111年度重家上更三字第2號

上  訴  人  楊裕印即楊三川之承受訴訟人

訴訟代理人  黃紹文律師

上  訴  人  楊裕廷即楊三川之承受訴訟人

            楊靜心（原名楊靜女）

上  一  人

訴訟代理人  郭俊廷律師

上  訴  人  楊昆原  

            楊五丒

視同上訴人  楊淑清  

            謝智文即謝楊美之承受訴訟人

            謝智哲即謝楊美之承受訴訟人

上二人共同

訴訟代理人  莊美貴律師

            王國忠律師

複代理人    趙俊翔律師

視同上訴人  謝旺財即謝楊美之承受訴訟人

            郭謝智惠即謝楊美之承受訴訟人

上  一  人

法定代理人  郭百訓  

被上訴人    楊學仁即楊三益之承受訴訟人

訴訟代理人  蔡弘琳律師

被上訴人    楊炆峯即楊三益之承受訴訟人

            楊政容即楊三益之承受訴訟人

上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國100年1

月28日臺灣臺南地方法院98年度家訴字第77號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於113年11月6日言詞辯論終結，判決如下：

原判決主文第一項及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，兩造公同共有如附表二所示楊新朝之遺產，應依如附表十二所示分割方法分割。

廢棄部分第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由兩造依附表三所示訴訟費用負擔之比例負擔。

壹、程序方面：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，如共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對全體不生效力，此參民事訴訟法第56條第1項第1款即明。查分割共有物之訴訟為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，而提起上訴從形式上觀之，係有利於其他同造共同訴訟人之行為，是上訴人中之數人提起上訴，依前揭規定，其效力及於同造之其他當事人。查本件被上訴人即原審原告楊三益（下稱其名）對原審被告楊三川、楊靜心、楊淑清、楊昆原、楊五丒、謝楊美（下合稱楊三川6人，或各稱其名）起訴請求分割被繼承人楊新朝之遺產，原審判決後，僅楊三川、楊靜心、楊昆原、楊五丒提起上訴（本院100年度重家上字第1號《下稱上訴審》卷第9、12至14、15頁），依上揭說明，其等上訴效力應及於同造被告即楊淑清、謝楊美，爰併列此2人為視同上訴人。

二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條、第176條分別定有明文。又倘就遺產已為分割時，應由分割取得之繼承人，承受與該特定遺產物權有關之訴訟，始符法意。經查：

　⒈楊三益於本件審理中之民國107年5月5日死亡，其配偶楊黃水赺及其子楊國良先於其死亡，其生存子女為楊學仁、楊炆峯、楊政容（下合稱楊學仁3人）及謝楊玉梅、楊玉枝，而謝楊玉梅、楊玉枝已依法拋棄繼承，是楊學仁3人為楊三益之繼承人，業據其等具狀聲明承受訴訟，並提出除戶及現戶戶籍謄本、親屬系統表、原法院家事庭107年6月11日南院武家慈107司繼字第1606號通知書為憑（本院107年度重家上更二字第2號《下稱更二審》卷一第337至365頁），核與上開規定相符，應予准許。

　⒉楊三川於本件審理中之107年11月9日死亡，其繼承人為其配偶楊林見及子女楊裕印、楊裕廷、楊秋芬（下合稱楊林見4人），業據楊林見4人具狀聲明承受訴訟，並提出除戶及現戶戶籍謄本、繼承系統表為憑（本院105年度重家上更㈠字第1號《下稱更一審》卷二第63至81頁）；嗣楊林見4人再於107年12月12日協議分割楊三川之遺產，僅由楊裕印、楊裕廷（下合稱楊裕印2人）單獨或共同取得楊三川所繼承之楊新朝遺產並已辦畢遺產分割登記（如後述不爭執事項），楊林見、楊秋芬並未分割取得楊新朝之遺產，有申請土地登記資料及遺產分割協議書在卷可稽（本院卷三第431至471頁），是楊林見、楊秋芬已無承受訴訟之必要，並據其2人撤回聲明承受訴訟（本院卷五第283頁），核與上開規定相符，應予准許。

　⒊謝楊美部分：

　⑴謝楊美於本件審理中之109年11月29日死亡，其配偶謝國泰及子女謝金治先於其死亡，其繼承人為子女謝智文、謝智哲、謝旺財、郭謝智惠（下合稱謝智文4人），業據謝智文4人具狀聲明承受訴訟，並提出全戶戶籍謄本、繼承系統表為憑（最高法院110年度台上字第1545號卷第149、139至145頁），核與上開規定相符，應予准許。

　⑵郭謝智惠於本件審理中經法院裁定為受監護宣告人，並選定郭百訓為其監護人，於111年12月15日確定，有戶口名簿在卷可查（本院卷四第115頁），並經楊學仁具狀聲明郭謝智惠之法定代理人郭百訓承受訴訟（同卷第119至120頁），核與上開規定相符，應予准許。

三、按分割遺產之訴，是以繼承人全體請求法院裁判分割遺產之權利為訴訟標的，法院認原告請求分割遺產為有理由時，除符合民法第828條、第829條規定，經全體公同共有人同意，得僅就特定財產為分割外，應就全部遺產定其分割方法，至繼承人如就遺產內容或範圍有所爭執，要屬當事人之攻擊防禦方法，無涉訴之變更或追加，法院無庸另為准駁之諭知（最高法院111年度台上字第887號判決意旨參照）。查楊三益於原審請求就如附表二編號1至13所示楊新朝之遺產為分割，嗣於本院上訴審追加主張就如附表二編號14至17所示楊新朝之遺產（即楊新朝繼承其配偶郭金杯遺產部分）為分割（上訴審卷三第104、105頁）；楊學仁復於本院追加主張就如附表二編號18至21所示楊新朝之遺產（即楊新朝依原法院92年度訴字第1123號分割共有物確定判決《下稱前案分割共有物判決，本院卷三第151至175頁》取得部分）為分割（本院卷四第24頁），均核屬對被繼承人遺產範圍所主張攻擊防禦方法之補充，不涉及訴之追加，本院自毋庸為准駁之諭知。

四、楊裕廷、楊昆原、楊五丒、楊淑清、謝旺財、郭謝智惠，經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依楊學仁之聲請，由其一造辯論而為判決。

五、楊炆峯、楊政容，經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依楊裕印、楊靜心、謝智文、謝智哲之聲請，由其一造辯論而為判決。

六、楊三益於原審另起訴請求楊三川6人應返還其代墊辦理繼承登記費用部分，經原審判命如數給付，楊三川、楊靜心、楊昆原提起上訴；及楊學仁於原審另起訴請求楊三川6人應歸還其代墊遺產稅及其法定利息部分，經原審判決駁回此部分之訴，楊學仁提起上訴，嗣於上訴審審理中，楊三川、楊靜心、楊昆原及楊學仁分別撤回就上開部分之上訴（上訴審卷三第155頁反面、第163至164頁），原審關於此部分判決均已確定，非本件審理範圍。

