112年度重上更一字第20號

上  訴  人  陳昭成律師即吳泰吉遺產之破產管理人

訴訟代理人  方浩鍵律師

            史文孝  

被上訴人    沃資股份有限公司

法定代理人  吳亞琦  

訴訟代理人  吳光陸律師

上列當事人間請求終止借名登記契約事件，上訴人對於中華民國110年4月12日臺灣臺南地方法院109年度重訴字第140號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並於本院為訴之變更、追加，本院於114年10月22日言詞辯論終結，判決如下：

上訴、變更及追加之訴均駁回。

第二審（含變更及追加部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、查吳泰吉及其妻吳陳烏絨（下稱吳泰吉2人）經原法院民國107年10月5日107年度破字第3號裁定宣告破產，並選任陳昭成律師為破產管理人。吳泰吉2人提起抗告、再抗告，先後經本院108年3月13日107年度破抗字第5號、最高法院109年2月14日109年度台抗字第163號裁定駁回而確定，業經原審調取上開破產宣告卷宗查明屬實（原審卷一第231頁）。陳昭成律師即吳泰吉之破產管理人於109年5月13日提起本件訴訟（同卷第13頁），並對原判決提起上訴，案經最高法院發回更審後，吳泰吉於本院審理中於113年8月30日死亡，有死亡證明書在卷可查（本院卷三第97頁），雖已喪失其權利能力，惟參照破產法第59條規定之意旨，遺產得為破產程序之對象，故本件上訴人補正為陳昭成律師即吳泰吉遺產之破產管理人，而續行本件訴訟，基於權利有效保障之精神，應予准許。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決意旨參照）。再按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款亦有明文。經查：

　㈠上訴人於原審起訴，⒈先位請求主張：吳泰吉、人頭股東、被上訴人間就○○○股份有限公司（下稱○○○公司）之股份120萬股（下稱系爭股份）之移轉登記存在通謀虛偽意思表示，上訴人依破產法第90條、民法第767條第1項中段（書狀誤載為後段）除去妨害請求權規定，請求塗銷上開登記，並移轉登記於上訴人名下。並先位聲明：被上訴人應將系爭股份移轉登記於上訴人名下。⒉備位請求主張：⑴代位吳泰吉撤銷或終止吳泰吉與人頭股東間、吳泰吉與被上訴人間就系爭股份之借名登記契約，並類推適用民法第541條第2項及第549條第1項規定，擇一為上訴人有利之判決，請求被上訴人將系爭股份移轉登記至吳泰吉名下。⑵依破產法第78條及民法第244條第1項、第2項規定撤銷吳泰吉、人頭股東、被上訴人間就系爭股份之贈與契約（無償行為）或有償行為，並依民法第244條第4項前段規定請求回復於吳泰吉名下。並備位聲明：被上訴人應將系爭股份移轉登記於吳泰吉名下（原審卷一第173至203頁民事準備㈠狀）。

　㈡上訴人上訴後於本院：⒈先位請求依下列主張擇一為有利判決：⑴江進旺與被上訴人間移轉系爭股份之債權及物權行為為民法第87條規定之通謀虛偽法律行為，依民法第113條（於本院卷一第129頁112年11月14日準備程序主張上開請求權，且不再主張民法第767條第1項中段；於本院卷四第325頁言詞辯論程序主張此部分係變更請求權）、破產法第90條規定，回復登記於江進旺名下，再類推適用民法第549條第1項規定，代位吳泰吉終止江進旺與吳泰吉間借名登記契約後，類推適用民法第541條第2項規定（於本院卷一第129頁112年11月14日準備程序不再主張；於同卷第233頁113年1月2日準備程序再為主張），請求被上訴人將系爭股份移轉登記予上訴人。⑵吳泰吉與被上訴人間有借名登記關係，依破產法第90條、類推適用民法第549條第1項規定，代位吳泰吉終止借名登記契約，依終止後返還請求權、類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭股份移轉登記予上訴人名下（此部分係將原審備位請求⑴改列為先位之擇一請求，並將受移轉登記之人由「吳泰吉」補正為「上訴人」，如本院卷四第324頁114年5月14日言詞辯論程序所述）。⒉備位請求主張：系爭股份移轉予被上訴人為無償或有償行為，依破產法第78條、民法第244條第1項、第2項規定，訴請撤銷該法律行為（本院卷一第232頁113年1月2日準備程序為此聲明），並依民法第244條第4項前段規定，請求被上訴人將系爭股份回復登記於上訴人名下（此部分係將原審所主張「移轉」登記於「吳泰吉」名下，補正為「回復」登記於「上訴人」，如本院卷四第324至325頁114年5月14日言詞辯論程序所述）。並上訴聲明：⒈原判決（除變更之訴外）廢棄。⒉先位聲明：被上訴人應將系爭股份移轉登記於上訴人名下。⒊備位聲明：⑴被上訴人與吳泰吉間於103年1月9日所為轉讓系爭股份之債權及物權行為均應予撤銷。⑵被上訴人應將系爭股份回復登記於上訴人名下。

　㈢關於上訴人於本院先位請求⑴部分：

　⒈查上訴人主張江進旺與被上訴人間移轉系爭股份之債權及物權行為為通謀虛偽法律行為，及代位吳泰吉終止江進旺與吳泰吉間借名登記契約等部分；均係就上訴人於原審已提出之人頭股東、被上訴人間就系爭股份之移轉登記存在通謀虛偽意思表示，及代位吳泰吉終止吳泰吉與人頭股東間借名登記契約等攻防方法，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定為補充而主張江進旺為人頭股東，且於原審已提出相關訴訟資料，自非提出新攻防方法，應屬合法，被上訴人爭執上訴人此部分主張不合法，為無理由。

　⒉上訴人將原審主張之請求權民法第767條第1項中段，變更為依民法第113條規定請求；被上訴人不同意上開訴之變更。惟上訴人上開原訴及變更之訴，均係基於主張系爭股份移轉予被上訴人之行為為通謀虛偽法律行為之同一基礎事實所為之請求（並於本院補充其於原審主張之人頭股東為江進旺），經核上開訴之變更與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。

　⒊上訴人主張類推適用民法第549條第1項規定，代位吳泰吉終止江進旺與吳泰吉間借名登記契約後，再類推適用民法第541條第2項規定而為請求；此部分於原審備位請求⑴部分即已主張類推適用上開規定而為請求（並於本院補充其於原審主張之人頭股東為江進旺）。上訴人於本院112年11月14日準備程序先表示不再主張類推適用民法第541條第2項規定，之後於113年1月2日準備程序再為主張，此部分應屬撤回該請求權後，再追加該請求權，被上訴人雖不同意其追加，惟本院審酌上訴人原主張民法第767條第1項中段規定，而表示類推適用民法第541條第2項不再主張（本院卷一第129頁），嗣因變更依民法第113條規定請求，而追加類推適用民法第541條第2項規定（同卷第233頁），足見上訴人追加該請求權，並非基於相同原因事實，僅係基於同一基礎事實再追加該請求權，經核仍與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。

　㈣上訴人於本院113年1月2日準備程序就上開備位請求，聲明求為判決：被上訴人與吳泰吉間於103年1月9日所為轉讓系爭股份之債權及物權行為均應予撤銷。上訴人主張此部分僅為更正聲明，而非訴之追加；被上訴人則主張此部分為追加聲明，且不同意其追加。惟破產法第78條及民法第244條第1項、第2項規定之撤銷，均屬撤銷訴權，亦即須聲請法院撤銷，並由法院認定可否撤銷；而有無聲請法院撤銷，應以訴之聲明為準，倘僅以書狀主張依上開規定為撤銷，而未向法院為請求撤銷之訴之聲明，僅係於書狀送達對造當事人時，向對造當事人為撤銷之意思表示，尚不生向法院行使撤銷訴權之效果。上訴人於原審備位請求⑵雖主張依破產法第78條及民法第244條第1項、第2項規定撤銷吳泰吉、人頭股東、被上訴人間就系爭股份之贈與契約（無償行為）或有償行為，並依民法第244條第4項前段規定請求回復於吳泰吉名下；惟其備位聲明則僅求為判決：被上訴人應將系爭股份移轉登記於吳泰吉名下，並未向法院行使撤銷訴權。嗣於本院113年1月2日準備程序始聲明求為判決：被上訴人與吳泰吉間於103年1月9日所為轉讓系爭股份之債權及物權行為均應予撤銷，而向本院為撤銷訴權之行使，應屬追加聲明而非更正聲明。本院審酌上訴人上開備位聲明之追加，係基於系爭股份移轉之同一基礎事實所為訴之追加，核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。

