112年度抗字第135號

抗  告  人  黃崇煌   

代  理  人  李銘洲律師

相  對  人  莊幸美 

代  理  人  黃毓棋律師

            李羽加律師

            陳秀嬋律師

上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國112年9月5日臺灣臺南地方法院112年度裁全字第44號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

一、抗告及原聲請意旨略以：

  ㈠伊父即訴外人廖永澄為訴外人○○工業有限公司、○○工業有限公司、○○工業有限公司（下稱○○公司、○○公司、○○公司，合稱系爭公司）之股東暨唯一董事，廖永澄於民國112年7月10日病逝，伊發現廖永澄名下○○公司、○○公司、○○公司之出資額分別為新臺幣（下同）54萬元、54萬元、162萬元（即各百分之54，合稱系爭出資額），均已於111年12月13日以夫妻贈與為原因移轉予相對人，然廖永澄於同年12月曾於國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）插管急救，並陷入昏迷及意識不清，依其當時身體健康狀況，顯然欠缺辨識法律上意思表示效果之能力，難認其能作成贈與系爭出資額予相對人之意思表示及處分行為，且其他股東均不知讓與系爭出資額之事，上開讓與系爭出資額之行為未經其他股東表決權過半數之同意，已違反公司法第111條第1、2項規定應為無效，相對人實未取得系爭出資額，自不得行使股東權利。

  ㈡相對人復於112年8月22日委請律師發函，聲稱廖永澄生前曾於111年6月委請律師預立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），將其所有系爭公司之全部出資額（各百分之55）均指定分配由相對人單獨取得，並指定相對人為遺囑執行人；惟相對人卻又向國稅局申報廖永澄於111年12月將其所有之系爭出資額贈與予相對人，顯與系爭遺囑之內容不符，則究竟相對人係基於何法律關係取得系爭出資額，系爭遺囑是否確出自廖永澄之真意及符合代筆遺囑要件，均有疑義；縱認系爭遺囑為有效，其出資額指定分配方式亦已違反公司法第111條第1、2項規定而無效，並已侵害伊及其他3位繼承人之特留分，將衍生扣減權行使後，系爭出資額為公同共有等問題。是系爭遺囑之效力，及原廖永澄所有系爭公司之出資額應歸屬何人，均有待釐清。惟相對人於112年8月30日即委請懋鋒會計師事務所發函，稱其已依系爭遺囑取得系爭公司各百分之55之出資額，故其與股東即訴外人黃崇盛所持有之系爭公司出資額表決權比例合計均占百分之70，行使股東同意權改選黃崇盛為新任董事，已合乎公司法第108條第1項規定，僅為尊重其他股東之意見表達而囑託通知云云，可見相對人不顧其身為遺囑執行人之職責，急於以股東身分行使股東同意權改選董事，意圖染指系爭公司。嗣經相對人向桃園市政府經濟發展局申辦出資額繼承及董事變更登記，經該局數度發函要求補正遺產稅完稅證明，迄今仍未能提出，是相對人未依法執行遺產分割，亦未完納遺產稅捐，原廖永澄所有之系爭公司各百分之55出資額仍為公同共有狀態，相對人自不得逕以系爭遺囑行使前開出資額之股東權利，其聲稱已取系爭公司各百分之55之出資額，並行使股東權推選股東黃崇盛擔任董事，顯非適法。

  ㈢廖永澄死亡後，系爭公司即無人可執行董事業務，依公司法第108條第2項，於董事死亡致無人得行使董事職權之情形，得由其餘股東以普通決議推選一人擔任代理董事，且無須以會議方式為之，單以書面推舉亦可。就原為廖永澄所有之系爭公司出資額應歸屬何人，伊已委請律師提出確認遺囑無效訴訟及確認出資額讓與無效訴訟，於相關判決確定之前，實無從逕認原廖永澄所有之系爭公司出資額應歸屬何人，亦即無人得行使此部分出資額相應之股東表決權限，此部分出資額顯然具有事實上及法律上無法行使表決權之情形，故於計算普通決議之表決權過半數時，自應將此部分出資額剔除，僅以剩餘出資額之表決權過半數計算，剩餘之出資額分別為伊、黃崇盛及訴外人黃慧卿所有，3人各有15萬元之出資額，伊與黃慧卿為維持系爭公司之日常業務運作，防免相對人持續掏空公司資產，以書面共同推選伊擔任代理董事，確已取得表決權過半數之同意，合乎公司法第108條第2項規定。惟相對人均以表決權未過半數、未辦理公司董事變更登記為由，拒絕承認伊之代理董事身分，致伊無法行使代理董事職權，影響系爭公司正常經營，伊已委請律師提起確認代理董事委任關係存在訴訟，可認兩造間確有爭執之法律關係存在。本案確認訴訟所審究者為系爭公司與伊間之代理董事委任關係是否存在，即伊是否有經公司股東合法推選為代理董事，此法律關係存在與否，經訴訟確認後即可終局確定，當認有確認利益。伊對相對人聲請本件定暫時狀態處分，及以其為被告提起本案確認訴訟，均不生被訴當事人適格之欠缺問題，亦無須將其餘否認本案法律關係存在之人同列為被告。