貳、實體方面：

一、被上訴人楊學仁3人主張：

　㈠本件被繼承人楊新朝於97年10月23日死亡，其配偶楊郭金杯及三子楊三全先於其死亡，其繼承人為長子楊三益、次子楊三川、四子楊五丒、長女謝楊美及孫子女（即楊三全之子女）楊靜心、楊淑清、楊昆原（下合稱楊靜心3人）。嗣楊三益、楊三川、謝楊美均於本件訴訟期間死亡，並分別由伊等、楊林見4人、謝智文4人繼承。上開各繼承人之應繼分比例如附表三所示。楊新朝死亡後，遺有如附表二編號1至17所示遺產（編號1至13為原審起訴主張部分；編號14至17，即楊新朝繼承其配偶郭金杯遺產部分，為上訴審追加主張部分）。楊新朝雖曾於89年2月3日在張天良律師事務所，由楊學仁、張天良、楊淑如為見證人，由許世烜律師代筆作成遺囑（下稱89年2月3日遺囑），但該遺囑代筆人許世烜非見證人，且楊學仁不得為見證人，故該遺囑不具代筆遺囑之法定要式，應為無效。其後楊新朝立有如附表一所示3份代筆遺囑（下稱系爭遺囑）：⒈於89年4月20日在公道法律事務所（下稱公道事務所），委請王相懿為代筆人及見證人，並指定蕭琇薰、林麗雲（後改名林惠羽，下稱林麗雲，合稱蕭琇薰2人）為見證人，由其口述遺囑意旨，並由王相懿筆記、宣讀、講解，經其認可後，記明年、月、日及姓名並同行簽名，而立有如附表一編號1所示之代筆遺囑（下稱第一份遺囑），楊新朝當時為有意思能力之人，該遺囑符合代筆遺囑之法定要式，自屬合法有效。⒉於同年7月1日在公道事務所，在第一份遺囑後增列附記內容如附表一編號2所示（下稱第二份遺囑），惟因該遺囑未踐行宣讀、講解程序，亦未記明年、月、日，不具代筆遺囑之法定要式，應為無效。⒊於同年12月20日在公道事務所，委請王相懿為代筆人及見證人，並指定蕭琇薰2人為見證人，立有如附表一編號3所示之代筆遺囑補充書（下稱第三份遺囑），其上記載：「關於第一份遺囑中保存登記之建物所有權人，其中⑴謝楊美、楊靜女、楊昆原必須放棄繼承自楊郭金杯之全部遺產，並且同意①○○鄉（後改制○○區）○○段（下略）0000號所有權全部歸楊五丒。②0000-0號所有權全部歸楊三川。③0000-0號所有權全部歸楊三益。④0000-0號所有權全部歸楊三益、楊三川、楊五丒共有，並辦妥相關手續及用印完備（下稱A行為）後，楊三益才能把保存登記建物之基地登記給他們。⑵楊三川必須放棄0000號、0000-0號之繼承權（下稱B行為）；楊裕印須歸還楊新朝代償還的借款新臺幣（下同）689,816元給楊三益代收作為處理後事之費用（下稱C行為），如此才能將楊裕印保存登記建物之基地登記給他。⑶楊五丒必須放棄0000-0號、0000-0號繼承權（下稱D行為），才能將楊淑貞（楊五丒之女）保存登記建物之基地登記給她。⑷楊淑清在0000號上之建物雖未辦保存登記，也必須放棄繼承自楊郭金杯之全部遺產（下稱E行為），才能將該建物之基地登記給她。⑸○○鄉（下略）○○村0鄰000、000、000號的房子已賣給張淑媛，○○村000號建物基地與旁邊空地共234平方公尺也賣給楊學仁，所以楊三益必須把○○村000號建物基地與旁邊空地共234平方公尺登記給楊學仁（下稱F行為）。」等語。則楊新朝已就繼承自楊郭金杯遺產訂明分割方法，即0000、0000-0、0000-0地號土地分別分歸楊五丒、楊三川、楊三益；0000-0地號土地分歸楊三益、楊三川、楊五丒共同取得。又第一份遺囑原有4份，1份由王相懿留存，3份交予楊新朝自行留存，嗣楊新朝死亡後，王相懿始將其所持之第1份遺囑原本交予楊學仁，並由楊三益據以起訴；嗣於更一審因上訴人質疑，經楊三益翻找楊新朝遺物，始再找出其他原本提出附卷，楊三益並無故意隱匿遺囑之情。卷附第一份遺囑，其中第8行「其」字有更改及於末尾增記第二份遺囑之文句等部分，或係因筆誤所致，或係增加之文句與原遺囑內容未有牴觸，依民法第1220條規定並不影響遺囑效力，是楊三益、楊學仁並未有破毀、塗銷或記明廢棄遺囑之行為。楊新朝之遺產於繼承人間並無不分割協議，亦無依法律規定不能分割之情形，伊等自得請求依有效之楊新朝遺囑分割其遺產等語。

　㈡楊學仁並主張：楊三益之繼承人即伊與楊炆峯、楊政容已依協議分割內容取得楊三益所繼承楊新朝之遺產；楊三川之繼承人即楊林見4人則依協議分割僅由楊裕印2人取得楊三川所繼承楊新朝之遺產；謝楊美之繼承人即謝智文4人亦已依協議分割內容取得謝楊美所繼承楊新朝之遺產，本件關於楊三益、楊三川、謝楊美分得部分應再依各該協議分割內容分配遺產。楊新朝另遺有如附表二編號18至21所示遺產（於本院追加主張部分），即楊新朝依前案分割共有物判決取得部分，亦應列入本件遺產範圍。第三份遺囑形式上雖記載謝楊美、楊靜心、楊昆原須為A行為；楊三川須為B行為；楊五丒須為D行為；楊淑清須為E行為，惟上開各行為係取決於楊新朝之意思，毋須再取得謝楊美等人之放棄、同意，此一解除條件屬表見條件之不能條件，應視為無條件。該遺囑記載楊裕印須為C行為，楊三益始將其依第一份遺囑繼承取得之0000地號土地，其中楊裕印所有保存登記建物之基地移轉登記予楊裕印，屬於附停止條件之法律行為，自屬合法。該遺囑記載楊三益須為F行為，係以楊三益之意思表示為要素之法律行為，惟因楊新朝無從以其遺囑為該意思表示，應認無效。至於該遺囑記載現金部分之指定分割方法，因楊新朝之遺產並無現金，自毋庸審酌。又如認第三份遺囑無涉0000、0000-0、0000-0、0000-0地號土地之分割方法，同意不採該遺囑已就上開4筆土地指定分割方法之分割方案。是本件應依第一份遺囑分割楊新朝之遺產，至於該遺囑未提及之遺產，則應按各繼承人之應繼分比例分割，其中楊三益、楊三川、謝楊美分得部分應再依其等繼承人之協議分割內容分配遺產。依上開方法分割，楊三川、謝楊美、楊靜心3人分別有如附表十所示特留分受侵害之情形，並經楊三川、謝楊美之繼承人及楊靜心3人主張行使扣減權，故於楊三益、楊五丒依第一份遺囑分得之土地即○○段0000（楊五丒取得）、0000、0000（楊三益取得）、0000、0000（2人各取得2分之1權利）地號土地，計算本件特留分扣減之比例如附表十一所示，爰請求就兩造公同共有如附表二所示楊新朝之遺產，應依如附表十二所示分割方法分割。並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉兩造就被繼承人楊新朝所遺如附表二所示之遺產，應依如附表十二所示分割方法分割。

　㈢楊炆峯、楊政容並主張：如認第一、三份遺囑有效，致侵害楊裕印2人、謝智文4人、楊靜心3人之特留分時，同意就0000、0000、0000、0000、0000地號等5筆土地為扣減等語。

二、上訴人部分：

　㈠楊裕印2人則以：89年2月3日遺囑載明許世烜律師為代筆人，並未記載其為見證人，故從形式上觀之，其並非見證人兼代筆人，該遺囑與代筆遺囑之法定要件不符，而為無效，本件遺產分割與該遺囑無關，業經兩造確認。兩造公同共有如附表二所示遺產，雖經楊新朝立有系爭遺囑就部分遺產定有分割方法，惟第二份遺囑未踐行宣讀、講解程序，亦未記明年、月、日，應屬無效；第一份遺囑係由公道事務所之王相懿指定行政助理蕭琇薰2人為見證人，並非楊新朝指定，亦未得其同意，顯與法定要件不符，應屬無效，第一份遺囑既為無效，其後二次補充遺囑即第二、三份遺囑，亦失所附麗，應全部無效。本件卷內先後出現4份遺囑，前後時間不到1年，當時被繼承人已逾90歲高齡，數次遺囑內容一再修正致有利於楊三益，或同樣之分配內容再對其他繼承人附加負擔之條件，且第二份遺囑係在第一份遺囑末尾附加文字，卻未符合遺囑之宣讀等製作要件，可見本件相關遺囑製作之程序不完備，所有過程均係楊三益及楊學仁主導決定，被繼承人僅係被動被帶至現場，對於遺囑製作之見證流程及內容均難認有所認識、了解。故楊學仁3人主張本件應依第一份遺囑分割遺產，應無可採。本件應依兩造應繼分比例及分割協議內容分配遺產，如認遺囑有效，則主張行使特留分扣減權等語，資為抗辯。楊裕印並上訴聲明：⒈原判決關於主文第1項及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，兩造公同共有被繼承人楊新朝所遺之遺產由兩造依應繼分比例及協議分割內容分配。

