112年度上字第88號

上  訴  人  王綢      住○○市○○區○○里00○0號

訴訟代理人  裘佩恩律師

            戴龍律師 

被上訴人    歐陽順來即大葉企業社

訴訟代理人  劉興峯律師

            劉嘉裕律師

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國112年2月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度訴字第1563號），提起上訴，本院於113年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣488萬元，及自民國111年9月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

其餘上訴駁回。

廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新臺幣162萬7,000元供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣488萬元為上訴人供擔保後，得免為假執行。

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人於原審起訴時，原列歐陽順來為被告，然其於民事支付命令聲請狀記載歐陽順來所獨資經營之大葉企業社與其成立消費借貸關係，並簽發大葉企業社之支票、本票作為擔保，嗣改以歐陽順來簽發49紙本票（下稱系爭本票）換回上開大葉企業社票據等語（見原審司促字卷第7頁）。嗣於本院審理中經闡明後，乃更正被上訴人名稱為歐陽順來即大葉企業社（見本院卷第395頁）。其更正當事人名稱部分，核屬更正事實上之陳述，另就更正請求權基礎部分（更正後之請求權詳後述），核屬補充、更正法律上之陳述，並無不合，應予准許。又本件核屬更正、補充其事實上或法律上之陳述，非屬訴之變更，無須得被上訴人同意，合先說明。

二、本件上訴人主張：被上訴人委由訴外人即大業企業社財務會計李唯捷代理向其借款，並簽發大葉企業社支票、本票作為擔保，嗣改以系爭本票換回上開大葉企業社票據，迄今尚有新臺幣（下同）490萬元借款未清償，被上訴人自應依代理、表見代理或因承認無權代理而負授權人責任；又縱認消費借貸關係存在於上訴人與李唯捷之間，則被上訴人既已承擔李唯捷與上訴人間之借款債務，自應按民法第305條第1項所定併存之債務承擔規定，負清償責任等情。爰依民法第478條或第305條第1項之規定，擇一求為命被上訴人給付490萬元，及自本支付命令送達之翌日即民國111年9月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告之判決。

三、被上訴人則以：其於000年0月間承擔李唯捷對上訴人所負債務，並同意按月清償3萬元，簽發系爭本票作為擔保，係受上訴人詐欺，誤認未有約定利息及借款金額高達650萬元，陷於錯誤所為，其於清償4期共12萬元後，始知約定月息高達2至3分，經李唯捷對上訴人提出重利之刑事告訴，其已以111年11月23日民事答辯狀繕本之送達，依民法第92條第1項規定，為撤銷債務承擔之意思表示；又上開債務承擔契約，係上訴人故意詐欺之侵權行為所為，依民法第198條規定，主張拒絕履行之抗辯權等語，資為抗辯。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人490萬元，及自111年9月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。】

四、兩造不爭執事項：

  ㈠歐陽順來前為獨資之大葉企業社負責人，訴外人李唯捷為歐陽順來之前妻（於110年9月28日離婚），並擔任大葉企業社之財務會計。

  ㈡本件借款均係由李唯捷與上訴人聯繫、洽談。

  ㈢上訴人有於106年9月5日至000年0月0日間，自其高雄銀行台南分行帳號000000000000號帳戶，匯款如附表一所示之金額至李唯捷、大葉企業社、大葉企業社歐陽順來、李治鎂（歐陽順來與李唯捷之女兒）之帳戶，共計4,260萬5,984元（見原審訴字卷第101至118頁）。

  ㈣上訴人有以現金匯款共計95萬9,000元至大葉企業社歐陽順來之安定區農會帳戶，匯款日期、金額詳如附表二所示（見本院卷第103頁、第315至321頁）。

  ㈤李唯捷有交付如附表三所示之支票、本票予上訴人作為借款擔保，金額合計654萬0,190元。

  ㈥兩造於110年9月中旬洽談本件借款清償事宜時，協議由歐陽順來以每月3萬元分期清償本件借款，借款金額以500萬元計算，歐陽順來並交付發票人為歐陽順來、票面金額均為10萬元之本票50紙予上訴人，以換回附表三所示之票據，歐陽順來於110年10月4日、110年11月4日、110年12月13日、111年1月4日，分別匯款3萬元，合計共12萬元至上訴人之善化郵局帳號0000000-0000000號帳戶後，取回本票1紙，上訴人尚持有本票49紙。歐陽順來於111年2月起，即未給付款項予上訴人（見原審司促字卷第11至43頁、第53至61頁）。