  ㈣相對人於廖永澄長期住院期間除操控移轉系爭出資額外，更頻頻插手操控公司業務，染指公司資產，且指示懋鋒會計師事務所隱匿公司之會計及帳簿資料不予交付，致伊雖已經推舉為代理董事，卻無法實際處理公司事務，而未能守護公司及全體股東之利益。就○○公司部分，相對人於111年10月19日擅將○○公司之主要資產即桃園市○○區○○段0000、0000、0000、0000-0、0000-0、0000地號等土地及其上廠房，以○○公司之名義出售予訴外人○○科技股份有限公司（下稱○○公司），待111年11月4日辦妥前開土地之所有權移轉登記後，始寄發臨時股東會開會通知書告知全體股東前開土地已以4億8820萬元出售。相對人更未經通知全體股東，便於112年2月逕以盈餘分派之名義自○○公司遠東國際商業銀行帳戶轉匯高達231,635,027元至其個人名下帳戶，已大幅掏空○○公司之資產，嚴重影響該公司之營運。依公司法第21條第1項規定，伊並未對通知盈餘分派表示同意或承認，該次現金股利發放實未踐行合法程序，且發放現金股利之基準日為112年2月1日，該通知書卻於2月4日始寄發，伊於2月7日始收受，程序上有諸多瑕疵。就○○公司部分，相對人於111年10月1日擅將該公司之主要資產即位在門牌號碼桃園市○○區○○里○○路○段00號之廠房，以該公司之名義出售予訴外人○○○○科技股份有限公司（下稱○○公司），相對人恐有意循前述操弄○○公司資金之手法，將系爭公司資產均洗劫一空。伊得知上情後，便要求確認系爭公司之財務帳冊等資料，卻遭相對人以公司名義所委任之懋鋒會計師事務所推諉交付，使伊及其他股東均無從得知系爭公司之營運狀況，足認相對人現已基於系爭出資額持續操弄系爭公司業務執行，並有隱匿帳冊，甚至違法分派盈餘等行為，已嚴重損及伊及其他股東應有之權益，現亟須取得帳冊以釐清公司財務狀況，採取相應措施防免損害擴大，並向相對人追究相應之民事及刑事責任，以保全系爭公司及全體股東之權益。且系爭公司之唯一董事廖永澄逝世後，公司之日常營運、契約履行、財務管理、資產保全等事宜均無人可執行，亟待伊行使代理董事職務，以維系爭公司之經營並防免公司受有損害。另系爭公司尚有其他資產出租他人，且租約已將屆至，該租金為系爭公司之重要收入來源，亟需有權代表公司之人協助續約及收取租金，並避免相對人將此等資產亦予變賣、中飽私囊。是抗告人提起本件定暫時狀態假處分之聲請，確有保全之急迫性及必要性。