　㈡楊靜心則以：89年2月3日遺囑上列名之見證人為楊學仁、張天良、楊淑如，而楊學仁為楊新朝之孫，不得為遺囑見證人，則見證人僅剩2人，不符代筆遺囑之法定要件，該遺囑自屬無效。被上訴人起訴時提出王相懿交予楊學仁之第一、三份遺囑請求依其内容分割遺產，惟楊新朝去世前均由楊三益、楊學仁父子負責照顧，衡情代筆遺囑製作後交予楊新朝之另3份遺囑應由其等保管，縱由楊新朝自行保管，於楊新朝去世後並非不能找出，但楊三益於起訴時卻未能提出，以明本件並無民法第1222條規定視為撤回遺囑之情事，自難認系爭遺囑於楊新朝死亡時有效存在。再依楊新朝於第一份遺囑簽名之日期為89年4月20日，其當時已91歲，且自88年起腦部即開始逐漸萎縮，並出現老年記憶障礙、間歇性意思表示能力障礙等症狀，在89年2月16日至2月24日，因病曾至臺南市立醫院就醫住院，住院期間腦部電腦斷層發現大腦萎縮及陳舊性腦梗塞，腦波發現皮質功能異常，且不太有治癒之可能，改善之機會相當低，對日常生活、語言、記憶會有程度不等之影響，其顯已因上開病症致影響其正常為意思表示之能力，自無成立代筆遺囑之意思能力，且楊新朝當時視力應已明顯退化，在未得他人之幫助下，能否清楚看見土地謄本記載如何及陳述欲分配情形，亦非無疑，是證人王相懿、蕭琇薰、林麗雲（下合稱王相懿3人）證稱楊新朝未經他人幫助，均係自己表示哪筆土地要歸誰云云，自不足採。另觀之第一、三份遺囑，楊新朝之繼承人均須負擔相當義務或放棄權利後，始能取得楊新朝之遺產；楊三益所負義務，則係為F行為，其方能取得楊新朝之遺產，惟楊學仁、張淑媛為楊三益之子及媳婦，且楊新朝遺留之現金均留予楊三益及楊學仁作為喪葬費用之用，上開遺囑分配條件均有利於楊三益、楊學仁，雙方所負之權利義務明顯不相當，上開遺囑顯非出於楊新朝之自由意志所為，故第一、三份遺囑均屬無效。又縱認楊新朝有成立代筆遺囑之意思能力，然第一、三份遺囑之3位見證人中蕭琇薰2人均非楊新朝指定，而係由王相懿所指定，亦不符代筆遺囑法定要件而無效。且第三份遺囑中所要求之事項，均非屬楊新朝之權利內容，或是以不能之標的為其內容，該遺囑應屬無效。另第一、三份遺囑關於0000地號土地部分，因未經解除套繪管制，依法不得辦理分割，此部分遺囑內容既無法履行，應屬無效。是兩造應依應繼分分割楊新朝之遺產。又縱認第一、三份遺囑內容，除0000地號土地之分割方法外，均為有效，但已明顯侵害伊之特留分，爰依法行使扣減權，並請求依伊之特留分比例，與其他繼承人共同繼承楊新朝所遺留之土地。另楊三益起訴時，與其子楊學仁共同隱匿第二份遺囑，先稱楊新朝之遺囑除由王相懿所保留者外，均未發現其他遺囑，遲至更一審始提出所謂楊新朝留存之第一份遺囑原本，之後再主張尚有第二份遺囑，伊始知該遺囑之存在，則依民法第1145條第1項第4款規定，楊三益應已喪失繼承權，應由楊三益之直系血親即楊學仁3人代位繼承等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決關於主文第1項及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，兩造公同共有被繼承人楊新朝所遺之遺產由兩造依應繼分比例及協議分割內容分配。

　㈢楊淑清、楊昆原於本院未到庭，據其等提出之書狀則以：依第一份遺囑記載「以上意旨由楊新朝本人授意，王相懿代筆」，而所謂授意與口述不同，故該遺囑未由遺囑人口述遺囑意旨，應屬無效。又依蕭琇薰2人於原審之證言，其2人擔任第一份遺囑之見證人係王相懿要求，並非楊新朝指定，且王相懿3人於原審均未證述王相懿指定見證人乙節曾得楊新朝同意，足見該遺囑之見證人之指定，並非楊新朝親自指定，亦未得其同意，且王相懿3人於原審對於訂立遺囑之過程大多以忘記了回覆，卻於6年餘後之更一審全部回復記憶，同指就蕭琇薰2人擔任見證人乙事，有問過楊新朝且經過其同意云云，該證詞實難採信。參以王相懿3人為該遺囑之見證人，與該遺囑是否有效具有密切關係，且其等所任職之公道事務所擔任本件原審原告之訴訟代理人，其等必竭力證述該遺囑有效，不可能為不利於己之證述。又王相懿為公道事務所主任，對於蕭琇薰2人之工作有指揮監督之權，故由王相懿代筆之遺囑，類推民法第1198條第5款規定，蕭琇薰2人應不得為見證人。第二份遺囑未踐行宣讀、講解程序，亦未記明年、月、日，不符合民法第1194條之規定，應屬無效。第三份遺囑要求楊昆原、楊淑清須分別為A、E行為，才能將伊等建物之基地登記給伊等，惟放棄乃表意人將其內心期望發生一定法律效果之意思，應由當事人以意思表示為之，伊等是否放棄繼承自楊郭金杯之全部遺產，無從由楊新朝以其遺囑為意思表示，故第三份遺囑此部分係以不能之給付為遺囑之客體，應類推適用民法第246條第1項之規定，此部分遺囑應屬無效。是系爭遺囑均屬無效。又縱認第一、三份遺囑有效，伊等亦不同意被上訴人所提之分割方法，因楊淑清在0000地號土地有○○000○0號房屋，該屋前面為0000地號土地，出入須經過0000地號土地，該土地平時即作為道路使用，且面積僅2平方公尺，楊五丒就該土地亦無任何使用關係，故0000地號土地應分給楊淑清。又楊新朝之遺產中最有價值之土地即0000地號土地，其上有12棟房屋，分別為楊學仁、楊靜心、楊淑清、楊裕印、楊五丒、謝楊美等人所有，楊淑清蓋屋時有得到土地所有人楊新朝之同意，可見楊新朝也有將來過世後將該土地分給楊淑清之意思，該土地自應按繼承人之應繼分比例分配，被上訴人所提之分割方法將該土地只分給楊學仁，顯非公平。伊等特留分如受有侵害，均主張行使扣減權等語。

