-全勤獎金）÷240（小時）（原審卷一第49頁）。惟兩造勞動契約有關夜班津貼、夜點津貼金額既為被上訴人因工作而獲得之對價，為工資性質，依勞基法第24條及第39條之規定，應列入加班費之計算基礎，且此為強制規定，不因上訴人制訂之薪資作業辦法未予列計，或被上訴人之前未曾對此表示異議，而謂被上訴人不得依前揭規定主張權利；又被上訴人依勞基法規定行使權利，係實現勞基法第1條第2項對勞工勞動條件最低標準之保護規範，乃權利之正當行使，以此，上訴人辯稱被上訴人事後爭執上訴人短少給付加班費，違反禁反言及誠信原則，為權利濫用，並應發生失權效果等語，亦非可採。
㈤上訴人應提繳至被上訴人於勞保局之勞退金個人專戶之退休金部分：
⒈按「雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。」、「依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報；勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」此觀勞退條例第6條第1項、第14條第1項及同條例施行細則第15條第1項、第2項規定即明。
⒉經查，兩造同意若被上訴人請求有理由，則關於被上訴人得請求之勞退金，以上訴人111年12月7日上訴辯論意旨狀所附附表列舉之數額作為計算基準（本院卷第384、386-387頁)（兩造不爭執之事項㈧），則除附表四編號1至3、6至9之被上訴人，並無夜班津貼及夜點津貼，故無應領未領勞退金外，其餘之被上訴人依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求上訴人將如附表四【己】欄所示之勞退金提繳至被上訴人於勞保局之勞退金個人專戶，自屬有據；逾上開請求部分，則為無理由，不應准許。
六、綜上所述，除附表四編號1至3、6至9之被上訴人外，其餘被上訴人依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項、第39條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求上訴人給付如附表四【己】欄所示各該加班費，及自判決確定日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並給付如附表四【己】欄所示各該應增加提繳至被上訴人於勞保局勞退金個人專戶之勞退金，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件命上訴人給付部分之數額，及被上訴人敗訴之金額，均未逾150萬元，兩造均不得上訴而確定，自無宣告假執行之必要。原審駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不同，但結果同一，自應予維持，併駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
勞動法庭 審判長法 官 王金龍
法 官 黃義成
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
書記官 徐振玉