  ㈦上訴人提出之本院卷第93頁所示上訴人與李唯捷間110年6月22日對話錄音譯文、本院卷第95至101頁所示上訴人與李唯捷間手機簡訊擷影；被上訴人提出之原審訴字卷第65至67頁所示兩造間111年2月15日對話錄音譯文，形式上為真正。

  ㈧被上訴人係以111年11月23日民事答辯狀主張依民法第92條規定撤銷被詐欺承擔李唯捷債務之意思表示，上訴人係於同日收受該書狀。

  ㈨李唯捷於111年11月7日對上訴人提起重利罪之刑事告訴，現由臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第27867號偵查中。

五、兩造爭執事項：

  ㈠上訴人依民法第478條之規定，請求被上訴人給付490萬元本息，有無理由？

  ㈡如認上開消費借貸法律關係存在於上訴人與李唯捷之間，上訴人追加依民法第305條第1項所定併存之債務承擔，請求被上訴人給付490萬元本息，有無理由？被上訴人抗辯其係受上訴人詐欺而承擔李唯捷之債務，而以111年11月23日民事答辯狀繕本送達撤銷所為之意思表示，或依民法第198條之規定，對於上訴人之請求履行債務，行使拒絕履行之抗辯權，有無理由？

六、得心證之理由：

　㈠關於爭點㈠：

　⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院111年度台上字第624號判決意旨參照）。

　⒉上訴人主張兩造間就490萬元有消費借貸關係存在，為被上訴人否認，並以前開情詞置辯，自應由上訴人就兩造間有借貸意思合致及已交付借款之事實，負舉證責任。上訴人就其主張前開事實，提出本票49紙、上訴人郵局帳戶存摺、高雄銀行跨行匯出匯款明細表、上訴人與李唯捷LINE對話紀錄擷影、對話錄音光碟及譯文、手機簡訊擷影、玉山銀行匯款申請書為證（見原審司促字卷第11至43、53至65頁，原審訴字卷第101至119頁，本院卷第93至103頁）。然查：

　⑴查歐陽順來前為獨資之大葉企業社負責人，李唯捷為歐陽順來之前妻（於110年9月28日離婚），並擔任大葉企業社之財務會計，本件借款均係由李唯捷與上訴人聯繫、洽談（見兩造不爭執事項㈠、㈡）；上訴人於106年9月5日至000年0月0日間，自其帳戶匯款合計4,260萬5,984元至李唯捷、大葉企業社、大葉企業社歐陽順來、李治鎂之帳戶，並以現金匯款合計95萬9,000元至大葉企業社歐陽順來之帳戶（見兩造不爭執事項㈢、㈣）；李唯捷有交付如附表三所示之支票、本票予上訴人作為借款擔保，金額合計654萬0,190元（見兩造不爭執事項㈤），此部分之事實，堪予認定。

　⑵關於本件金錢借貸經過，上訴人陳明：李唯捷於20年前開始向廠商借款，廠商不願調借後，李唯捷轉而陸續向其以支票調借現金長達5年，票面才會越換越高額，其問過李唯捷為何缺錢，李唯捷表示別人不借她錢，企業社要買原料需要錢，其雖曾經常至歐陽順來家中拜訪，惟並不曾向歐陽順來詢問過借款原因等情（見原審訴字卷第128至130頁）；且依證人李唯捷（即歐陽順來前妻）於原審證稱：款項為其所借用，其因負責管理大葉企業社財務，並保管大葉企業社帳戶及大小章，遂持大葉企業社支票向上訴人調借現金，偶而給本票、客票，要求上訴人將款項匯入其所保管使用之本人、女兒李治鎂或大葉企業社帳戶，票期前3年2個月1期，後2年1個月1期，票到期前，另開立外加利息更高額新支票換回舊支票，或開立同額支票交換，並私下給利息，上訴人曾有一次問說是公司要用錢嗎，其為能借到錢便說是，上訴人並說這樣一直借不行，要讓歐陽順來知道，之後未再問，前後陸續借款長達5年等語（見原審訴字卷第124至126頁），於本院證稱：因家用來源只有大葉企業社收入，其因跟會拿不回錢，平日開銷過大，將企業社盈利花光，只好向上訴人票貼借錢用以支付票款，籌措營運資金，歐陽順來是後來才知道此事等語（見本院卷第170頁至176頁），足認本件金錢借貸事宜確係由李唯捷出面洽談、處理，非由歐陽順來自行出面為之，且借貸方式係以交付大葉企業社支票、本票、客票為票貼借款，可資認定。