　㈣謝智文4人則以：本件楊新朝所立遺囑，共有89年2月3日遺囑及如附表一所示系爭遺囑等4份，均是由楊學仁帶楊新朝前往律師事務所作成，依遺囑內容最大受益人亦是楊學仁，以楊新朝為90歲又罹病之高齡長者，怎會在如此短時間內密集作出如此多份遺囑，上開遺囑是否出於其自由意志所為，自應從嚴審酌。89年2月3日遺囑載明許世烜律師為代筆人，並未記載其為見證人，故從形式上觀之，其並非見證人兼代筆人，該遺囑與代筆遺囑之法定要件不符，而為無效。第一份遺囑，記載見證人為王相懿3人，惟蕭琇薰2人於原審證述是依王相懿要求而為代筆遺囑之見證人，顯與民法第1194條規定代筆遺囑由遺囑人指定3人以上之見證人之要件不符，且王相懿3人均為原審原告訴訟代理人事務所人員，其等所證述遺囑作成過程難免偏頗，就該遺囑之作成，蕭琇薰2人是否全程在場見聞、遺囑內容是否確由楊新朝以言語口述遺囑意旨所作成，仍屬有疑，應認第一份遺囑因未符合法定要件而為無效。第三份遺囑，為第一份遺囑之補充，且同為王相懿所代筆，見證人亦同為王相懿3人，參以蕭琇薰2人於原審證述是依王相懿要求而為遺囑見證人之情形，則蕭琇薰2人於該遺囑擔任見證人必是沿續先前第一份遺囑之情形而來，亦即見證人並非遺囑人所指定，故該遺囑亦未符合法定要件而為無效。再依楊新朝有陳舊性腦梗塞、大腦萎縮等病症，及臺南市立醫院函覆稱治癒不太可能，改善的機會也相當低，對日常生活、語言、記憶會有程度不等之影響等語，其在此病況下應無能力以言語口述如此繁雜之遺囑内容，系爭遺囑顯非楊新朝以言語口述遺囑意旨作成，故第三份遺囑亦有未符合法定要件之情形，亦為無效。又楊新朝之遺產中0000地號土地屬農牧用地，已申請興建農舍，未經解除套繪管制不得辦理分割，則第一、三份遺囑均有不能給付之情事，亦為無效，是被上訴人主張依上開遺囑為遺產分割，確不可採。另謝楊美與楊新朝於94年1月13日立有「雙方合意書」（下稱94年合意書），約定楊新朝同意將0000地號土地「約1,000平方公尺面積之土地」無條件贈與謝楊美，該合意書係楊新朝出於自由意願與謝楊美所簽訂而為合法有效，故楊新朝依該合意書而負有遺產債務。系爭遺囑均為無效，楊新朝之遺產應按各繼承人之應繼分分配，並按應有部分比例保持共有，如認遺囑有效，則主張行使特留分扣減權等語，資為抗辯。謝智文、謝智哲並上訴聲明：⒈原判決關於主文第1項及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，兩造公同共有被繼承人楊新朝所遺之遺產由兩造依應繼分比例及協議分割內容分配。

　㈤楊五丒於本院未到庭，據其於原審具狀及到庭之陳述則以：若楊三益起訴所提出之遺囑為真正，其於楊新朝死亡後，即可拿出遺囑，為何還要聲請調解及提起訴訟，且依第三份遺囑内容記載伊要為D行為，才能將楊淑貞取得建物之基地登記給她，並提及其中一筆遺產賣給誰，伊對此均不清楚，故懷疑遺囑之真正。若第三份遺囑為真正，伊同意放棄0000-0、0000-0地號土地之繼承權。又0000地號土地已經贈與謝楊美、楊靜心3人、楊裕印2人、楊淑貞、楊主安等人，不能列入楊新朝之遺產，其餘楊新朝之遺產應按應繼分比例分割等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執事項（下列事項經楊學仁、楊裕印、楊靜心、謝智文、謝智哲到庭不爭執，而其餘當事人已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依家事事件法第10條第2項前段準用民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，應視同自認）：

　㈠楊新朝（民國前0年0月0日生）於97年10月23日死亡，其配偶楊郭金杯（0年0月00日生）已於88年5月25日死亡。楊三益為其長子、楊三川為次子、楊五丒為四子、謝楊美為長女，均有繼承權；楊三全為三子，於55年2月14日死亡，其子女楊靜心3人，代位繼承人楊三全之應繼分（原審調卷第17至26頁戶籍謄本、訴卷一第31至32頁除戶謄本、繼承系統表）。楊三益、楊三川、謝楊美均於本件訴訟期間死亡，楊三益由楊學仁3人繼承；楊三川由楊林見4人繼承，嗣再經其等協議分割楊三川所繼承楊新朝之遺產，僅由楊裕印2人繼承（詳後述第項）；謝楊美由謝智文4人繼承。各繼承人應繼分比例如附表三所示。

　㈡楊新朝遺有附表二編號1至13所示遺產；及編號14至17所示遺產（即楊三益於上訴審追加主張楊新朝繼承楊郭金杯遺產部分，均為公同共有全部，應繼分各6分之1）。另楊新朝（應繼分為7分之1）與楊陳蘭等37人（即楊臨之繼承人）共同繼承楊臨就0000地號土地應有部分30分之2，經前案分割共有物判決分割0000地號土地，該判決附圖編號B部分分歸楊新朝等37人取得並保持公同共有，編號D、E、F部分分歸該案之兩造按原應有部分比例保持共有取得，於97年2月17日確定，於99年11月1日為判決共有物分割之登記，上開編號B部分經登記為0000-0地號土地，由楊新朝等楊臨繼承人公同共有全部；編號D、E、F部分經登記為0000-0、0000-0、0000-0地號土地，並均由楊新朝等楊臨繼承人公同共有應有部分30分之2，故附表二編號18至21（即楊學仁於本院追加主張部分）：0000-0地號土地公同共有全部（楊新朝應繼分7分之1）；及0000-0、0000-0、0000-0地號土地公同共有應有部分30分之2（楊新朝應繼分7之1），亦均為楊新朝之遺產。

　㈢楊新朝先於89年2月3日在張天良律師事務所，由楊學仁、張天良、楊淑如為見證人，由許世烜律師代筆作成遺囑（即89年2月3日遺囑），將其所有0000、0000、0000地號土地、均持分全部及0000、0000地號土地、均持分31分之19，依該遺囑所示比例分配予楊三益、楊三川、楊五丒、謝楊美、楊靜女3人（原審訴卷四第141至145頁）。兩造均不爭執此遺囑之代筆人許世烜律師非見證人，楊學仁不得為見證人，故不具代筆遺囑之法定要式，應為無效，兩造均不主張依此遺囑分割遺產。

　㈣楊新朝於89年4月20日在公道法律事務所，經王相懿作成第二次代筆遺囑（即第一份遺囑），其內容如附表一編號1所示（原審訴卷一第33頁）。該遺囑所載見證人為王相懿3人（上訴人爭執遺囑效力）。

　㈤楊新朝於89年7月1日於公道事務所在第一份遺囑之其中一份增列3行（即第二份遺囑），其內容如附表一編號2所示（更一審卷第229頁）。兩造不爭執第二份遺囑未踐行宣讀、講解程序，亦未記明年、月、日，不具代筆遺囑之法定要式，應為無效。

　㈥楊新朝於89年12月20日書立「代筆遺囑補充書」（即第三份遺囑，其內容如附表一編號3所示（原審訴卷一第34至35頁）。

　㈦楊靜心、楊昆原、楊淑清前對楊三益、楊三川、楊五丒、謝楊美起訴請求其等應將0000地號土地辦理所有權移轉登記予楊靜心、楊昆原、楊淑清應有部分各3165分之927、3165分之927、3165分之97，經原法院99年度重訴字第22號判決駁回上開請求，楊靜心、楊昆原不服提起上訴，楊淑清敗訴部分未聲明不服而確定，嗣經本院於101年10月9日以100年度重上字第67號判決楊靜心、楊昆原勝訴，楊三益不服提起上訴，經最高法院於102年9月18日以102年度台上字第1750號裁定駁回其上訴確定（上訴審卷二第217至223頁）。

　㈧楊淑清另對楊靜心、楊昆原、楊三益、楊三川、楊五丒、謝楊美起訴請求其等應將0000地號土地應有部分3165分之97移轉登記予楊淑清，經原法院於102年5月14日以101年度訴字第1540號判決為楊淑清勝訴之判決，楊三益不服提起上訴，經本院以102年度上易字第169號受理，嗣經楊三益撤回上訴而確定（上訴審卷三第64至75頁）。

　㈨兩造不爭執宏宇不動產估價師事務所108年9月10日宏宇估南字第1080910號函所附鑑價報告之鑑價結果，同意作為附表二編號1至17之遺產價額（更二審卷二第411頁、卷三第7至8、109頁）；就附表二編號18至21之遺產同意以公告現值計算其價額。