貳、實體方面：　　

一、上訴人主張：破產人吳泰吉於80年間，為○○工業股份有限公司、○○○有限公司、○○企業股份有限公司（下各稱○○、○○○、○○公司，合稱○○3公司）之實際負責人，因○○3公司於86年間積欠高額債務，吳泰吉乃於87年間指示另成立○○○公司，並指定人頭股東即其妻吳陳烏絨擔任董事長；林宏一、吳泰隆（吳泰吉之弟）、吳明星、葉豊榮、許振嘉擔任董事；江進旺擔任監察人（下合稱吳陳烏絨7人），及各人股份比例。上開人頭股東於公司設立登記時均無實際出資，而係由江進旺依吳泰吉指示請偏名陳小薇（真實姓名陳雪玲，下稱陳小薇）匯款至該公司籌設帳戶中，待完成驗資後，陳小薇即將同額款項領出，且○○○公司之資源及設備均來自○○3公司，員工林宏一、吳明星、葉豊榮、許振嘉、江進旺等人（下合稱林宏一5人）均為○○公司原有員工，吳陳烏絨僅係登記負責人，吳泰吉對○○○公司有實質控制權並擔任總經理，且將該公司大小章交由管理部經理江進旺使用，並由其處理財務事項，○○○公司設立時登記之股份實係歸吳泰吉所有，並借名登記於各人頭股東名下。之後○○○公司於88年間增資新臺幣（下同）7,000萬元時，登記出資之股東吳泰隆及林宏一5人（下合稱吳泰隆6人）亦無實際出資，亦係由陳小薇以上開同一程序辦理驗資，增資之股份實際仍歸吳泰吉所有，並借名登記於各人頭股東名下。嗣於89年間依吳泰吉指示，由吳泰隆以形式上買賣方式將登記於其名下之○○○公司20萬股移轉予吳泰吉之子吳書杰；另因吳陳烏絨擔任○○3公司之連帶保證人，為避免登記於其名下之○○○公司70萬股遭強制執行，亦依吳泰吉指示將上開70萬股移轉至江進旺名下；吳書杰於89年7月3日入職○○○公司，僅持股2.5%，即經董事會選任為董事長，吳泰吉始為○○○公司之實際管理人。之後吳泰吉為轉讓實際為其所有之股份至其子女吳書杰等人名下，即以江進旺作為轉讓股份之斷點人物，自89年至102年間指示江進旺自其他登記之人頭股東受讓股份，使江進旺登記之股份增至460萬股，再以形式上買賣方式陸續轉讓股份至吳泰吉指定之人，所收取之股款則由江進旺依吳泰吉之指示給付予吳泰吉指定之人，其中登記於江進旺名下之系爭股份於103年1月9日形式上讓與予被上訴人（由吳泰吉之女吳亞琦擔任負責人），江進旺與被上訴人間移轉系爭股份之債權及物權行為均為民法第87條規定之通謀虛偽法律行為而屬無效。江進旺並於取得系爭股份之價金後，合併○○股份有限公司（下稱○○公司）、○○股份有限公司（下稱○○公司）及吳書杰等人同時購買○○○公司股份之股款後，匯款予吳泰吉之債務人吳金蟬以清償吳泰吉之借款，形同股款回流吳泰吉。伊經原法院107年度破字第3號裁定選任為吳泰吉之破產管理人（嗣於吳泰吉死亡後即為其遺產之破產管理人），發現屬於吳泰吉破產財團之系爭股份遭惡意脫產，爰⒈先位請求：⑴依民法第113條（於本院變更請求權）、破產法第90條規定，請求被上訴人應將系爭股份回復登記於江進旺名下，再類推適用民法第549條第1項規定，代位吳泰吉終止江進旺與吳泰吉間借名登記契約後，類推適用民法第541條第2項規定（於本院追加請求權），請求被上訴人應將系爭股份移轉登記予伊名下；或⑵於系爭股份移轉予被上訴人時，吳泰吉終止與江進旺間就系爭股份之借名登記關係，吳泰吉另與被上訴人間成立借名登記關係，並由吳泰吉以指示交付方法指示江進旺移轉系爭股份予被上訴人，爰依破產法第90條、類推適用民法第549條第1項規定，代位吳泰吉終止其與被上訴人間借名登記關係，並依終止後返還請求權、類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人應將系爭股份移轉登記予伊名下，擇一為有利判決。⒉備位請求：系爭股份移轉予被上訴人為吳泰吉在破產宣告前之無償或有償行為，有損害於債權人之權利，爰依破產法第78條、民法第244條第1項、第2項規定，訴請撤銷該債權行為及物權行為（於本院追加聲明），並依民法第244條第4項前段規定，請求被上訴人應將系爭股份回復登記於伊名下（原審就前述上訴人原審之請求為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院審理時為上開訴之變更、追加）。並上訴及變更、追加聲明：㈠原判決（除變更之訴外）廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應將系爭股份移轉登記於上訴人名下。㈢備位聲明：⒈被上訴人與吳泰吉間於103年1月9日所為轉讓系爭股份之債權及物權行為均應予撤銷。⒉被上訴人應將系爭股份回復登記於上訴人名下。

二、被上訴人則以：○○公司因財務困難而倒閉後，吳泰吉為照顧該公司員工，僅有提議另設立○○○公司及幫忙找股東，○○○公司並非吳泰吉出資成立，吳泰吉亦未以○○、○○公司資產為○○○公司成立之資金。至於原始股東吳陳烏絨7人有無出資，不能反證吳泰吉有無出資，且除江進旺外，其餘原始股東均到庭證稱於該公司成立時確有出資及同意為股東，江進旺應無例外。縱○○○公司成立之資金係向陳小薇借貸，亦應認借款者為吳陳烏絨7人，吳泰吉僅有幫忙接洽。○○○公司設立登記時之股份應由發起人吳陳烏絨7人原始取得，並非吳泰吉所有，且以借名登記方式成立公司亦屬脫法行為而為無效，吳泰吉自不可能與原始股東吳陳烏絨7人就渠等持有之股份有借名登記關係。○○○公司增資時，吳泰吉亦未出資，且增資係以原始股東吳泰隆6人名義為之，縱渠等6人未出資，但增資之目的係向銀行貸款，等同渠等6人以借貸出資，應認增資之股份為渠等6人所有，而非吳泰吉所有，吳泰吉亦不可能與渠等6人就增資之股份有借名登記關係。○○○公司營運之資金有原始股東出資，或向吳泰隆借貸，或向股東短期借款，或向銀行融資。吳泰吉並未在○○○公司任職或擔任總經理，縱為總經理而領取退休金，亦非該公司股東。吳泰吉亦未持有該公司事後發行表彰股東權之股票，該公司股票均放在管理部保險箱而由該公司持有保管，而與借名登記之經驗法則不符。江進旺名下之○○○公司股份，除該公司設立及增資時取得外，另有向其他股東吳陳烏絨、吳泰隆出資購買之部分，亦顯與吳泰吉無借名登記關係。系爭股份並非吳泰吉所有，吳泰吉與江進旺間就系爭股份無借名登記關係，系爭股份自非吳泰吉之破產財團財產。伊向江進旺購買系爭股份並經江進旺為移轉行為，並非通謀虛偽意思表示。包括江進旺在內之吳陳烏絨等人所為○○○公司股份移轉，係依該公司當時董事長吳書杰指示及財務顧問周春切規劃，均非吳泰吉指示、規劃，出售股份得款亦未流向吳泰吉，縱有股款回流○○○公司或該公司指定之帳戶，應係基於股東同意或因前述增資以向銀行貸款等原因，始同意將股款給該公司使用或清償該公司債務，而與吳泰吉無關。另○○○公司之股東紅利回流至該公司指定帳戶，仍係供該公司使用，而未由吳泰吉取得。江進旺帳戶取得○○、○○公司向其購買股份而存入之款項，及伊購買系爭股份而存入之1,560萬元，合計59,897,500元後，雖於102年12月19日轉帳給吳書杰5,802,502元，及103年1月13日將其中4,200萬元匯給吳金蟬；但○○公司確有向江進旺購買○○○公司股份，而無江進旺為吳泰吉轉讓股份之人頭、股份買賣不實等情，業經另案確定判決認定在案；且江進旺證稱其與吳書杰間資金往來為○○○公司所使用，足證非吳泰吉所使用；江進旺匯款4,200萬元給吳金蟬，亦非清償吳泰吉欠吳金蟬之借款，另依江進旺提出之○○○公司明細帳，其中A19部分係向吳金蟬借貸及清償，償還之資金來源來自該公司及該公司所使用之吳書杰、江進旺及其配偶陳秀淑帳戶，亦足證係該公司之借貸，自無從認定江進旺出售○○○公司股票之股款有回流至吳泰吉使用之帳戶或用於吳泰吉指定之用途。伊與吳泰吉間並無任何轉讓系爭股份之法律行為，自無借名登記或有償、無償行為存在。且上訴人就先位請求⑴部分，並未舉證其如何代位吳泰吉終止吳泰吉與江進旺間就系爭股份之借名登記關係；就先位請求⑵部分，亦未舉證吳泰吉有通知江進旺終止借名登記關係，且江進旺移轉系爭股份予伊亦無指示給付關係。又縱認伊受讓系爭股份係吳泰吉與伊間之法律行為，伊於103年1月9日受讓時，距上訴人於113年1月2日聲請撤銷，已逾破產法第81條、民法第245條規定或類推適用民法第245條之除斥期間。上訴人先、備位請求均無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴、變更及追加之訴均駁回。