　⑶綜觀本件金錢借貸乃李唯捷出面商借及處理交付票據、提供帳戶供匯款等事宜，李唯捷交付之票據為大葉企業社支票、本票、客票，取得之款項係供家用及大葉企業社使用等情，雖歐陽順來前為獨資之大葉企業社負責人，該企業社之財務及資金調度由李唯捷洽談、處理，本件借款款項之借貸目的、資金流向及參與人員雖與大葉企業社息息相關，惟歐來順來於本件借貸過程中，既不知情，自不得僅因本件借款中有部分款項係匯入被上訴人帳戶，即推認被上訴人為本件借款之借款人，仍應由上訴人就被上訴人有授權李唯捷借貸本件所借款項，兩造間有借貸合意存在等事實，負舉證之責。

　⑷而於111年2月15日兩造以電話討論本件所借款項處理事宜時，被上訴人稱：「這些錢不是我本人向你們借的，是李唯婕這四、五年間你們互相交易的。」、上訴人稱：「你這樣說不是你借的，大家也會覺得是你們共通。」，被上訴人稱：「那時李唯婕一直跟你說不要讓我知道，到最後事情瞞不住了，事情變成我自己一個人在收尾。」，上訴人稱：「她（李唯捷）借去也沒有跟你們生半點利息。」，被上訴人稱：「你們這些事情四、五年前，不應該隱瞞我就好了，就不會借那麼多了。」、上訴人稱：「我做保險二十幾年的私房錢都借給她了。」，被上訴人稱：「剛開始她（李唯婕)在借的時候，就應該讓我知道，為甚麼到現在瞞不住了才讓我本人知道。」、上訴人稱：「我無話可說……」等語，有錄音光碟及譯文在卷可佐（見原審訴字卷第65至69頁）。由兩造前開對話內容，上訴人並不否認其知悉本件借款為李唯捷所借，並對被上訴人隱瞞本件借款乙事，明顯與本件訴訟上之主張不符之情，足見上訴人主張李唯捷係因被上訴人授權而出面借貸款項，或有表見代理、無權代理之承認云云，應屬無據。

　⑸至上訴人主張被上訴人應有對帳，對本件借款知之甚詳，非對帳戶毫不知情云云，並以其與李唯捷LINE對話紀錄擷影、對話錄音光碟及譯文、手機簡訊擷影為證。惟查，前開上訴人與李唯捷之對話及簡訊時間分別為110年6月22日、7月7日、8月24日，當時大葉企業社之財務已出現問題，兩造業已會同證人黃嘉興（即上訴人配偶）、李唯捷商議還款乙事，業據證人黃嘉興於本院證述在卷（見本院卷第166頁），上訴人前開主張，難認屬實，前開上訴人與李唯捷之對話及簡訊資料，並不足以為有利於上訴人之認定。

　⑹依上，除上開證據資料外，上訴人未提出其他證據證明被上訴人為本件款項之借款人、兩造間有本件借款之借貸合意存在，則上訴人主張兩造間就本件借款有消費借貸關係存在云云，應屬無據，其依民法第478條規定，請求被上訴人返還490萬元本息，即屬無據。

  ㈡關於爭點㈡：

　⒈按債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，衹須第三人與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立，不必得債務人之同意；債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔（重疊的債務承擔），均以第三人有承受該債務或加入債之關係而為債務人之意思表示為前提（最高法院112年度台上字第83號判決意旨參照）。次按和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院84年度台上字第624號、98年度台上字第315號判決意旨參照）。