　㈩兩造不爭執楊新朝生前贈與部分（即更二審判決附表五及楊靜心3人上開第㈦、㈧項部分）均不符合歸扣要件，故均不應列入本件遺產分配。

　楊三川之繼承人楊林見4人已協議分割楊三川所繼承楊新朝之遺產，就附表二編號1至3、8、9部分，由楊裕印單獨取得；就編號10部分，由楊裕廷單獨取得；就編號4至7、11至21部分，由楊裕印2人共同取得（本院卷三第435至439頁）。

　楊三益之繼承人楊學仁3人已協議分割楊三益所繼承楊新朝之遺產，就附表二編號1至3、12、14至16部分，由楊炆峯、楊政容共同取得；就編號4至10、18、21部分，由楊學仁單獨取得；就編號11、17、19、20部分，由楊學仁3人共同取得（本院卷三第371至373頁）。另就附表二編號13部分，因未經楊三益繼承人協議分割，故仍由楊學仁3人依應繼分共同取得。

　謝楊美之繼承人謝智文4人已協議分割謝楊美所繼承楊新朝之遺產，就附表二編號1至8、10、12、14至20部分，由謝智文單獨取得；就編號9、11部分由謝智文、謝智哲、謝旺財共同取得；就編號21部分，由郭謝智惠單獨取得（本院卷三第481至483頁）。另就附表二編號13部分，謝楊美繼承人之補充分割協議（本院卷四第237頁）雖將該建物分歸謝智文單獨取得，但因郭謝智惠係受監護宣告人，該協議違反民法第1113條準用同法第1101條第2項第1款規定，不生效力，故該建物仍由謝楊美之全體繼承人即謝智文4人依應繼分共同取得。

　兩造同意就楊新朝之遺產中附表二編號14至21所示遺產，依兩造應繼分及上開第至項楊三益、楊三川、謝楊美繼承人之協議分割。

　楊裕印已履行第三份遺囑中所記載「歸還楊新朝代償的借款689,816元給楊三益代收作為處理後事之費用」。

　第一、三份遺囑所記載之0000地號土地為農牧用地，其上有核准興建之農舍存在，目前尚未解除套繪管制，依法不得分割為數宗土地（本院卷四第135至139、193 至197、199至208、209至219頁）。

四、本院之判斷：

　㈠依兩造不爭執事項㈠、㈡所示，本件被繼承人楊新朝於97年10月23日死亡，其配偶楊郭金杯及三子楊三全先於其死亡，其繼承人為其長子楊三益、次子楊三川、四子楊五丒、長女謝楊美及孫子女楊靜心3人（楊三全之子女，代位繼承其應繼分），嗣楊三益、楊三川、謝楊美均於本件訴訟期間死亡，楊三益由楊學仁3人繼承；楊三川由楊林見4人繼承，嗣再經其等協議分割楊三川所繼承楊新朝之遺產，僅由楊裕印2人繼承；謝楊美由謝智文4人繼承。上開各繼承人應繼分比例如附表三所示。又楊新朝遺有如附表二所示遺產（其中編號14至17部分，為楊新朝繼承楊郭金杯遺產部分，均為公同共有全部，應繼分各6分之1；編號18至21部分，為楊新朝《為楊臨繼承人，應繼分7分之1》依前案分割共有物判決取得部分，編號18部分為公同共有全部，編號19至21部分為公同共有應有部分30分之2）。又楊新朝生前贈與繼承人財產部分，即更二審判決附表五及楊靜心3人上開不爭執事項第㈦、㈧項部分，均無證據證明符合民法第1173條規定之「因結婚、分居、營業」而受贈與之要件，均不符合歸扣要件，均不應列入本件遺產分配，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈩）。

　㈡按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。繼承人及其配偶或其直系血親，不得為遺囑見證人。民法第1194條、第1198條第3款分別定有明文。又代筆遺囑未依民法第1194條之法定方式製作者，自屬無效（最高法院81年度台上字第484號判決意旨參照）。次按民法第1187條規定：遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。而自由處分財產之情形，非僅限於遺贈，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，亦屬之（最高法院107年度台上字第2119號判決意旨參照）。又遺囑所定遺贈，附有停止條件者，自條件成就時，發生效力。前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回，民法第1200條、第1220條亦分別定有明文。查本件被上訴人所提出內容不同之楊新朝代筆遺囑，依立遺囑之時間先後共有4份，即89年2月3日遺囑（原審訴卷四第141至145頁）及如附表一所示第一、二、三份遺囑（原審訴卷一第33頁、本院更一審卷第229頁、原審訴卷一第34至35頁），茲就各該遺囑效力分述如下：

　⒈觀之89年2月3日遺囑，係由楊學仁、張天良、楊淑如為見證人，由許世烜律師代筆作成之遺囑，依該遺囑已列有上開3名見證人，且未載明代筆人許世烜為見證人，可認楊新朝當時並未指定或同意許世烜為該遺囑之見證人，自不能因其代筆該遺囑而全程在場，即認其具有見證人之身分，而楊學仁為楊新朝繼承人楊三益之直系血親，依民法第1198條第3款規定不得為遺囑見證人，是該遺囑因楊新朝所指定之見證人3人中有1人不符合資格，已不符合民法第1194條代筆遺囑之法定要式，故該遺囑應為無效。且兩造亦不爭執該遺囑因有上開情事而為無效（兩造不爭執事項㈢），且均不主張依該遺囑分割本件遺產，合先敘明。

　⒉關於上訴人質疑附表一所示第一、二、三份遺囑真正，及楊靜心主張楊三益、楊學仁隱匿楊新朝遺囑，依民法第1145條第1項第4款規定，楊三益應已喪失繼承權等節。按偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第4款定有明文。經查：

　⑴楊三益提起本件訴訟時，提出其向公道事務所索取留存在該所之第一份遺囑1份（下稱第一份遺囑①，原審訴卷一第33頁）及第三份遺囑（同卷第34頁），觀之第一份遺囑①，係以十行紙書寫後再影印，3位見證人欄下分別有王相懿3人之簽名、印文、立遺囑人欄下有楊新朝之簽名、指印，其中第8行第7字「其」字旁有楊新朝之指印及王相懿印文各1枚、下方緊接有蕭琇薰印文1枚、林麗雲不同之印文2枚，惟第8行上面則無任何註記。嗣經楊三益於更一審提出另3份第一份遺囑（下稱第一份遺囑②、③、④，更一審證物袋），其中第一份遺囑②於書寫後影印、蓋指印、印文、簽名等情形均同第一份遺囑①；第一份遺囑③，係以十行紙書寫後再影印，3位見證人欄下分別有王相懿3人之簽名、印文、立遺囑人欄下有楊新朝之簽名、指印，與第一份遺囑①相同，惟其中第8行第7字「其」字旁並無王相懿3人之印文及楊新朝之指印；第一份遺囑④，係以十行紙書寫之原本，3位見證人欄下分別有王相懿3人之簽名、印文、立遺囑人欄下有楊新朝之簽名、指印，其中第8行第7字「其」字上有王相懿印文1枚、下方緊接有蕭琇薰印文1枚、林麗雲不同之印文2枚，該「其」字有以修正液修正後再書寫之痕跡，第8行上面並註明「改一字」，旁有楊新朝指印1枚，且該遺囑於中華民國89年4月20日之記載後再附記第二份遺囑內容，此為第一份遺囑①、②、③所無之記載。可見第一份遺囑④為最初書寫製作之原本，第一份遺囑①、②、③均係以此影印而來，但此4份均有經楊新朝簽名、按指印及王相懿3人簽名、蓋章，僅於修改處有上述不同情形之註記或未經註記，且第一份遺囑④之原本始有完整之修改註記，並於89年7月1日再經附記第二份遺囑內容，是本件關於第一份遺囑自應以上開原本為依據。