三、兩造不爭執事項：

　㈠○○○公司於87年11月9日舉行發起人臨時會議，決議訂立公司章程，選任吳陳烏絨、林宏一、吳泰隆、吳明星、許振嘉、葉豊榮為董事，江進旺為監察人，吳陳烏絨為董事長，於87年11月13日經核准設立登記，登記資本額為1,000萬元，股份100萬股，每股10元，股東為吳陳烏絨7人，其中吳陳烏絨出資700萬元，其餘6人出資50萬元，股款已依規定於87年11月9日匯款1,000萬元入該公司籌備處帳戶，嗣於完成驗資程序後於87年11月11日即轉出（本院卷四第359頁彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢）。該公司嗣於88年間增資7,000萬元，登記由股東吳泰隆出資2,000萬元，股東林宏一5人各出資1,000萬元，且股款已依規定匯入該公司帳戶，情形如附表一、二，嗣於完成驗資程序後於88年12月4日即轉出。該公司董事長於89年7月間變更登記為吳書杰至今。

　㈡○○○公司之股東江進旺登記之持股變動情形如下：

　⒈87年11月公司設立登記時，持股5萬股。

　⒉88年12月公司增資變更登記時，持股105萬股（增資100萬股）。

　⒊89年8月公司變更登記時，持股255萬股（受讓150萬股，分別受讓自吳陳烏絨70萬股、吳泰隆10萬股、70萬股）。

　⒋90年4月公司變更登記時，持股360萬股（受讓105萬股）。

　⒌96年5月公司變更登記時，持股404萬股（受讓44萬股）。

　⒍102年7月公司變更登記時，持股460萬股（受讓56萬股）。

　⒎103年1月9日將其名下之該公司股份120萬股（即系爭股份）形式上讓與被上訴人，103年1月21日公司變更登記時，持股0股。

　㈢江進旺第一銀行大灣分行帳號00000000000帳戶於103年1月9日由被上訴人同行帳戶轉帳匯入1,560萬元；該帳戶於同年月13日匯款4,200萬元予吳金蟬（前審卷一第401至405頁、本院卷三第145、155頁）。

　㈣江進旺於103年1月13日傳送簡訊予吳金蟬，內容如下：「吳小姐吉祥：今天我會匯4200萬至您台銀博愛帳戶，明天要麻煩您匯5600萬至下列帳戶：多出的部份是向您借的，至於先前向您借的美金，我儘快整理看能先匯多少還您！謝謝！匯款帳戶如下：第一銀行大灣分行/吳書杰/00000000000>2200萬、第一銀行大灣分行吳映杰/00000000000>1700萬、第一銀行大灣分行/吳名杰/00000000000>1700萬、麻煩您了。」（本院卷一第103頁，下稱系爭簡訊）。

　㈤○○○公司105年12月14日變更登記表記載：董事長吳書杰持有股份數共2,234,000股，董事吳明星持有股份數共100,000股，董事吳亞琦持有股份數共205,000股，獨立董事黃英忠持有股份數0股，獨立董事王耀賢持有股份數0股，監察人楊宗銘持有股份數80,000股，監察人黃進華持有股份數100,000股，監察人簡玉明持有股份數5,000股。

　㈥被上訴人109年6月11日變更登記表記載：董事長吳亞琦持有股份數10,000股、董事吳映杰0股，董事吳名杰持有股份數800,000股，監察人吳書杰持有股份數10,000股。

　㈦吳泰吉2人經原法院107年10月5日107年度破字第3號裁定宣告破產，並選任陳昭成律師為破產管理人。吳泰吉2人提起抗告、再抗告，先後經本院於108年3月13日107年度破抗字第5號、最高法院109年2月14日109年度台抗字第163號裁定駁回而確定。嗣吳泰吉於113年8月30日死亡，上訴人為其遺產之破產管理人。

　㈧上訴人於109年5月13日提起本件訴訟，請求被上訴人應將○○○公司之股份120萬股回復登記於吳泰吉名下。嗣於原審（第一審）審理中，於109年6月20日具狀追加備位之訴，主張依破產法第78條及民法第244條第1項、第2項規定撤銷系爭股份之移轉行為，並依民法第244條第4項前段規定回復登記吳泰吉名下（原審卷一第179、183頁）；於113年1月2日本院審理中，就上開備位之訴再聲明：「被上訴人與吳泰吉間於103年1月9日所為轉讓○○○股份有限公司之股份120萬股之債權行為及物權行為均應予撤銷。」（本院卷一第232頁）（上訴人主張是更正聲明，被上訴人主張此部分是追加聲明且不同意追加），並依民法第244條第4項前段規定請求回復登記上訴人名下。

四、本院之判斷如下：

　㈠依兩造不爭執事項㈠所示，○○○公司於87年11月13日經核准設立登記，登記資本額為1,000萬元，股份100萬股，股東為吳陳烏絨7人，吳陳烏絨為董事長，江進旺為監察人，其餘股東為董事，其中吳陳烏絨出資700萬元（占70萬股），其餘6人出資50萬元（各占5萬股），股款係於87年11月9日匯款1,000萬元入該公司籌備處帳戶，於完成驗資程序後於87年11月11日即轉出；該公司於88年間增資7,000萬元，增資股份700萬股，登記由股東吳泰隆出資2,000萬元（占200萬股），股東林宏一5人各出資1,000萬元（各占100萬股），股款匯入該公司帳戶情形如附表一、二所示，嗣於完成驗資程序後於88年12月4日即轉出；該公司董事長嗣於89年7月間變更登記為吳書杰至今。又依證人吳泰吉於本院112年度重上更一字第15號案件（下稱甲案本院更一審）證稱：其原先為○○、○○公司負責人，因○○公司資金出問題、破產，要重新組合，再設新公司協助○○公司員工有工作，所以其幫忙設立、籌備○○○公司、找股東、找資金，○○○公司股東吳陳烏絨7人是以前○○公司的幹部，江進旺是○○公司管理部的幹部，資金調度都是江進旺負責，○○3公司大小章都交給江進旺等語（本院卷二第276至299頁）。證人江進旺於原法院109年度重訴字第138、139、141號案件（下稱甲、乙、丙案一審）證稱：其於82年8月開始受僱於○○公司，擔任吳泰吉的司機，後來負責財務及管理部分，吳泰吉是○○公司實際老闆，吳泰吉開○○3公司，實際上是一起運作，後來其到○○○公司擔任管理部課長或經理，○○○公司7名股東，吳陳烏絨是吳泰吉太太；林宏一本是○○公司副總經理，後來是○○○公司副總經理，負責資訊部分；吳泰隆是吳泰吉弟弟，未在公司上班；吳明星本是○○公司廠務部經理，後來到○○○公司擔任副總，負責廠務、研發、品管；許振嘉是吳泰吉請他到○○公司擔任財會部經理，負責會計部門，也有去○○○公司擔任財會部經理；葉豊榮是從○○公司改任職於○○○公司，吳明星升上副總後，由他擔任廠務部經理等語（本院前審卷一第35至39頁）；及於本院證稱：吳泰吉在87年10月份有出示一個字條給我，寫「○○○股份有限公司」，哪些股東股份多少，吳陳烏絨70% ，其他人5%，辦公司登記用這些人當股東等語（本院卷三第30至31頁）。證人林宏一於本院證述：其原擔任○○公司副總，吳泰吉為總經理，其因○○公司破產而離開該公司，過渡期轉到○○公司，之後吳泰吉說服其加入○○○公司，其亦為副總等語（本院卷二第167至168頁）。證人吳明星於本院證述：其原為○○公司廠務部經理，吳泰吉是○○、○○公司老闆，其因○○公司經營財務不善而離開，吳泰吉找其加入○○○公司，其為總經理等語（同卷第179至186頁）。證人葉豊榮於本院證述：其原為○○公司廠務經理，○○公司因財務有問題，改為○○○公司，其在○○○公司也是擔任廠務經理等語（同卷第190頁）。證人許振嘉於丙案一審證述：其一開始在○○公司擔任業務經理，後來調為財會部經理，老闆是吳泰吉，後來○○公司經營不善，有財務周轉問題，就改為○○○公司，其調到○○○公司也是財會部經理等語（本院前審卷一第77至81頁），互核上開證人證述，並觀之卷附吳泰吉以○○公司便條紙手寫之字條（本院卷三第129頁），確有記載○○○公司董事長吳陳烏絨、70%，董事吳泰隆、林宏一、吳明星、葉豊榮、許振嘉、監事江進旺、（各）5%計30%等內容，而與該公司設立登記時原始股東姓名、職務及持股情形相符，足認吳泰吉原為○○、○○公司實際負責人，林宏一5人原均為任職於○○公司之重要幹部，嗣因○○公司經營不善、有財務問題，遂在吳泰吉指示下另設立○○○公司，並由吳泰吉找其配偶吳陳烏絨、其弟吳泰隆及○○公司原有幹部林宏一5人登記為○○○公司設立時之原始股東，且各股東持股比例及由何人擔任董事長、董事、監察人等職務亦均依吳泰吉之指示為之等事實。

