111年度重上字第18號

附帶上訴人 

即  上訴人  統一精工股份有限公司

法定代理人  吳輝振 

訴訟代理人  楊明憲 

            葉喬漢 

            劉韋廷律師

            陳禹齊律師

            羅聖鈞律師

附帶被上訴人

即 被上訴人 楠億有限公司

法定代理人  謝惠明 

訴訟代理人  蔡陸弟律師

上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國110年11月25日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1528號第一審判決反訴部分提起附帶上訴，本院裁定如下：

附帶上訴駁回。

附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。

一、按附帶上訴，係當事人一造受一部勝訴、一部敗訴之判決時，不問其上訴權喪失與否，利用他造對其上訴而開始之第二審程序，附帶請求上訴法院廢棄或變更其第一審判決敗訴部分之訴訟行為，故附帶上訴之本質，除具備上訴之要件而得視為獨立之上訴外，原則上係依附於他造上訴而開始之上訴程序，若他造之上訴經撤回或不合法而駁回時，附帶上訴即無所附帶而失其效力。又所謂備上訴要件之附帶上訴，係指在自己之上訴期間內提起，並具備獨立上訴之其他要件者而言（最高法院32年抗字第309號民事裁定意旨參照）。再按撤回上訴，係當事人於提起上訴後，以終結訴訟為目的之訴訟上一方法律行為，只須對於法院表示撤回之意思，即生效果 (最高法院81年度台抗字第478號民事裁定意旨參照）。

二、查，本件被上訴人楠億有限公司（下稱楠億公司）於原審提起本訴，請求被告統一精工股份有限公司（即上訴人，下稱統一精工公司）應將「坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）暨其上同段000-0、000-0建號即門牌號碼臺南市○○區○○村○○路0號建物（下稱系爭建物）遷讓返還予楠億公司」、「應檢具如原審判決附表一所示之文件(編號5除外)，並將設立於系爭建物之加油站經營許可執照之營業主體，向臺南市政府經濟發展局提出變更為楠億公司之申請」、「應檢具系爭建物之加油站用地之土壤污染評估調查及檢測資料報請審查」。上訴人統一精工公司於原審則提起反訴，先位聲明：「確認兩造間就系爭土地、系爭建物及反訴原告經營加油站所附一切設施，有定期租賃關係存在，期間自民國106年7月1日起至116年6月30日止」。備位聲明：「反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）6,384,575元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，經原審審理後，就楠億公司本訴部分，原審判決統一精工公司應將系爭土地及系爭建物遷讓返還予楠億公司。駁回楠億公司其餘之訴，而就統一精工公司提起反訴部分，原審判決楠億公司應給付統一精工公司6,384,575元，及自110年7月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，駁回統一精工公司其餘之訴，嗣楠億公司對原審判決之本訴判決駁回部分即「統一精工公司將系爭加油站經營許可執照之營業主體，向臺南市政府經濟發展局提出變更為楠億公司之申請，及統一精工公司應檢具系爭建物之加油站用地之土壤污染評估調查及檢測資料向主管機關報請審查」部分及反訴「楠億公司應給付統一精工公司6,384,575元，及自110年7月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息」部分提起上訴。統一精工公司則對本訴之「統一精工公司應將系爭土地及系爭建物遷讓返還予楠億公司」部分提起上訴，對反訴部分則未上訴等情，有楠億公司之反訴上訴狀、反訴上訴理由狀、本訴上訴狀、本訴上訴理由狀，統一精工公司之民事聲明上訴狀、民事爭點整理狀及本院準備程序筆錄（見本院卷第145頁準備程序筆錄）在卷可憑，嗣楠億公司於本院準備程序期間之111年8月4日撤回全部上訴，有該民事撤回上訴狀附卷可憑（見本院卷第209頁），則楠億公司就原審判決上訴部分，依前開說明，於其對法院表示撤回上訴時，即生撤回上訴之法律效果，而告確定。統一精工公司雖於111年8月9日，就原審判決駁回反訴先位聲明部分提起附帶上訴，然依前開說明，附帶上訴，為當事人一造利用他造對其上訴之程序，附帶請求第二審法院廢棄或變更所受不利益之第一審終局判決之方法，楠億公司之上訴既經撤回，統一精工公司已無從為附帶上訴，且統一精工公司所提出之附帶上訴，已逾20日上訴期間（上訴人於110年12月6日收受原審判決，見原審卷二第269頁），亦不備獨立上訴之要件，則其附帶上訴，自於法不合，應予駁回，至其所稱仍得依民事訴訟法第459條規定提起本件之附帶上訴，應屬誤解，附此敘明。

三、爰裁定如主文。　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　9 　　日

                  民事第五庭   審判長法  官   藍雅清

　　　　　　　　　

                                     法  官   王雅苑

　　　　　　　　　　　　　　　          

　　　　　　　　　    　　　　　　   法  官   顏淑惠

上為正本係照原本作成。

如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新臺幣1千元。　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　9 　　日

                                      書記官  盧建元