　⑵楊學仁3人主張：第一份遺囑原有4份，1份由王相懿留存，3份交予楊新朝自行留存，嗣楊新朝死亡後，王相懿始將其所持之第1份遺囑原本交予楊學仁，並由楊三益據以起訴，嗣於更一審因上訴人質疑，經楊三益翻找楊新朝遺物，始再找出其他原本並提出附卷等語，經核與證人即系爭遺囑之代筆人王相懿於原審證述：楊新朝由楊學仁陪同於89年4月20日來公道事務所委任我做代筆遺囑，此份代筆遺囑是我寫的。楊新朝、楊學仁89年12月還有來寫一份補充代筆遺囑。本件代筆遺囑的正本有4份，當時我自己留1份，其他3份都是交給楊新朝，因為楊學仁跟我說楊新朝已過世，他要去辦理遺產稅的事情，來向我要遺囑正本，所以我把自己保留的那份給楊學仁等語相符（原審訴卷三第440至443頁反面）；及於更一審證述：遺囑中記載89年7月1日等文句，是89年7月1日楊新朝來說要補裡面的內容，要我補填上去，我記得是在我給楊新朝的原本增添，事務所留存的沒有增添。89年4月20日遺囑，我保留1份，楊新朝保留3份，楊新朝死亡後，楊學仁來拿遺囑，應該不是交最原始版的，我是把我手中保留的給他，不記得有無提醒他7月1日楊新朝還有訂其他土地內容。89年4月20日遺囑原稿因為寫錯字，所以我用修正液修改，影印之後看不出來，所以原稿有請大家簽名蓋章，影印的沒有，立遺囑人在其上有蓋手印，忘記為何林麗雲會蓋兩次不同的印章等語（更一審卷第288至294頁）相符，並可合理解釋為何有前述不同版本之第一份遺囑。又關於卷附第一份遺囑，其中3份之第8行第7字「其」字修改處下方蓋有該遺囑所載見證人林麗雲不同之印文2枚乙節，則據證人林麗雲於更一審證稱：遺囑第8行修改的地方蓋的兩個章都是我的，是我親自蓋用的，我有兩顆章，一顆是事務所幫客人申請戶政資料所用，另一顆隸書是我專用於提存款的章，我忘記為何會蓋兩顆章，我的章不會交給別人等語（更一審卷第295至299頁）。依上可認，卷附之第一份遺囑雖共有4份（其中1份附記第二份遺囑內容），另有第三份遺囑1份，但並無證據證明楊三益、楊學仁有何故意偽造、變造、隱匿或湮滅遺囑之情事，各該遺囑應屬真正，本件亦不符合喪失繼承權之要件。

　⒊再就系爭遺囑之內容觀察，第一份遺囑（附表一編號1）係就如附表二編號10、11、5、8、9部分土地指定遺產分割方法，並就其中取得0000地號土地（附表二編號9）之繼承人附加負擔，暨就該負擔之履行附有停止條件，即所載「0000號土地由長子（楊三益）繼承登記後，再將該地上有保存登記之建物基地登記給建物所有權人，但各該建物所有人應負擔全部之各項稅捐、規費、代書費等，並先繳給長子後，長子才有義務辦理（為附有停止條件之負擔）。各該建物基地分割後其餘之土地仍歸長子所有」等內容。上開分割方法之指定及附加附有停止條件之負擔，均屬遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處遺產之體現。第二份遺囑係在第一份遺囑後增列附記內容如附表一編號2所示，而就第一份遺囑所未提及之附表二編號17、16、14、15部分土地另指定遺產分割方法。第三份遺囑（附表一編號3）則係就第一份遺囑所記載之0000地號土地上建物基地之履行負擔，再補增停止條件內容，即第一份遺囑中保存登記之各建物所有權人，其中⑴謝楊美、楊靜女、楊昆原如為A行為，楊三益即應將上開3人之建物基地登記予其等；⑵楊三川如為B行為，及楊裕印如為C行為，楊三益即應將楊裕印之建物基地登記予楊裕印；⑶楊五丒如為D行為，楊三益即應將楊淑貞之建物基地登記予楊淑貞；⑷楊淑清如為E行為，楊三益即應將楊淑清之建物基地登記予楊淑清（上開A至E行為均屬負擔之停止條件）；至⑸楊三益應為F行為，即將○○村000號建物基地與旁邊空地共234平方公尺登記給楊學仁之負擔，則未附停止條件；另增加關於其現金遺產之分割方法（惟本件遺產並無現金，此部分內容自毋庸審酌）。則附表一所示三份遺囑製作日期固有先後，其內容並無相牴觸者，即無前遺囑視為撤回之情，是第二、三份遺囑應有補充第一份遺囑之性質。惟第二份遺囑，自形式上觀之，並未踐行宣讀、講解程序，亦未記明年、月、日，不具代筆遺囑之法定要式，應為無效，此亦為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈤）。

　⒋第一、三份遺囑係楊新朝先後於89年4月20日、同年12月20日，均在公道事務所，由王相懿代筆所作成之代筆遺囑，且其上所載見證人均為王相懿3人（兩造不爭執事項㈣、㈥）。上訴人主張楊新朝為第一、三份遺囑時，欠缺意思能力，亦不能證明遺囑內容為其真意乙節。經查：

　⑴依臺南市立醫院94年9月10日開立之楊新朝診斷證明書（原審訴卷四第115頁），雖記載其罹患「老年記憶障礙」，惟此並不足以證明楊新朝在89年間訂立第一、三份遺囑時已無意思表示能力。再經該醫院①函覆原審稱：病患楊新朝曾於89年2月16日至2月24日住院，住院期間腦部電腦斷層發現大腦萎縮及陳舊性腦梗塞，腦波發現皮質功能異常。出院後，門診期間仍可陳述不舒服之症狀，是否有間歇性意思表示能力障礙則不可知等語；及②函覆上訴審稱：89年2月16日至2月24日住院期間上開病症，以其91歲高齡不太有治癒之可能，改善之機會也相當低。對日常生活、語言、記憶會有程度不等之影響，能否記憶其所有5筆土地上各子女占有之詳細情況，並為分配，應依當時情況而定，尚難判斷等語，有該醫院99年11月3日南市醫字第0990000870號函、100年8月12日南市醫字第1000000543號函在卷可稽（原審訴卷四第158頁、上訴審卷第169至170頁）。則楊新朝於89年2月16日至2月24日住院期間雖有上開腦部病症，並不當然可以認定其出院後於同年4月20日、12月20日立第一、三份遺囑時為無意思能力之人。

　⑵參以證人王相懿於原審證稱：89年4月20日楊學仁陪楊新朝來事務所，楊新朝委任我作代筆遺囑，該遺囑是我寫的，並親自於見證人處簽名蓋章。當天楊新朝狀況不錯，行動自如，無須人攙扶，我在寫遺囑之前都會詢問當事人寫遺囑之原因、目的，也有如此詢問楊新朝，但楊新朝如何回答我忘記了。我確定楊新朝當時精神狀況、意思能力表達均無問題，就依照其口述內容寫遺囑，楊新朝說他哪一筆土地要歸誰，全部都是楊新朝自己說的，楊學仁在旁邊都未表示意見，沒有脅迫之動作或言語。我寫遺囑時應該有拿權狀或謄本給楊新朝看，依照楊新朝意思並核對權狀或謄本，不記得是何人拿出權狀或謄本。我寫完遺囑後用台語唸給楊新朝聽，也讓楊新朝過目，經楊新朝確認過沒問題，才在遺囑上簽名蓋指印。我寫代筆遺囑時另2位見證人林麗雲、蕭琇薰都在場，並看見全部經過。遺囑內容中由楊新朝本人授意之字句，是楊新朝授權我這樣寫的等語（原審訴卷三第440至443頁）；證人蕭琇薰、林麗雲亦於原審均證稱：楊新朝代筆遺囑是王相懿所寫，見證人欄位是我自己簽名蓋章。89年4月20日楊新朝向王相懿表明要寫代筆遺囑，楊新朝當時精神狀況不錯、行動自如，王相懿有先跟楊新朝聊了一下，內容不記得，聊完後楊新朝好像有帶資料過來給王相懿看，也有說明要如何寫，如何分配土地，王相懿就依其意思寫代筆遺囑，楊學仁在旁邊沒說話。代筆遺囑寫完後王相懿唸遺囑內容給楊新朝聽，楊新朝同意代筆遺囑內容後才簽名蓋手印等語（同卷第445頁至反面、第447頁至反面）。上開3位證人證述互核一致，堪認楊新朝為第一份遺囑時精神狀況良好，並無欠缺意思能力之情形。證人王相懿3人並於更一審證述楊新朝就第一份遺囑有再到公道事務所做增補之情形（更一審卷第288至294、350至355、295至299頁），亦均未提及楊新朝當時有何意思能力欠缺之情事。