　㈡依證人江進旺於本院證稱：87年11月份○○○公司設立時，剛開始是1,000萬元，88年12月增資7,000萬元，這兩次都是吳泰吉叫我去找陳小薇請她幫我們驗資，她幫我們開戶，把錢匯進去，驗資完領走。林宏一等人是借名登記，借給吳泰吉使用，掛○○○公司的股東，所有權利屬於吳泰吉等語（本院卷三第23至31頁）；及於甲、乙、丙案一審證稱：當時是吳泰吉叫我去跟陳小薇借款，因為要成立○○○公司，股款要存在公司帳戶做資金證明，陳小薇知道我出面是代表吳泰吉，整個過程都是陳小薇自己處理，她在銀行設立新公司帳號，把錢匯進去，放3天才能開立存款證明，她把存款證明申請出來後會把錢領走，各股東都沒有交錢給公司，都是掛名的，我會知道是因為這是吳泰吉交代我去辦的，辦公司登記是我去跟股東一個個收資料，增資跟設立時一樣是透過陳小薇把錢匯進去，做完之後她再領走。○○○公司剛開始沒有發行實體股票，後來國稅局行文過來，才開始發行實體股票，股票不是由各個名義上股東保管，都控管在公司的財務部門，放在管理部的保險箱由我管理，因為這些都不是實質的股東等語（本院前審卷一第39至52頁）；經核與前述○○○公司設立及增資之資金1,000萬元、7,000萬元均於完成驗資程序後隨即轉出而未有實際之資本額留存在該公司乙情相符。又證人陳小薇於乙案一審雖證述：回想不起來有無提供資本額金流協助○○○公司成立等語（原審卷二第458至468頁）；證人吳泰吉亦於甲案本院更一審作證時否認有指示江進旺向陳小薇借款存入○○○公司帳戶作為公司設立及增資之資金證明乙情（本院卷二第276至295頁）。惟○○○公司設立及增資均係由會計師薛男賢辦理查核簽證，有公司設立登記資本額查核報告書、公司增加資本登記資本額查核報告書在卷可查（原審卷一第367至369、371至373頁）；並經證人薛男賢於丙案二審（本院110年度重上字第70號）證述：是陳小薇找我來查核○○○公司出資情形，相關銀行出資證明是陳小薇交給我的等語（本院前審卷一第409至411頁）。況依江進旺從○○公司至○○○公司，均僅係任職管理部幹部，負責處理公司財務，包含資金調度，而非居於公司經營者之地位，○○○公司又係依吳泰吉指示而成立等情觀之，足認證人江進旺所證述○○○公司設立及增資，均由其依吳泰吉指示，請陳小薇辦理將資金匯入帳戶（即前述該公司籌備處帳戶及該公司帳戶），並由陳小薇於驗資完成後隨即把錢領走乙情，為真實可信。

　㈢證人吳泰吉雖於甲案本院更一審證稱：吳陳烏絨7人有出資設立○○○公司等語（本院卷二第278頁）；及證人許振嘉於丙案一審證述：○○○公司第一次設立我有出資50萬元，第2次增資的1,000萬元我應該沒有出資，我不知道增資是誰決定，那是公司高層的事情，中階幹部不能干涉，增資或股票發行是委託會計師事務所幫忙辦理，我們完全沒有接觸，我離職時有拿回我的出資額50萬元，不記得是否一次拿回來等語（本院前審卷一第81至99頁）；證人林宏一於本院證述：我投資○○○公司沒有現金出資，我負責設計軟體，可說是技術出資，增資時沒有技術或現金出資，我不清楚怎麼辦增資、誰負責辦理，我很早就退出股東，90、91年左右我名下股份轉讓，我不清楚怎麼辦的，我知道當時有入帳1,165萬元，證件、存摺交給管理部去辦，我沒有收到價金，不清楚錢去哪裡等語（本院卷二第168至176頁）；證人吳明星於本院證述：我投資○○○公司是用現金50萬元交給吳泰吉，不清楚公司增資決定是誰作成的，不知道我當時有沒參與增資，因為我沒錢增資，聽說是找會計師來增資，做一個動作，有段時間我需要錢，跟董事長吳書杰拿的現金超過我的股份，我不清楚財務那邊如何辦理，吳書杰有跟我講借我的錢用我的股份去抵，我不知道我名下股份為何在96年10月4日移轉給許振嘉，我沒有收到錢，沒有拿到90年到100年出售股份總價款1,155萬元等語（同卷第180至189頁）；證人葉豊榮於本院證述：我投資○○○公司可能是拿30萬元或50萬元現金給吳明星，我不知道公司增資決定是誰做的，也不知道有增資，增資時我沒有出錢，江進旺做公司財務工作，他說需要用到我的證件、印鑑、存摺，我就拿給他，我名下股份在90年轉讓給吳書杰、93年轉讓給江進旺、許振嘉、96年轉讓給許振嘉，我不知道江進旺怎麼處理，我出資的錢有拿回來，忘記何時拿回來，是江進旺把錢還給我的，我不知道這些錢算多少股等語（同卷第192至198頁）；證人吳陳烏絨於本院證述：我投資○○○公司是跟我妹妹、媽媽娘家借錢，投資幾百萬元，我忘記以現金匯款到哪個帳戶，那時有請江進旺幫忙弄，都是他在管理，我忘了公司設立時持股最多的股東是誰，我有出錢，不知道有沒有到位，我不知道公司增資，江進旺沒有告訴我，我沒有參與增資，我不知道我名下的股份為何全部轉給江進旺，我需要還人家錢，我就退出來，都是江進旺在處理，都是江進旺跟吳泰吉在弄，吳泰吉是幫我處理，我不知道轉給誰，我有拿幾百萬元去還人家，有請江進旺跟我先生幫忙處理，我沒有經手這筆錢等語（同卷第154至166頁）；證人吳泰隆於乙案一審證述：我有實際投資○○○公司，我不記得實際股數，我是透過銀行轉帳到公司帳戶，不記得實際轉帳金額，公司增資時我有拿錢出來，其他有些增資金額是委託會計師去辦理增資，是公司負責財務的江進旺去辦理，我是跟江進旺聯絡增資的事情，提供一些資金，等我退出股份之後就把錢拿回來，我印象是以買賣轉給吳書杰和江進旺，他們的錢有轉進我的帳戶，我名下股份，有部分是我的資金，多少我不記得，其他比較大的就委託會計師去辦理增資等語（原審卷二第474至491頁）。惟證人許振嘉、吳明星、葉豊榮、吳陳烏絨所證述其等於○○○公司設立時分別有出資50萬元、50萬元、30萬元或50萬元、幾百萬元等節，及證人吳泰隆所證述其於該公司設立及增資時均有實際出資乙節，均核與前述該公司設立及增資時之資金均在完成驗資後隨即轉出而未有實際之資本額留存在該公司乙情顯然不符，上開各股東亦未能提出實際出資之證明，且證人吳陳烏絨、吳泰隆倘有實際出資，何以對出資金額一概不知，是上開各股東所述有實際以現金出資等節，均難以採信，其等所述於其後股份轉讓時或有拿回原來之出資額，或有以借款抵償云云，亦顯係不實證述。又證人林宏一雖證述其於○○○公司設立時係以技術出資，惟觀之原審所調○○○公司登記卷宗，該公司設立登記之章程、發起人臨時會議紀錄均無相關記載，且林宏一倘真有以技術出資之情形，何以於其名下股份轉讓時竟不清楚係如何辦理，亦未收到價金，均非合理，其所述以技術出資乙節，亦不足採。再參以○○○公司增資時，登記增資之股東許振嘉、林宏一、吳明星、葉豊榮等人均證述其等未參與增資乙事，足認其等就增資之股份確為人頭股東無誤；而時任該公司董事長之吳陳烏絨竟亦證述不知該公司增資乙事，顯見其僅為掛名之董事長而未實際參與該公司之經營，否則豈有可能不知公司資本額有如此重大變革，益徵證人江進旺所證述○○○公司增資時，登記增資之各股東亦均無實際出資，而僅由陳小薇協助辦理將金流匯入公司帳戶，並於完成驗資程序再領出乙情，確屬事實。被上訴人雖又抗辯○○○公司增資係以吳泰隆6人名義為之，目的係為增加資本額以向銀行貸款，並由該公司委託會計師辦理，等同借貸，故應認係吳泰隆6人以借貸出資，股份為其等所有乙節，惟○○○公司縱有於增資後辦理借貸之情形，增資與增資完成後之借貸要屬二事，自不能以增資後之借貸款項作為增資之資金，或認該公司所借貸之款項即為吳泰隆6人對於增資之出資，被上訴人上開所辯尚非可採。