  ㈤伊另嘗試依公司法第208條之1第1項規定聲請選任臨時管理人，惟均遭法院以公司其他股東應依同法第108條選任董事或代理董事為由而駁回，已無其他管道可使系爭公司由合法選任之人實際經營管理，更顯見本案確認代理董事委任關係存在訴訟之確認利益，及本件定暫時狀態處分聲請之必要性。又本案訴訟及釐清系爭出資額歸屬相關訴訟之審理期間均至少4年4個月（民事通常程序案件審理期限：一審1年4個月、二審2年、三審1年），若不先允許伊申辦代理董事之公司變更登記並以代理董事身分行使董事職權，將使系爭公司未來至少4年4個月均無人得以行使董事職權，除伊及其他股東之應有權益、員工利益將遭受重大損害及面臨急迫危險外，更將造成公司損害並影響對外交易安全及社會公益，實有定暫時狀態處分之急迫性及必要性，伊因此保全程序所得防免之損害確遠大於相對人所受限制之不利益。為此，爰依民事訴訟法第538條規定，願供擔保聲請法院准予定暫時狀態假處分等語。並聲明：⒈原裁定廢棄。⒉准抗告人於本案訴訟確定前，以代理董事身分執行○○公司、○○公司、○○公司之業務，並准抗告人向主管機關申辦代理董事之變更登記。

二、相對人答辯則以：

  ㈠有限公司董事或代理董事之委任關係乃存在於公司與董事或代理董事間，並非存在於董事或代理董事與股東間，是抗告人逕認兩造間存在有爭執之委任關係，並據以提起本案訴訟及聲請定暫時狀態處分，當事人顯非適格，自不符合民事訴訟法第538條第1、2項規定之要件。且否認抗告人代理董事身分之股東非僅伊一人，至少尚有另一股東黃崇盛，抗告人對伊所提之本案訴訟，縱經判決確認，亦不能對其他有爭執之第三人（含股東黃崇盛）發生效力，抗告人主張之本案確認訴訟，難認得終局確定該有爭執之法律關係，並排除抗告人私法上地位之危險，應不具確認利益。是抗告人僅對伊一人提起本案訴訟及聲請定暫時狀態處分，亦與民事訴訟法第538條第1、2項規定之要件未合。

  ㈡公司法第108條第2項係就「董事請假或因故不能行使職權時」，董事「代理人」之產生所設規定，有此代理人，斯能代理董事代表公司，而有本人存在始有代理可言，故所謂「董事因故不能行使職權」係指董事因案被押或逃亡或涉訟兩造公司董事同屬一人等一時不能行使其職權之情；若董事已死亡，其人格權消滅，僅能依同條第1項規定另行推選，殊無依同條第2項後段規定互推代理人之餘地。抗告人主張因系爭公司之董事廖永澄病逝，其業經股東黃慧卿依公司法第108條第2項規定推選為系爭公司之代理董事云云，適用法律容有違誤。公司法第108條於90年11月12日修正時立法理由第5點揭示:「第3項移列為第4項，有限公司董事之代理，尚無明定，增列準用第208條第3項；另公司之董事死亡、辭職或經假處分不能行使職權，將致公司業務有停頓之虞，增列準用第208條之1，以臨時管理人代行董事職權，俾利公司運作」等旨，顯見有限公司董事死亡時，並無依公司法第108條第2項後段規定由股東互推董事代理之適用。公司法107年8月1日修正前第205條第5、6項規定：「董事居住國外者，得以書面委託居住國內之其他股東，經常代理出席董事會」、「前項代理，應向主管機關申請登記，變更時，亦同」，除上開法定情況外，殊無向主管機關辦理代理董事登記之規定及必要，是公司法第108條第2項之情事實非公司應登記之事項，核無辦理變更登記之可能及必要，抗告人聲請定暫時狀態處分准其申辦代理董事之變更登記，於法無據。

  ㈢廖永澄名下系爭公司之出資額，早於111年6月28日即委由訴外人黃信豪律師等見證人預立系爭遺囑，表明其百年後，系爭公司出資額均由伊單獨繼承取得。是廖永澄於112年7月10日過世後，伊已合法繼承系爭公司之出資額，伊本於繼承人、遺囑執行人之身分和管理遺產之職責，行使系爭公司股東權利，與同為系爭公司之股東黃崇盛，依公司法第108條第1項前段規定，依伊與黃崇盛分別持有系爭公司各百分之55、百分之15之出資額，合計表決權數為百分之70，已逾3分之2，共同推選股東黃崇盛擔任系爭公司之董事，合法有據。系爭公司股東已依法推選新任董事，並無董事不為或不能行使職權致公司有受損害之虞之情事，本件亦不符合公司法第208條之1得選任臨時管理人之要件。系爭公司既已合法推選股東黃崇盛擔任董事，自無定暫時狀態處分之急迫性及必要性。