　⑶再佐以謝楊美於原審提出其與楊新朝所訂立之94年合意書及附件土地、建物所有權狀影本、地籍圖謄本、繪測略圖、身分證明（原審訴卷一第121至126頁），該合意書所載訂立日期為94年1月13日，見證人為謝智哲，並經證人林朝榮於原審證述：這份合意書是我所寫，94年1月13日委託人謝楊美與楊新朝，及見證人謝智哲，到我開設之林朝榮地政士事務所委任我辦理，謝楊美說她父親要將0000地號土地一部分送給她，因為是農地，當時沒有辦法分割過戶，就說將來可以分割時再移轉過戶給謝楊美，我就幫他們寫了這份合意書，當時我有跟楊新朝打招呼，問他謝楊美是否他女兒，老先生說是，我有問老先生是否確定要將0000土地的一部分送給謝楊美，老先生說沒錯，我認為楊新朝當時的精神狀況還好，進門時謝楊美因為地面不平，有扶了楊新朝一下，楊新朝進門後就坐下來了，他看起來行動情況沒有問題，我確認了一下，有將合意書的內容讀給楊新朝聽，楊新朝同意，其和謝楊美自己親自簽名，蓋章的部分是我幫2人蓋的，謝智哲跟謝楊美、楊新朝一起來，伊就請他當見證人，他也同意，並自己簽名蓋指印，權狀兩張、地籍圖謄本是謝楊美與楊新朝帶來的，繪測略圖是我依據老先生講的畫出來，謝楊美建物的位置也是老先生告訴我，我畫的，合意書簽立完成後，委託人要離開以前，楊新朝有講一段話，是有關楊新朝太太的房產的一些事情，詳細內容伊不記得，只記得老先生要謝楊美好好配合辦理楊新朝太太的房產問題等語（原審訴卷四第20至22頁），堪認楊新朝於94年1月13日立上開合意書時，意識狀態仍然清醒，並可自主表達欲處分之財產，及理解他人代筆之契約內容。是本件楊新朝於更早之前即89年間立第一、三份遺囑時，顯無證據足認其已陷於欠缺意思能力之狀態，或上開2份遺囑有何違反其自由意志之情事，被上訴人主張楊新朝有為第一、三份遺囑之意思能力，且上開2份遺囑均係出於其自由意志而為，應屬可採。

　⒌上訴人再主張第一、三份遺囑之見證人蕭琇薰2人非楊新朝所指定，亦未經其同意而為見證人，不符民法第1194條規定之代筆遺囑法定要式，上開遺囑均屬無效等節。按民法第1194條所定之見證人，依其文義及立法意旨觀之，應以被繼承人為遺囑時，始終親自在場與聞其事並得為證明及簽名於其上之人；遺囑人同意特定之三人任見證人為代筆遺囑者，與指定該三人任見證人為代筆遺囑無殊（最高法院85年度台上字第1672號判決、107年度台上字第901號裁定意旨參照）。經查：

　⑴關於王相懿3人擔任第一份遺囑之見證人情形，業據證人王相懿於原審證稱：楊新朝、楊學仁來的時候是直接找我寫代筆遺囑，所以全程由我接洽，林麗雲、蕭琇薰的座位在我右手邊，我寫系爭代筆遺囑時，這2位見證人有在場，並有看到全部經過等語（原審訴卷三第440至441頁）；及於更一審證稱：（林麗雲、蕭琇薰擔任見證人的過程為何？）寫遺囑之前，我有跟楊新朝說我右邊這兩位小姐幫你見證好不好，他回答好，都是以台語講的，有找這兩位給楊新朝看過，說是同事等語（更一審卷第288至289頁）。證人蕭琇薰於原審證稱：當天事務所只有我、王相懿、林麗雲三人，王相懿說代筆遺囑需要3位見證人，所以我們同意擔任見證人，這是王相懿要求的等語（原審訴卷三第446頁至反面）；及於更一審證稱：王主任（王相懿）當時有問楊先生，若我與林小姐做見證 ，其是否有意見，當時楊先生是說可以，楊先生同意後，王相懿問我們，我們就同意，我們是在開放式辦公室，我的位置在王先生右邊，林小姐在我右邊，我與林小姐併坐，王先生算是在我們左前方，在寫時，我從頭至尾都有看到等語（更一審卷第350至354頁）。證人林麗雲於原審證稱：當時是王相懿請我擔任見證人，我忘記有幾人在事務所，只記得我、王相懿、楊新朝、楊學仁、蕭琇薰等語（原審訴卷三第448頁）；及於更一審證稱：老先生（楊新朝）來我們事務所找我們主任說要遺囑見證，我們主任說要3位見證人，主任說這2個小姐見證好嗎？楊新朝就說好，王相懿先問過楊新朝後，楊新朝同意後，王相懿才叫我們見證，我們1樓辦公室，我和蕭小姐坐主任右邊，主任在他自己的位置寫遺囑，沒有移到會議室，我們也是各自坐在我們椅子上，楊新朝與主任面對面坐，楊學仁坐在楊新朝旁邊，遺囑見證時我有全程在場，沒有離開等語（更一審卷第295至299頁）。

　⑵綜合上開3位證人證述，關於89年4月20日係由公道事務所之主任王相懿接洽楊新朝立代筆遺囑之業務而擔任該遺囑之代筆人兼見證人，蕭琇薰2人因為該事務所當時在場之員工，經王相懿要求，及立遺囑人楊新朝之同意後，而擔任該遺囑之見證人，且3位證人均全程在場見證代筆遺囑之過程等情，均互核一致，堪信屬實。上訴人雖質疑王相懿3人對該遺囑之製作有業務上之利害關係，及其等於原審證述均未提及王相懿有詢問楊新朝及楊新朝表示同意由蕭琇薰2人為見證人乙節，惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。況且，楊新朝作成第一、三份遺囑時有意思能力，業經本院認定如前，設若楊新朝不同意蕭琇薰2 人為代筆遺囑之見證人，何以自始至終未表示意見，並於載明蕭琇薰2 人為見證人之第一、三份遺囑簽名及按指印，可見楊新朝當時確有同意蕭琇薰2 人為見證人之意思。再依第一、三份遺囑書寫方式相同，均符合民法第1194條代筆遺囑之法定要式，即由遺囑人指定或同意三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，應認形式上均係有效之代筆遺囑。

　⒍楊靜心3人主張第三份遺囑中要求其等應為之事項，均非屬楊新朝之權利內容，或是以不能之標的為其內容，該遺囑應屬無效乙節。楊學仁3人則主張第三份遺囑係楊新朝已就繼承自楊郭金杯遺產訂明分割方法，即0000、0000-0、0000-0地號土地分別分歸楊五丒、楊三川、楊三益；0000-0地號土地分歸楊三益、楊三川、楊五丒共同取得等節。惟查，第三份遺囑係就第一份遺囑所記載之楊三益分得之0000地號土地所附負擔之停止條件，再補充內容即⑴謝楊美、楊靜女、楊昆原應為A行為（其中提及「同意0000、0000-0、0000-0地號土地分別分歸楊五丒、楊三川、楊三益；0000-0地號土地分歸楊三益、楊三川、楊五丒共同取得」等內容僅係A行為即停止條件之一部分，並非指定遺產之分割方法甚明）；⑵楊三川、楊裕印應分別為B、C行為；⑶楊五丒應為D行為；⑷楊淑清應為E行為等負擔之停止條件，楊三益始有履行各該建物基地移轉登記之義務；至⑸楊三益應為F行為之建物基地移轉登記部分，則未附停止條件。因此，關於0000地號土地附加之負擔即應以第一、三份遺囑之內容為據，就該土地之分割方法仍應依第一份遺囑之內容為準，即應分歸楊三益取得。又遺囑所附加負擔之停止條件內容，與是否屬立遺囑人楊新朝之權利內容無關。惟A、B、D、E行為，所稱「放棄繼承楊郭金杯遺產」部分，為法定要式行為，僅有繼承人於法定期間內拋棄繼承或全體繼承人達成遺產分割協議2種法定方式足以為之，而楊郭金杯已於88年5月25日死亡，其繼承人均未於法定期間內拋棄繼承，全體繼承人亦尚未達成楊郭金杯之遺產分割協議，為兩造到庭所不爭執或未提出異議（本院卷四第283至284頁），是A、B、D、E行為之停止條件顯然均尚未成就，而楊裕印雖已履行C行為（兩造不爭執事項），但依第三份遺囑內容，尚須同時符合楊三川為B行為之停止條件，楊三益始有對楊裕印履行建物基地移轉登記之義務，是上開⑴至⑷部分負擔，因停止條件均尚未成就，依民法第99條第1項規定，均尚未發生效力甚明。上開⑸部分之負擔，雖已直接生效，惟仍待楊學仁自行主張權利。依上說明，第三份遺囑上開內容均不涉及楊新朝以不能之標的為遺囑內容，上訴人楊靜心3人以此為由主張該遺囑無效，為無理由。