　㈣吳泰吉原為○○、○○公司實際負責人，嗣○○公司經營不善後，吳泰吉另指示成立○○○公司，已如前述，證人吳泰吉雖於甲案本院更一審作證時否認其在○○○公司成立後有管理該公司之事實，並稱不知相關資產移轉之事等語（本院卷二第276至299頁）。惟依證人江進旺於本院證述：吳泰吉將○○公司原來的業務、生產、辦公設備、供應商都移轉到○○○公司等語（本院卷三第21至22頁）；及於甲、乙、丙案一審證述：當時的作法是○○把相關資產即未設定抵押給銀行的原物料及半成品移轉到○○，有做買賣、開發票，○○帳上有做付款給○○，後來再轉到○○○公司再做一次這樣的交易及做帳，○○及○○公司和○○○公司間的原物料、半成品的移轉都會有買賣及開發票的行為，○○○公司並未真的付款給○○公司等語（本院前審卷一第42至45頁）。再佐以財政部臺灣省南區國稅局（下稱國稅局）曾於92年5月6日發函○○○公司（本院卷一第187至188頁），請該公司說明本期沖轉○○公司之應付帳款及應付機械款，並提出相關付款證明文件；經○○○公司會計陳麗芳向該公司提出查核說明記載：「問題四：另本期沖轉○○工業公司之應付帳款及應付機械款、請逐筆提示相關付款證明文件。事實：○○○並無支付貨款給○○。解釋：向國稅局解釋，○○工業因帳戶凍結之原因，無法將貨款匯入其銀行帳戶內，故○○○公司匯入○○工業所支指定之對象帳戶內，○○○公司依照○○公司指定之帳戶付款，○○○公司在帳上絕對有出帳。國稅局核定之理由及結果：向○○工業購買機械，理當匯入其帳戶內，○○○無匯入○○工業帳戶之事實，實難認列購入機械之交易，故此筆有關○○工業機械之折舊應逕予剔除，金額達九佰萬元。改進目標：此支付價款方式至91年底全數付清。」等語（同卷第189至191頁）；及佳明誼合會計師事務所會計師林世賢向○○○公司提出查核說明記載：「四、國稅局承辦人員認為88年○○開予○○○發票額約$63,000,000，無相關資金流程，難以證明該交易之真實性，另，○○開予○○○發票額約$47,000,000，亦無相關資金流程，難以證明該交易之適當性，總計質疑之成本為1.1億元，若採用同業利標準核定，則毛利將調增$52,053,350。」等語（同卷第193頁）；核與證人陳麗芳於乙案本院更一審證述其有向江進旺報告其所為上開查核結果，且該報告左上角手寫記載「To吳總」、「From小江」，分別係指吳泰吉與江進旺乙情吻合（本院卷二第90至98頁），足認○○、○○公司確有出售公司資產予○○○公司遭國稅局認定無真實資金流程之情事，則江進旺所證述○○、○○公司實際負責人吳泰吉以形式上買賣方式將2公司資產無償移轉至新設立之○○○公司乙情，應堪採信。再依證人江進旺於本院證述：我是管理部經理，我的上級是直接對吳泰吉，吳泰吉在○○○公司職稱為總經理，有領薪，當初公司薪資結構是以點數，他的點數是10萬點，換算約10萬元，94年他從○○○公司退休，領了約415萬元，支票存到吳書杰帳戶等語（本院卷三第26頁），核與高雄縣政府以95年1月16日函檢送○○○公司94年12月26日之吳泰吉勞工退休金給付通知書，其上記載吳泰吉退休職稱為總經理或副總經理、協理、經理、副經理等職稱（本院卷三第67頁）；及中央信託局股份有限公司信託處95年1月26日函檢送吳泰吉退休金支票、勞工退休金撥付清單、勞工退休基金支票（本院卷四第73至77頁）相符，被上訴人亦不爭執吳泰吉領取上開退休金後給吳書杰乙情（本院卷五第99頁），足認證人江進旺證稱吳泰吉於○○○公司擔任總經理乙情，亦屬真實，則吳泰吉指示成立○○○公司後，亦確有經營、管理該公司之事實，可以認定。

　㈤江進旺係依吳泰吉之指揮或授權操作○○○公司資金，及依吳泰吉之授權持有該公司大小章並用印等情，亦據證人江進旺於本院證述：從89年開始，吳書杰跟我的資金往來都是○○○公司在用的，但都是吳泰吉在用比較多，例如吳泰吉的朋友要借錢就從我跟吳書杰的私人帳戶（第一銀行大灣分行）出去，這都是吳泰吉在指揮，在○○○公司按照實際做帳方式，公司與私人錢要分開，公司或私人帳戶都在我這裡，我都可以動運用，如果吳泰吉要借錢給別人，要經過吳泰吉同意我們才能動用，每天資金的進出都會做資金表，吳泰吉每天都會看，不管他在臺灣、泰國、大陸都一樣，在國外會跟他連線，資金表是我們管理部在做，每天下午4點會做，如果太晚吳泰吉急的話會從國外打電話回來。股東出售股權或購買股權都由我親自處理，有跟這些股東收取印章、存摺，例如我跟吳明星買20萬元的股權，就要把錢從我的帳戶匯到吳明星的帳戶，這些都是借名登記而已，我把錢匯進去還要把錢領出來，錢領出來之後轉到我或吳書杰的帳戶，有時要繳私人費用，比如吳陳烏絨須要多少錢、家庭開銷或水電費用、保險費，就從私人帳戶領出來再匯過去，是從我的帳戶或吳書杰的帳戶領再匯出去，這是臺幣的部分，當初都會設斷點，會提領現金或轉帳。例如林宏一要跟我購買20萬元的股份，當時大部分都以11元，我會把20萬股乘以11元，這筆錢從我或吳書杰的帳戶匯到林宏一的帳戶，再從林宏一帳戶再匯到我的帳戶，做購買股權資金流程，吳亞琦、吳明星、林宏一、葉豊榮、許振嘉、我、吳書杰的部分都是依照這個模式。○○3公司、○○○公司的大小章都由我保管，如果要用印的話，剛開始的時候由吳泰吉指示，後來○○公司出問題之後就由我全權處理，吳泰吉就說國內資金他不管，全部由我處理，當時○○○公司還沒有成立，○○○公司成立後一樣由我處理，大的事情我才向吳泰吉報告，一般像要繳勞保費、公司的費用就不用跟吳泰吉報告等語（本院卷三第22至26頁）。