  ㈣抗告人另主張系爭遺囑指定出資額分配方式未經公司其他股東同意，已違反系爭公司章程及公司法第111條第1、2項規定而為無效云云；然股東因死亡致其出資額被繼承與股東出資額轉讓有別，若股東因死亡致其出資額被繼承，則無需經其他股東同意，有經濟部101年7月30日經商字第10102427310號函可參。是伊基於繼承關係取得系爭公司之出資額，依法無需其他股東之同意。況系爭遺囑內容究有無侵害其他繼承人之特留分，乃另一訴訟問題，核與本案無涉；縱有，其法律效果依民法第1225條規定亦僅為遭侵害特留分之繼承人得請求扣減，並不會使系爭公司之出資額回復為公同共有。且抗告人對伊所提確認遺囑無效訴訟、確認出資額讓與無效訴訟，皆與抗告人是否與系爭公司間成立代理董事委任關係無涉；縱抗告人上開兩件訴訟均獲勝訴，並不等於抗告人即為系爭公司之代理董事。抗告人迄未對伊提起確認代理董事委任關係之本案訴訟，其原因無非抗告人明知本案確認訴訟無法通過確認利益之形式要件審查。

  ㈤廖永澄於112年7月10日方辭世，其子女即抗告人和黃慧卿值此喪失至親亦無急迫待處理公務之際，卻於同年月12日汲汲營營推選代理董事；設若渠等確有於當日推選抗告人為系爭公司之代理董事，抗告人又何需向臺灣桃園地方法院聲請選任系爭公司之臨時管理人，抗告人對此遲未能具體釋疑，且依抗告人提出之推舉書，其上係載明推舉抗告人擔任「董事」而非「代理董事」，足徴抗告人主張其於112年7月12日經股東黃慧卿依公司法第108條第2項規定推選為系爭三間公司之代理董事乙節，應係臨訟杜撰而來，不足為採。

  ㈥抗告人所指○○公司於111年10月19日出售不動產予○○公司、112年2月將盈餘分派予股東、○○公司於111年10月1日出售不動產予○○公司等行為，皆為廖永澄擔任系爭公司董事期間，依法執行職務所為，有買賣契約書為憑，與伊無關。廖永澄雖因年紀較大，身體偶有微恙，然意識始終清楚、精神狀況亦皆正常而能清楚表達意願，有成大醫院診斷證明書可證，抗告人稱廖永澄自111年9月起即因身體不適長期住院、長時間意識不清，甚數度陷入昏迷云云，並非事實，其執此主張伊涉有操弄系爭公司業務執行、圖謀私利、掏空公司等不法行為，亦不足採。並答辯聲明：抗告駁回。

三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。且依同法第538條之4準用第533條本文，再準用同法第526條第1項、第2項規定，應由聲請人就定暫時狀態處分之爭執法律關係存在及其必要性，予以釋明；必聲請人已為釋明，而其釋明仍有不足，法院始得命供相當擔保後，為定暫時狀態處分。又所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可定暫時狀態處分所能獲得之利益、其因不許可定暫時狀態處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決確定時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性。