　⒎再依兩造不爭執事項所示，第一、三份遺囑所記載之0000地號土地為農牧用地，其上有核准興建之農舍存在，目前尚未解除套繪管制，依法不得分割為數宗土地。則關於第三份遺囑之未附停止條件之負擔部分，在該土地尚未解除套繪管制或變更為非農地前，雖仍無從履行，但核其性質，該解除套繪管制或變更為非農地之不確定事實，亦屬負擔義務之履行繫於不確定事實之情形，故此僅係該部分負擔之清償期尚未屆至，並非有何自始不能履行之情事，第三份遺囑亦不因此而歸於無效。

　⒏綜上所述，楊新朝所為第一、三份遺囑均有效，但其中關於0000地號土地附加之負擔部分，或停止條件尚未成就，或清償期尚未屆至，目前尚無履行之問題。又依兩造不爭執事項㈦、㈧、㈩所示，楊靜心、楊昆原、楊淑清已依確定判決取得0000地號土地應有部分各3165分之927、3165分之927、3165分之97，且不符合歸扣要件，則楊新朝遺產之0000地號土地僅餘應有部分3165分1214。則本件應依第一份遺囑分割楊新朝之遺產如附表四所示，就第一份遺囑所未提及之遺產部分，則依各繼承人之應繼分分割。另就楊三益之繼承人即楊學仁3人已依協議分割內容取得楊三益所繼承楊新朝之遺產；楊三川之繼承人即楊林見4人已協議分割內容僅由楊裕印、楊裕廷取得楊三川所繼承楊新朝之遺產；謝楊美之繼承人即謝智文4人已依協議分割內容取得謝楊美所繼承楊新朝之遺產，分別如兩造不爭執事項、、，則應再依各該協議分割內容分配楊新朝之遺產。

　㈢謝智文4人雖另主張依謝楊美與楊新朝訂立之94年合意書，約定楊新朝同意將0000地號土地「約1,000平方公尺面積之土地」無條件贈與謝楊美，為楊新朝所遺債務乙節。惟當事人所為法律行為，其標的必須確定或可能確定，否則該法律行為即無由履行，亦無法強制執行，自屬無效。依94年合意書所載楊新朝贈與謝楊美之標的，為0000地號土地「附件繪測略圖約1,000平方公尺面積之土地」等文字，其文字既稱「約」，足見其面積並不確定，又其附件之繪測略圖（原審訴卷一第126頁），並非精確之地籍圖或地政機關之測量圖，且僅在該略圖上所標示之0000地號土地上，再畫出標示長度76.11公尺、寬度13.14公尺之長方形，並標示其面積為1,000平方公尺，但究竟該長度及寬度位置之起算點為何，於圖上則未有標記，以致於該1,000平方公尺之長方形土地實際坐落於0000地號土地之確實位置為何，並無從得知，因此，94年合意書之贈與標的並不明確，自難認該合意書為有效，謝楊美之繼承人謝智文4人主張楊新朝負有該合意書之債務，尚屬無據。

　㈣按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額，比例扣減。民法第1225條定有明文。又因遺贈而侵害特留分時，侵害特留分者為受遺贈人；因應繼分之指定或遺產分割方法之指定而侵害特留分時，侵害特留分者為受利益之其他繼承人。應得特留分之人，如因被繼承人之遺贈，或因遺囑指定遺產分割方法或應繼分，依遺囑內容實施結果致其應得之額不足特留分時，特留分被侵害之繼承人，得適用或類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權（最高法院112年度台上字第1695號判決意旨參照）。查本件依前述方法分割楊新朝之遺產，於考量楊三益、楊三川、謝楊美之繼承人已為協議分割前，楊三益、楊三川、楊五丒、謝楊美、楊靜心3人分得之遺產分別如附表五至九所示，依此分配結果，楊三川、謝楊美、楊靜心3人分別有如附表十所示特留分受侵害之情形，並經楊三川、謝楊美或其等繼承人及楊靜心3人於前審及本院均主張行使特留分扣減權，經以楊三益、楊五丒依第一份遺囑指定之分割方法所得遺產價值，計算其2人依該遺囑分得之0000（楊五丒取得）、0000、0000（楊三益取得）、0000、0000（2人各取得2分之1權利）地號土地，對特留分受侵害之繼承人應扣減之比例如附表十一所示。再依前述楊三益、楊三川、謝楊美之繼承人已為協議分割之結果，則就楊新朝所遺如附表二所示之遺產，應依如附表十二所示分割方法分割為適當。 

五、綜上所述，兩造為楊新朝之繼承人，公同共有如附表二所示楊新朝之遺產，楊學仁3人請求分割遺產，自屬有據。又楊新朝所立89年2月3日遺囑及第二份遺囑均為無效，其所立第一、三份遺囑為有效，第三份遺囑為第一份遺囑之補充，關於0000地號土地附加之負擔或附有停止條件之負擔，即應依第一、三份遺囑內容為準，惟第三份遺囑關於該土地之附加之負擔，或所附停止條件均尚未成就，或該土地尚未解除套繪管制，依法亦不得分割為數宗土地，故上開負擔目前均無履行之問題，另第三份遺囑關於現金分配部分，因楊新朝並無現金遺產而毋庸審酌，楊新朝亦無遺產債務，是本件自應依第一份遺囑指定之分割方法分配遺產，就遺囑未提及之遺產則應依繼承人之應繼分分配遺產，並參以部分繼承人死亡後再轉繼承人已為協議分割之內容，及繼承人就依第一份遺囑所為分配遺產致特留分受侵害，已依法行使扣減權，從而，楊學仁請求兩造公同共有如附表二所示之遺產，應依如附表十二所示分割方法分割，為有理由，應予准許。原判決主文第1項漏未就楊新朝所遺如附表二編號14至21遺產諭知應一併分割，並誤認本件有應歸扣之應繼遺產，且未及審酌上開特留分扣減部分，其分割方法自屬不當，原判決該部分即屬無法維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、385條第1項前段、第450條、第78條、第80條之1，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

　　　　　　　　　家事法庭　　　審判長法　官　張季芬

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝濰仲

　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王雅苑

上為正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曹茜雯

【附註】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表一：  

附表二：被繼承人楊新朝遺產明細：

附表四：依第一份遺囑指定之分割方法所為遺產分割

附表五：依第一份遺囑分割後，楊三益取得之遺產明細

附表六：依第一份遺囑分割後，楊三川取得之遺產明細

附表七：依第一份遺囑分割後，楊五丒取得之遺產明細

附表八：依第一份遺囑分割後，謝楊美取得之遺產明細

附表九：依第一份遺囑分割後，楊靜心3人各取得之遺產明細

附表十：各繼承人之應繼分、特留分比例及特留分應繼財產價額、特留分被侵害之繼承人自第一份遺囑指定分割方法之財產行使扣減比例

附表十二：遺產分割方法