　㈥再依江進旺陳報本院之吳書杰、葉豊榮、林宏一、許振嘉、吳亞琦、吳明星、汪進旺帳戶存摺明細（本院卷四第113至139頁）；及本院所調吳泰隆兆豐銀行帳戶90年3月9日交易明細（本院卷五第59至61頁）等證據顯示，○○○公司90年4月25日變更登記之股份變動及金流情形如附表三編號2所示，並為兩造所不爭執（本院卷五第103至105頁）；依江進旺陳報本院之股款資流、股權移轉明細、股東名冊、吳書杰、林佳蓉、吳亞琦、許振嘉、江進旺、葉豊榮、吳明星之存摺或帳戶交易明細（本院卷四第141至177頁）等證據顯示，○○○公司96年變更登記之股份變動及金流情形如附表三編號3所示，並為兩造所不爭執（本院卷五第105至106頁）；依江進旺陳報本院之股款金流、江進旺、許振嘉存摺明細（本院卷四第179至187頁），及本院所調○○○公司兆豐銀行帳號00000000000號帳戶97年10月30日交易明細（本院卷五第67至73頁）等證據顯示，○○○公司99年變更登記之股份變動及金流情形如附表三編號4所示，並為兩造所不爭執（同卷第106至108頁）。由上開○○○公司股權變動及股款支付情形，可見上開轉讓股份之相關股款金流均係由江進旺操作並提領、轉帳以製造斷點，以利資金得以回流至指定用途之帳戶。另依江進旺陳報本院之○○○公司97年6月3日97年度股東常會議事錄（本院卷四第95頁）、97年11月15日97年度股東常會議事錄暨96年度盈虧撥補表、分配議案（同卷第97至101頁）、吳明星、許振嘉、汪進旺、吳亞琦帳戶存摺明細（同卷第103至111頁）等證據顯示，○○○公司97年12月26日發放96年股東紅利情形如附表三編號1所示，並為兩造所不爭執（本院卷五第102至103頁），足認○○○公司所發放之上開股東紅利亦有經由江進旺之資金操作而回流至該公司帳戶或供該公司使用之帳戶之情形。以上均足以佐證江進旺所證述因○○○公司設立及增資之股份，均係吳泰吉以人頭股東為借名登記，故股東紅利及轉讓股份之股款須回流至吳泰吉指定用途之帳戶乙情，為真實可信。

　㈦○○○公司之股東江進旺登記之持股變動情形，如兩造不爭執事項㈡所示，於該公司設立登記時，持股5萬股；於增資變更登記時，持股105萬股（即增資100萬股）；之後歷次受讓其他股東之股份，於103年1月9日移轉系爭股份前，其持股已達460萬股。又○○○公司增資後，吳書杰受股東吳泰隆移轉名下登記之20萬股後，於89年7月經變更登記為該公司董事長乙情，有○○○公司登記卷宗及證人吳泰隆於乙案一審之證述（原審卷二第484頁）可查。關於○○○公司股份變動之操作，業據證人江進旺於甲、乙、丙案一審證述：○○○公司股權變動早期沒有做資金往來紀錄，後來國稅局在查股權移轉金流時才做，原則上我是依照老闆的意思，當時因為要跟銀行融資，要有貸款的保證人，沒有人要當保證人，所以叫我去當保證人，股數若未到達一定比例，銀行不會接受，才會把我的股數一直增加。剛開始設立○○○公司時負責人是吳陳烏絨，是過渡時期，因為吳陳烏絨是○○3公司的保證人，所以在短時間內先用她的名字先掛名負責人，等吳書杰畢業後就要轉給吳書杰。吳書杰即將畢業時，股份登記給吳書杰是吳泰吉口頭指示我，由我操作。吳書杰擔任○○○公司負責人是在增資完以後，他沒有實質決定公司經營及財務的事情，有什麼事情吳泰吉會交代，或吳書杰有什麼問題他會去跟吳泰吉聯絡。當時吳書杰剛大學畢業來當負責人，且他爸爸是吳泰吉，銀行評估方面一定會問吳書杰是怎麼來當董事長，所以都是由我出面跟銀行談融資，當○○○公司的保證人。我跟吳書杰、○○、○○、被上訴人公司間的股權移轉都有做資料，○○、○○、被上訴人公司是在102年左右，都有帳目往來，吳書杰是比較早，87、88年左右的股權移轉，大概就沒有做金流資料。各股東股權變動及銀行資金往來都是我在處理，股權移轉在還沒有請輔導財務顧問時，是就公司的需求，要跟銀行融資這一塊來做規劃，所以有股權相互移轉，請輔導上市櫃財務顧問周春切後，全部都是由財務顧問規劃，後面再轉投資公司，或轉給吳書杰，都是他們規劃出來。○○、○○、被上訴人公司的設立，都是顧問規劃、聯繫，當時委託勤業眾信會計師事務所處理，需要窗口提供資料是由我接洽。這3家公司成立的目的是顧問跟吳書杰討論的，我名下的股權轉讓是依照顧問的規劃，是吳泰吉請顧問來做相關股權規劃，用○○○公司去聘請，費用也是○○○公司付的，吳泰吉有跟我說目的是要做股份上市、上櫃。財會部經理林姿君是顧問去找的，要找比較上手的財會主管，因為未上市跟上市的專業知識有落差，林姿君到職前，吳書杰跟顧問2人有先規劃一些，之後的規劃是顧問、吳書杰、林姿君他們3人討論，後來102年底、103年左右整個股權轉換回到（吳泰吉）他們家人時，我就沒有當保證人了等語（本院前審卷一第45至71頁）；及於本院證述：吳泰吉打電話給我，說他聘請顧問，指示我依照周春切及吳書杰的規劃行事，錢借貸過程都是吳泰吉與我處理，吳書杰雖然從89年擔任○○○公司董事長，但這段時間還在學習業務及生產，從周春切過來以後資金的操作慢慢轉給吳書杰，我在104年5月退休等語（本院卷三第26至29頁），並有江進旺陳報本院之由吳陳烏絨、吳泰吉、陳金昌、江進旺擔任○○○公司之連帶保證人之88年1月29日第一銀行保證書在卷可佐（本院卷四第89頁）。吳書杰於乙案一審亦自承：其於91年大學畢業，還在讀書時就擔任董事長等語（原審卷二第493頁）。參以吳書杰於89年間始就○○○公司持股20萬股，僅占該公司總股份數800萬股之2.5%，且尚在就學中，卻擔任董事長之要職，已與公司經營、治理之常情有違，顯見其在加入○○○公司初期僅屬名義上之負責人，當時○○○公司之經營、管理仍係由吳泰吉主導無誤。

　㈧江進旺上開證述○○○公司由顧問周春切輔導規劃股權移轉乙情，經核與證人周春切於甲案二審證述：109年10月15日書函是我所寫及提出，其上僅說登記在江進旺名下的股權，是其（指吳泰吉）家族借名登記，當時有告訴吳書杰登記在公司名義，分配股利、股息要列入營利事業所得稅申報，稅率為百分之17；登記在個人名義，分配股利、股息會列入個人綜合所得稅，稅率百分之45，怎麼做是他們家族的事情，不在我服務範圍，如果股權要移轉，請他依據法律規定程序辦理，過一陣子我進去公司，吳書杰拿一張A4的紙，上面寫的密密麻麻很多名字，我說這不是我服務範圍，不便給予建議，請他自己斟酌、分析、決定，所寫的名字吳書杰口述是他弟弟，還有一些公司的名字，他交代財務部門處理股權移轉的事情，時間是在102年9月16日簽完顧問合約後不久，之後我去公司，江進旺、林姿君來找我說吳書杰有交代做股權移轉，我說董事長有決策權，怎麼交辦你們就怎麼處理，顧問合約於103年年初終止等語相符（本院前審卷一第331至335頁），並有周春切109年10月15日書函在卷可查（原審卷二第21至25頁）。堪認○○○公司於102、103年間，係由吳泰吉請財務顧問周春切來規劃該公司股權移轉以輔導該公司股份上市、上櫃，吳泰吉並有授權其子即當時之董事長吳書杰與周春切共同負責規劃，周春切則找有此方面專業能力之財會部經理林姿君共同處理，江進旺則繼續依吳泰吉指示配合其等相關規劃辦理股權移轉及股款金流等事宜。且吳書杰當時已任職○○○公司董事長10多年，已由原先名義上負責人逐步接手公司之經營、管理，但此在股權移轉階段，吳泰吉顯然仍有主導○○○公司經營、管理及決策之權力而未全面交棒予吳書杰甚明。

