112年度抗字第104號

抗  告  人  顏詩樺 

上列抗告人因與相對人鈦貿科技股份有限公司間聲明異議事件，對於中華民國112年6月26日臺灣臺南地方法院112年度執事聲字第32號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

一、原裁定及原法院司法事務官於民國112年4月20日所為110年度司執字第33436號裁定均廢棄。

二、原法院110年度司執字第33436號兩造間給付票款強制執行事件之執行程序，應予撤銷。　　

三、抗告程序費用由相對人負擔。

一、異議及抗告意旨略以：相對人鈦貿科技股份有限公司前持以伊名義簽發、面額新臺幣（下同）230萬元之本票（下稱系爭本票），向原法院聲請裁定准予強制執行確定（109年度司票字第3624號，下稱系爭本票裁定），並持系爭本票裁定為執行名義（下稱系爭執行名義），向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行伊之財產（110年度司執字第33436號，下稱系爭執行事件）。伊於系爭執行程序中，以系爭本票非伊簽發為由，提起債務人異議之訴，經原法院以110年度訴字第908號判決確認相對人所持之系爭本票對伊之本票債權不存在，系爭執行事件應予撤銷。相對人不服，提起上訴，經兩造於本院成立調解（111年度上移調字第186號，下稱系爭調解），由涉嫌偽造系爭本票之第三人柯德泓分3期給付相對人160萬元，相對人則拋棄對伊之請求，此乃屬創設性之和解，系爭執行名義已不存在，伊乃聲請司法事務官撤銷系爭執行程序，經司法事務官函覆礙難准許，伊爰依強制執行法第12條規定，聲明異議，司法事務官及原法院均駁回伊之異議，顯有違誤，為此提起抗告，請求廢棄原裁定並撤銷系爭執行程序等語。

二、按非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在。其尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第12條規定，聲明異議（最高法院79年台抗字第300號裁判意旨參照）。再聲請人據以聲請強制執行之執行名義之執行力既確定不存在，自不得再為強制執行（最高法院97年度台抗字第96號裁判意旨參照）。另按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；又和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項定有明文。依此，訴訟上成立之調解，與確定判決有同一之效力。又和解，如當事人係以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成立者，乃創設性之和解；倘以原來明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。認定性和解，係以原來明確之法律關係為基礎而成立，因僅有認定效力，故債務人如不履行和解契約，當事人自得依原來之法律關係為主張。反之，創設性和解，乃係以和解契約創設新的法律關係，使其消滅原權利而取得新權利，至於以前法律關係如何，則非所問，縱有新證據證明所確定之法律關係與以前之法律關係不一致，其和解亦不失效力（最高法院110年度台上字第385號裁判意旨參照）。

三、本院查：

  ㈠相對人前持系爭本票向原法院聲請以109年度司票字第3624號裁定准予強制執行確定後，再持系爭本票裁定為執行名義，向執行法院聲請強制執行抗告人之財產，抗告人於系爭執行程序中，以系爭本票非其簽發為由，提起債務人異議之訴，經原法院以110年度訴字第908號判決確認相對人所持之系爭本票對抗告人之本票債權不存在，系爭執行事件應予撤銷。相對人不服，提起上訴，兩造於民國（下同）111年10月21日在本院以111年度上移調字第186號成立調解等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗（下稱執行卷）核閱屬實，應堪認定。

  ㈡抗告人主張依系爭調解筆錄所示，相對人已對其拋棄系爭本票所載之債權，相對人不得再持系爭本票裁定對其強制執行。經本院檢視系爭調解筆錄所示（見執行卷第173至175頁），兩造僅於第1項約定有給付義務人及給付金額，其餘各項均無類似約定。而依系爭調解筆錄第1項載明：「調解參加人（即柯德泓）願給付聲請人（即本件相對人）160萬元，給付方式為分期付款，第一期於111年11月21日前給付80萬元；第二期於111年12月21日前給付60萬元；餘款於112年1月21日前給付20萬元，上開金額並逕匯入聲請人（即本件相對人）設於華南商業銀行北蘆洲分行、戶名鈦貿科技股份有限公司，帳號000-00-000000-0帳戶。如有一期未按時履行，視為全部到期，並願給付93萬元懲罰性違約金予聲請人」等語（見執行卷第173至174頁）。顯見兩造調解時係達成由柯德泓單獨對相對人負擔給付義務，抗告人則無庸再依系爭本票裁定內容對相對人為給付甚明。

  ㈢再勾稽系爭調解筆錄第5項載明：「聲請人（即本件相對人）就其與相對人（即本件抗告人）、調解參加人間，就本件訴訟原因事實之其餘請求均拋棄」等語（見執行卷第174頁）。衡以「本件訴訟原因事實」乃系爭本票是否為抗告人所簽發，亦即抗告人是否應負票款責任，則兩造既特別言明相對人對抗告人「就本件訴訟原因事實」之其餘請求均拋棄，且於系爭調解筆錄第1項僅約定由柯德泓負擔給付義務，業如前述，益徵相對人對抗告人所拋棄者，即為系爭本票裁定（即本件訴訟原因事實）所示之全部債權，相對人辯稱其所拋棄之其餘請求係指調解筆錄所未約定之權利云云，尚非可採。

  ㈣綜上，兩造係在債務人異議之訴事件上訴至第二審法院訴訟中，經柯德泓參加調解後，由兩造及柯德泓共同成立訴訟上之調解，足認相對人係以系爭本票之債權關係與抗告人成立訴訟上之調解，因系爭調解與確定判決有同一之效力，而依系爭調解筆錄內容，僅有柯泓德為給付義務人，兩造間已無票款債權債務關係存在，是系爭執行名義之執行力已確定不存在，相對人不得再對抗告人為強制執行，而系爭執行程序仍在強制執行中，依上說明，抗告人自得依強制執行第12條規定聲明異議，相對人辯稱抗告人應另提起異議之訴以判決排除執行名義，難認可採。

  ㈤另相對人雖辯稱柯德泓迄未依系爭調解筆錄第1項之約定內容履行，依系爭調解筆錄第2、4項約定，其仍得對抗告人強制執行，亦無撤回系爭執行程序之義務云云。惟查，系爭執行名義對抗告人之執行力已確定不存在，業經本院認定如前，則相對人已不得再執系爭執行名義對抗告人強制執行，要與相對人是否撤回系爭執行程序無關，相對人此部分辯解，尚非有據。

四、綜上所述，抗告人於系爭執行程序中，以系爭本票係遭柯德泓偽造為由，提起債務人異議之訴，嗣原法院判決抗告人全部勝訴後，經兩造於本院二審訴訟程序中成立調解，由柯德泓單獨負給付義務，系爭執行名義之執行力已確定不存在，相對人已不得再執系爭執行名義對抗告人強制執行，抗告人請求撤銷系爭執行程序，自屬有據。原處分以柯德泓迄未履行系爭調解筆錄約定之給付義務，相對人撤回系爭執行程序之條件尚未成就為由，駁回抗告人之聲明異議，原裁定則認柯德泓未依限給付，非條件尚未成就而係期限尚未屆至，仍予以維持原處分，均有未洽，抗告意旨指摘原處分及原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄原處分及原裁定，改裁定如主文第2項所示。

五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　21　　日

                  民事第三庭    審判長法  官  黃瑪玲

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　    法  官  黃聖涵

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　    法  官  曾鴻文 

上為正本係照原本作成。

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新臺幣一千元。

提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　21　　日

                                      書記官  黃玉秀

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

【附註】

民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。