　⒉上訴人主張：如認消費借貸關係存在於上訴人與李唯捷間，則被上訴人已承擔李唯捷之債務，應依併存債務承擔之規定，負清償責任等情，而被上訴人於原審已不爭執有承擔前述李唯捷之債務（見原審訴字卷第43至46頁）；且依證人李唯捷於原審及本院證稱：上訴人及黃嘉興到家中，說大概欠640萬元，反正利息都有拿了，就算5百萬元就好，歐陽順來就簽發50張10萬元本票，約定每個月清償3萬元，還幾期後，認為我們都在騙他，就不再匯款給上訴人等語（見原審訴字卷第125頁，本院卷第174頁）；證人黃嘉興於本院證述：110年6、7月間其與兩造、李唯捷在被上訴人工廠協商，欠款640幾萬元，約定若誠意處理則以500萬元慢慢清償，前後協商有4次，其原本準備25張本票，歐陽順來表示無法開立那麼大的面額，又叫李唯捷去買25張本票，換回LINE對話紀錄中大部分之大葉企業社支票及本票（原審訴字卷第119頁），僅留下其中104萬5,000元支票、8萬3,500萬元本票各1紙，歐陽順來表示大葉企業社每月盈餘10幾萬元，願意按月清償3萬元，僅還4期未再清償等語（見本院卷第164至168頁）。由上觀之，被上訴人顯已明確表示其擔任債務人負責償還上開500萬元債務之意，衡之兩造前開協商經過，依一般社會之理性客觀認知、經驗法則及兩造欲發生之法律效果，堪認由被上訴人承擔及清償前述500萬元債務等節，合於兩造之真意並對此達成意思表示合致，揆諸前揭判例及判決意旨，應認為上訴人已承擔李唯捷500萬元借款債務，並負清償之責，且未使李唯捷免責之意，其僅清償其中4期合計12萬元（見兩造不爭執事項㈥），即未再清償，自應就尚未清償之488萬元（計算式：500萬元－12萬元＝488萬元）負清償及遲延責任。是被上訴人辯稱未與上訴人達成債務承擔之合意云云，屬卸責之詞，亦無可採。

　⒊被上訴人雖抗辯：500萬元債務中尚含有高額利息云云，惟依前開證人所述，可徵兩造及李唯捷三方協商後，被上訴人同意承擔李唯捷債務，而此借款債務同意以500萬元計算，並由歐陽順來簽發面額10萬元本票50張作為擔保，按月清償3萬元，上訴人同意以此解決本件借款債務糾紛，並返還李唯捷前曾交付之大葉企業社擔保支票、本票。此項和解係以原來上訴人與李唯捷消費借貸法律關係為基礎，相互讓步而意思合致，屬認定性和解，上訴人及被上訴人、李唯捷均應同受該等約定內容之拘束。被上訴人再為前開抗辯，實無可採。

　⒋被上訴人另抗辯：其係受上訴人詐欺而承擔李唯捷之債務，而以111年11月23日民事答辯狀繕本送達撤銷所為之意思表示，或依民法第198條之規定，對於上訴人之請求履行債務，行使拒絕履行之抗辯權云云，亦為上訴人所否認，經查：

  ⑴按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨參照）。被上訴人雖辯以其受上訴人詐欺而為債務承擔云云，已為上訴人所否認，且本件借款往來皆由匯款及票據貼現、換票方式為之，事後查帳並無困難。又兩造及李唯捷就借款債務彙算、和解及債務承擔之協商過程，至少有4次，歷時數月，非一朝一夕，倉促而為，被上訴人復未就上訴人有何以不實之事實，使其於債務承擔之意思表示形成過程中陷於錯誤等節為舉證，被上訴人所為前開遭詐欺抗辯，難認可採。

  ⑵至本件被上訴人既未能提出證據證明上訴人刻意隱瞞其與李唯捷借貸事宜，及收取重利之高額利息情事，並要求李唯捷開立被上訴人名義之支票，事後復向被上訴人為不實表示稱未收取利息情事，而致歐陽順來陷於錯誤為債務之承擔，上訴人之行為，顯然為故意詐欺不法侵害被上訴人意思表示之自由等情，則被上訴人自非屬侵權行為之被害人，被上訴人對於上訴人之請求履行債務，自無主張民法第198條之拒絕履行之抗辯權之餘地。被上訴人所為前開所辯，亦不可採。　　

七、綜上所述，上訴人依民法第305條第1項規定，請求被上訴人給付488萬元，及自111年9月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如主文第二項所示，並依據兩造聲請為准免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

                  民事第三庭  審判長法  官  黃瑪玲

                                    法  官  曾鴻文

                                    法  官  郭貞秀

上為正本係照原本作成。

被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

上訴人不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

                                    書記官  陳宣妤

【附註 】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上

　訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人

　為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並

　經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

  上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請

  第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表二：

附表三：