　㈨綜合上述，吳泰吉原為○○、○○公司實際負責人，林宏一5人原均為任職於○○公司之重要幹部，嗣因○○公司經營不善，遂在吳泰吉指示下另設立○○○公司，並由吳泰吉找其配偶吳陳烏絨、其弟吳泰隆及○○公司原有幹部林宏一5人登記為○○○公司設立時之原始股東，且各股東持股比例及由何人擔任董事長、董事、監察人等職務亦均依吳泰吉之指示為之，○○○公司設立及增資，均由江進旺依吳泰吉指示，請陳小薇辦理將資金匯入該公司籌備處帳戶及該公司帳戶，並由陳小薇於驗資完成後隨即把錢領出，登記之各股東亦均無實際出資，亦無實際之資本額留在該公司，○○○公司成立後，吳陳烏絨僅為掛名之負責人，吳泰吉擔任該公司總經理，並實際經營、管理該公司，且以形式上買賣方式將○○、○○公司資產無償移轉至○○○公司，江進旺負責○○○公司管理部，依吳泰吉之指揮或授權操作該公司資金，及依吳泰吉之授權持有該公司大小章並用印，暨處理股權變動及股款支付，就上開人頭股東借名登記之股份轉讓，操作相關股款金流並製造斷點，再將資金回流至吳泰吉指定之用途，另有處理該公司發放之股東紅利回流該公司帳戶或供公司使用之帳戶，嗣該公司董事長於89年變更為吳書杰時，其亦僅為名義上之負責人，仍係由吳泰吉主導該公司之經營、管理，至102、103年間吳泰吉請財務顧問周春切來規劃該公司股權移轉以輔導該公司股份上市、上櫃，並授權由當時董事長吳書杰與周春切共同負責相關規劃，及指示江進旺配合其等辦理股權移轉及製造股款金流等事宜。依上堪認，○○○公司設立及增資所登記之股份，均不屬於人頭股東吳陳烏絨7人、吳泰隆6人所有，而應歸於請陳小薇製造金流辦理驗資程序以取得上開股份並對上開股份有實質管領力之吳泰吉所有，而吳陳烏絨7人、吳泰隆6人同意就實質上為吳泰吉所有之股份登記為名義上所有人，即與吳泰吉間成立借名登記關係，吳泰吉則以此另設立○○○公司並實際掌權經營之方式，移轉原來○○、○○公司資產藉以規避相關債務。

　㈩江進旺於○○○公司設立及增資時由吳泰吉借名登記於其名下之股份分別為5萬股及100萬股，共計105萬股；之後其自89年至102年間歷次受讓之股份共計355萬股（460萬股－105萬股），且依江進旺前開證述可知，其上開歷次受讓股份係為了○○○公司之經營，需由其擔任該公司之保證人而向銀行貸款，遂由其依吳泰吉之指示操作股份移轉及製造形式上有支付股款之金流，而陸續增加股份數，足認此部分股份乃吳泰吉原借名登記於其他原始股東名下，並於依吳泰吉指示移轉予江進旺時，吳泰吉即已終止與其他原始股東之借名登記關係，而另與江進旺成立借名登記關係，其他原始股東則於配合辦理將名下登記之股份移轉予江進旺時，達到返還借名登記物予吳泰吉所指示之人之目的，此即「指示給付關係」，指示人即吳泰吉係依補償關係即借名登記關係終止後之返還請求權指示被指示人即其他原始股東將所借名登記股份給付領取人即江進旺，給付關係係存在於指示人與被指示人及指示人與領取人之間；至於被指示人與領取人間，因領取人係基於其與指示人之對價關係即新成立之另一借名登記關係，由指示人指示被指示人向領取人為給付，該二人間僅發生履行關係而不發生給付關係。此際被指示人係處於給付過程之中間人地位，依指示人之指示，為指示人完成對領取人為給付目的之行為，初無對領取人為給付之目的（最高法院102年度台上字第1855號判決意旨參照），故江進旺上開歷次受移轉登記之股份實質上仍屬吳泰吉所有並借名登記於江進旺名下。因此，系爭股份移轉予被上訴人前，江進旺名下之460萬股均係吳泰吉所借名登記而為吳泰吉所有；且上開460萬股之其中120萬股即系爭股份，亦係依所有人吳泰吉之指示，經由周春切、吳書杰之規劃及江進旺之執行而移轉予被上訴人，可以認定。又系爭股份既係依吳泰吉之指示而移轉予被上訴人，堪認吳泰吉在系爭股份移轉予被上訴人時，即已終止其與江進旺間就系爭股份之借名登記關係，並由江進旺在依吳泰吉之指示將系爭股份移轉予被上訴人時，達到返還借名登記物予吳泰吉所指示之人之目的，此部分仍屬「指示給付關係」，至於被上訴人與吳泰吉間給付之原因關係是否為上訴人所主張之借名登記關係則詳後述。

　依兩造不爭執事項㈢所示，江進旺第一銀行大灣分行帳號00000000000帳戶，於103年1月9日由被上訴人同行帳戶轉帳匯入1,560萬元；之後該帳戶於同年月13日匯款4,200萬元予吳金蟬。被上訴人主張上開1,560萬元係其購買系爭股份之金流；上訴人亦不爭執上開1,560萬元即為移轉系爭股份之金流，但主張上開股款之後合併其他款項而匯款4,200萬元予吳金蟬償還吳泰吉之債務，形同股款回流吳泰吉乙節。又依兩造不爭執事項㈣所示，江進旺於103年1月13日傳送系爭簡訊予吳金蟬，內容如下：「吳小姐吉祥：今天我會匯4200萬至您台銀博愛帳戶，明天要麻煩您匯5600萬至下列帳戶：多出的部份是向您借的，至於先前向您借的美金，我儘快整理看能先匯多少還您！謝謝！匯款帳戶如下：第一銀行大灣分行/吳書杰/00000000000>2200萬、第一銀行大灣分行吳映杰/00000000000>1700萬、第一銀行大灣分行/吳名杰/00000000000>1700萬麻煩您了。」。江進旺並於本院證稱：系爭簡訊是我發給吳金蟬，當時在規劃4間投資公司，投資額不太夠，跟她借錢，有時候利息也不是很正常，有先還她4,200萬元，再請她匯5,600萬元，跟吳金蟬借錢的是吳泰吉，4,200萬元代表吳泰吉還給吳金蟬，請她再匯5,600萬元也是吳泰吉跟她借的，當初規劃時吳泰吉要我聽從吳書杰、周春切的規劃，一直以來跟吳金蟬借錢的都是吳泰吉，我出面借錢都是代表吳泰吉，5,600萬元借款與吳書杰無關等語（本院卷三第28至34頁）。惟吳泰吉於甲案本院更一審證稱：其就江進旺匯款上開4,200萬元至吳金蟬帳戶，及吳金蟬轉帳5,600萬至吳書杰等人帳戶均不知情等語（本院卷二第284至285頁）。吳金蟬亦於本院前審作證時否認其與吳泰吉間有借貸關係，且稱不記得有無金錢往來，並稱：是吳書杰和兩個弟弟買○○○公司股份，吳書杰有跟其借5,600萬元，不記得103年1月13日江進旺匯款4,200萬元至其帳戶之用途等語（本院前審卷一第480至484頁）。證人吳書杰則於本院證稱：其有透過公司財務江進旺與吳金蟬接洽資金往來，不知道江進旺第一銀行帳戶於103年1月13日匯款4,200萬元給吳金蟬，系爭簡訊是其跟吳金蟬借5,600萬元指定匯款到其與吳映杰、吳名杰帳戶，但款項均由其使用，吳映杰、吳名杰部分是做他們的財力證明，其先跟吳金蟬聯絡要借款5,600萬元後，跟江進旺說會有這筆錢進來，江進旺再幫其向吳金蟬聯絡此事，當時有成立被上訴人公司、○○公司、○○公司，忘記這筆錢是用在哪間公司等語（本院卷三第9至20頁）。另據證人即吳金蟬經營之○○企業有限公司（下稱○○公司）員工莊素娥於臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）111年度他字第1995號偵查案件證稱：不知道江進旺或吳泰吉有無向吳金蟬借錢，其係依吳金蟬寫好的匯款單負責跑銀行，吳金蟬沒有講資金往來的用途，其只知道江進旺有跟其說要匯錢進來，其再問吳金蟬，吳金蟬再交待其要用那個帳戶供對方匯款，其再跟江進旺講，其不知道這是否是還錢，吳金蟬只會跟其講有錢要進來、或錢要匯出去，其手寫的彙整表只會寫匯出、匯入的時間、金額，整理放在○○○公司的卷宗夾內，吳金蟬公司跟○○○公司沒有生意往來等語（上開偵查卷第203至210頁）；及於本院證稱：其擔任○○公司總務，負責處理公司全部財務、會計，老闆是吳金蟬，不記得○○公司當時為何會有○○○公司的卷宗夾，其去橋頭地檢開完庭回去找時，卷宗夾就不見了，裡面是其整理的資料，現在不記得內容等語（本院卷三第109至118頁）。再依江進旺陳報本院之○○○公司資金流向日報表、資金流向期間報表、明細帳等帳目資料（其上所記載「A19」即吳金蟬）、江進旺存摺明細（本院卷四第189至281頁）所示，○○○公司有使用如附表四所示江進旺及其配偶陳秀淑之帳戶內款項清償吳金蟬借款之本息，暨各筆用於清償之款項之資金來源，並為兩造所不爭執（同卷第108至115頁）。惟綜觀上開各項證據，仍無法證明○○○公司如附表四所示償還吳金蟬借款，究係○○○公司所借，抑或吳泰吉或吳書杰所借；而江進旺上開第一銀行大灣分行帳戶取得被上訴人匯入之系爭股份股款1,560萬元後，雖再合併該帳戶內其他款項而匯款4,200萬元予吳金蟬，並經吳金蟬再分別匯款2,200萬元、1,700萬元、1,700萬元至吳書杰、吳映杰、吳名杰帳戶共計5,600萬元，但上開4,200萬元是否即為吳泰吉償還借款予吳金蟬，除前揭江進旺一人之證述外，亦尚欠缺足夠之證據證明上訴人此部分主張，則上訴人所推論上開1,560萬元移轉系爭股份之股款有用於償還吳泰吉向吳金蟬之借款，形同股款回流吳泰吉乙節，即難以採信。又關於被上訴人給付上開1,560萬元移轉系爭股份之股款，上訴人主張資金來源為吳泰吉，但未能提出相關證明；被上訴人則否認資金來源為吳泰吉，並稱依江進旺之證述，買股份是向銀行或他人借貸等語（本院卷五第248至250頁），惟依全案卷證資料，尚無從判斷此部分資金來源究竟為何。