四、經查： 

  ㈠抗告人主張其父廖永澄於112年7月10日死亡後，其發現廖永澄名下系爭公司之系爭出資額已於111年12月13日以夫妻贈與為原因移轉予相對人，惟廖永澄於同年12月曾陷入昏迷及意識不清，欠缺辨識法律上意思表示效果之能力，難認能作成贈與系爭出資額予相對人之意思表示及處分行為，且上開讓與系爭出資額之行為未經其他股東表決權過半數之同意，已違反公司法第111條第1、2項規定應為無效；另相對人於112年8月22日委請律師發函聲稱廖永澄生前曾於111年6月委請律師預立系爭遺囑，將其所有系爭公司之全部出資額（各百分之55）均指定分配由相對人單獨取得，並指定相對人為遺囑執行人，惟系爭遺囑是否確出自廖永澄之真意及符合代筆遺囑要件，均有疑義，縱認有效，其出資額指定分配方式亦已違反公司法第111條第1、2項規定而無效，並已侵害伊及其他3位繼承人之特留分，將衍生扣減權行使後，系爭出資額為公同共有等問題。是原廖永澄所有系爭公司之出資額應歸屬何人尚有待釐清，伊已委請律師提出確認遺囑無效訴訟及確認出資額讓與無效訴訟，相對人聲稱其已取系爭公司各百分之55之出資額，並行使股東權推選股東黃崇盛擔任董事，顯非適法。廖永澄死亡後，系爭公司即無人可執行董事業務，且因無人得行使廖永澄所有之系爭公司出資額相應之股東表決權限，此部分出資額具有事實上及法律上無法行使表決權之情形，依公司法第108條第2項，於計算普通決議之表決權過半數時，應將此部分出資額剔除，經伊與黃慧卿以書面共同推選伊擔任代理董事，已取得表決權過半數之同意。惟相對人均以表決權未過半數、未辦理公司董事變更登記為由，拒絕承認伊之代理董事身分，致伊無法行使代理董事職權，影響系爭公司正常經營，伊已委請律師提起確認代理董事委任關係存在訴訟，可認兩造間確有爭執之法律關係存在等情，業據其提出系爭公司之變更登記事項表、廖永澄之戶籍謄本、推舉同意書、願任董事同意書、全國贈與資料清單、育誠法律事務所函及代筆遺囑、懋鋒會計師事務所函及股東同意書、公司登記案件進度查詢、家事起訴狀等件為憑（原審卷第17至35頁、本院卷第23至25、27至31、103至119頁），固堪認抗告人已釋明兩造就系爭出資額或原廖永澄名下之系爭公司全部出資額之歸屬乙節有所爭執。惟抗告人據以聲請本件定暫時狀態處分所主張其與相對人間有爭執之法律關係為抗告人業經股東表決權過半數（扣除原廖永澄名下之系爭公司全部出資額）選任為代理董事，但相對人否認其代理董事身分，致其無法行使代理董事職權，並稱其已委請律師提起確認代理董事委任關係存在訴訟。因此，本件之本案訴訟法律關係即為確認抗告人與系爭公司間之代理董事委件關係是否存在。

  ㈡衡諸定暫時狀態處分之目的，係為避免債權人本案訴訟之請求，因緩不濟急致其權利無法實現，乃於具備法定要件時，使債權人得聲請暫時預為實現本案請求之內容，而具有規制性或滿足性之效力。是債權人與其聲請定暫時狀態處分之相對人間雖有爭執之法律關係，惟若債權人無法藉由該爭執之法律關係達到預為實現本案請求之目的，自難認為符合民事訴訟法第538條第1項、第2項規定之要件。查抗告人爭執之委任法律關係當事人為伊與系爭公司，並非伊與相對人，縱認相對人否認抗告人與系爭公司間存有代理董事之委任關係，然依兩造之陳述，不論相對人是否取得系爭出資額或廖永澄名下之系爭公司全部出資額而成為系爭公司之股東，由於相對人與系爭公司係屬不同之權利主體，系爭公司並不受本件定暫時狀態處分准否效力之拘束。是以抗告人既無從僅以其與相對人間有爭執之法律關係，而使其得對系爭公司主張其代理董事之委任關係存在，進而得以代理董事身分執行系爭公司業務，及向主管機關申辦代理董事之變更登記，則其對相對人提出本件聲請，即與聲請定暫時狀態處分之要件不合，要難准許。

  ㈢抗告人既未釋明兩造間已有民事訴訟法第538條第1、2項規定之爭執之法律關係存在，並能以本案訴訟確定該爭執之法律關係等要件，其聲請本件定暫時狀態處分已於法無據，自無庸再審酌本件有無定暫時狀態處分之必要性部分。

五、綜上所述，抗告人就本件定暫時狀態處分之原因未盡釋明之責，自不得因其陳明願供擔保，即認可補足釋明之欠缺。從而，抗告人聲請定暫時狀態處分，請求准抗告人於本案訴訟確定前，以代理董事身分執行○○公司、○○公司、○○公司之業務，並准抗告人向主管機關申辦代理董事之變更登記，於法不合，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，抗告人仍執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　29　　日

                  民事第五庭    審判長法  官  張季芬

　　　　　　　　　　

                                      法  官  洪挺梧

　　　　　　　　　　　　　　　　

                                      法  官  王雅苑

上為正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　　

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新臺幣一千元。

提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　29　　日