　上訴人先位請求⑴雖主張江進旺與被上訴人間移轉系爭股份之債權及物權行為係民法第87條規定之通謀虛偽法律行為而屬無效，並依民法第113條、破產法第90條規定，請求系爭股份回復登記於江進旺名下，再類推適用民法第549條第1項規定，代位吳泰吉終止江進旺與吳泰吉間借名登記契約後，類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭股份移轉登記予上訴人。惟按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第87條、第113條分別定有明文。上訴人主張江進旺移轉系爭股份予被上訴人之債權及物權行為係通謀虛偽法律行為乙節，惟江進旺移轉系爭股份予被上訴人係依系爭股份實際所有人吳泰吉之指示而為，足認在吳泰吉與被上訴人間確有移轉系爭股份之真意及為給付之原因關係存在，即前述「指示給付關係」，亦即指示人即吳泰吉係依借名登記關係終止後之返還請求權指示被指示人即江進旺將所借名登記之系爭股份給付領取人即被上訴人，被指示人即江進旺與領取人即被上訴人間僅發生履行關係而不發生給付關係，被指示人即江進旺係處於給付過程之中間人地位，依指示人即吳泰吉之指示，為指示人完成對領取人即被上訴人為給付目的之行為，又江進旺與被上訴人間既無給付關係存在，雙方間自無上訴人所指通謀虛偽之債權及物權行為存在，即無民法第87條及第113條規定之適用，故上訴人先位請求⑴主張江進旺與被上訴人間移轉系爭股份之債權及物權行為無效，並依民法第113條、破產法第90條規定，請求系爭股份回復登記於江進旺名下，再代位吳泰吉終止江進旺與吳泰吉間借名登記契約，並請求被上訴人將系爭股份移轉登記予上訴人，顯無理由，應予駁回。

　上訴人先位請求⑵雖主張吳泰吉與被上訴人間有借名登記關係，依破產法第90條、類推適用民法第549條第1項規定，代位吳泰吉終止借名登記契約，依終止後返還請求權、類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人應將系爭股份移轉登記予上訴人名下。惟吳泰吉將其所有並借名登記在江進旺名下之系爭股份移轉予被上訴人，被上訴人則將股款1,560萬元匯入吳泰吉所指定之江進旺上開第一銀行大灣分行帳戶，形式上即為給付移轉系爭股份之對價予吳泰吉；又縱認此部分股權移轉並非真實買賣，而僅係操作股款匯入、匯出之金流，然依吳泰吉於系爭股份移轉時仍為○○○公司之實際經營、決策者，其請財務顧問周春切規劃該公司股權移轉以輔導該公司股份上市、上櫃，並授權該公司董事長吳書杰與周春切共同負責此事及指示江進旺執行，系爭股份即為當時其中一部分之股權移轉，其結果係將吳泰吉原借名登記於該公司員工江進旺名下之股份，移轉至由吳泰吉之女吳亞琦擔任負責人之被上訴人等情觀之，則吳泰吉移轉系爭股份予被上訴人之真實原因關係究竟為何，仍有諸多可能性，未必即為借名登記關係，且系爭股份移轉予被上訴人後，亦無證據證明吳泰吉對之仍有實質之管領力，或有再指示他人操作系爭股份之相關權利之行為，此與之前吳泰吉指示江進旺操作吳泰吉借名登記於各人頭股東名下股份之相關權利之情形顯有不同，則吳泰吉與被上訴人間就系爭股份是否確有借名登記關係存在，應認尚屬不能證明，故被上訴人先位請求⑵主張吳泰吉與被上訴人間有借名登記關係，並代位吳泰吉終止該借名登記契約後，請求被上訴人返還系爭股份而移轉登記予上訴人，亦無理由，應予駁回。

　上訴人備位請求主張系爭股份移轉予被上訴人為吳泰吉在破產宣告前之無償或有償行為，有損害於債權人之權利，依破產法第78條、民法第244條第1項、第2項規定，訴請撤銷該債權及物權行為，並依民法第244條第4項前段規定，請求被上訴人應將系爭股份回復登記於上訴人名下。按債務人在破產宣告前所為之無償或有償行為，有損害於債權人之權利，依民法之規定得撤銷者，破產管理人應聲請法院撤銷之。第78條及第79條所定之撤銷權，自破產宣告之日起2年間不行使而消滅。破產法第78條、第81條分別定有明文。上訴人備位聲明訴請撤銷被上訴人與吳泰吉間有償或無償移轉系爭股份之債權及物權行為，既係基於上訴人為吳泰吉或其遺產之破產管理人之身分而為，即應適用破產法第78條及第81條之特別規定，而非適用民法第244條第1項、第2項及第245條之規定。又上訴人於原審備位請求⑵雖有主張依破產法第78條規定撤銷吳泰吉、人頭股東、被上訴人間就系爭股份之贈與契約（無償行為）或有償行為，惟備位聲明則僅求為判決被上訴人應將系爭股份移轉登記於吳泰吉名下，並未向法院行使撤銷訴權；嗣於本院113年1月2日準備程序始追加聲明求為判決被上訴人與吳泰吉間於103年1月9日所為轉讓系爭股份之債權及物權行為均應予撤銷，而向本院行使撤銷訴權，已詳如前揭程序方面㈣所述，則上訴人於113年1月2日始向法院行使破產法第78條之撤銷訴權，自107年10月5日破產宣告之日起，已逾破產法第81條規定之2年除斥期間，上訴人已不得行使上開撤銷訴權，則上訴人備位請求訴請撤銷被上訴人與吳泰吉間轉讓系爭股份之債權及物權行為，並依民法第244條第4項前段規定，請求被上訴人應將系爭股份回復登記於上訴人名下，亦屬無據，應予駁回。

五、綜上所述，上訴人先位請求⑴依民法第113條（於本院變更請求權）、破產法第90條規定，請求被上訴人應將系爭股份回復登記於江進旺名下，再類推適用民法第549條第1項規定，代位吳泰吉終止江進旺與吳泰吉間借名登記契約後，類推適用民法第541條第2項規定（於本院追加請求權），請求被上訴人應將系爭股份移轉登記予上訴人名下；或⑵依破產法第90條、類推適用民法第549條第1項規定，代位吳泰吉終止其與被上訴人間借名登記關係，並依終止後返還請求權、類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人應將系爭股份移轉登記予上訴人名下；及備位請求依破產法第78條、民法第244條第1項、第2項規定，訴請撤銷系爭股份移轉予被上訴人之無償或有償之債權及物權行為（於本院追加聲明），並依民法第244條第4項前段規定，請求被上訴人應將系爭股份回復登記於上訴人名下，均屬無據，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決（變更之訴部分除外），所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院變更、追加之訴，亦無理由，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴、變更、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條、第449條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　26　　日

　　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　張季芬

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝濰仲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王雅苑

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　26　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁心欣

【附註】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：