臺灣高等法院臺南分院民事判決
113年度上字第96號
上訴人即附
帶被上訴人 來喝湯國際有限公司
上 訴人 兼
法定代理人 吳哲彰
共 同
訴訟代理人 陳樹村律師
黃政廷律師
被上訴人即
附帶上訴人 許瑞玲
訴訟代理人 林冠廷律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國113年1月10日臺灣臺南地方法院111年度訴字第1980號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於114年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付新臺幣12,449元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔部分均廢棄。
上廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔；廢棄部分第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、按關於預備之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力。第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴（包括主觀、客觀預備之訴）加以裁判（最高法院98年度台上字第1486號判決參照）。上訴人即附帶被上訴人來喝湯國際有限公司（下稱來喝湯公司）、上訴人吳哲彰（與來喝湯公司合稱上訴人）於原審依民法第227條、第226條規定，先位請求被上訴人給付來喝湯公司新臺幣（下同）2,867,000元及遲延利息，備位請求給付吳哲彰2,867,000元及遲延利息，原審就上訴人先位請求為一部勝訴、一部敗訴判決，上訴人提起上訴，被上訴人為附帶上訴，依前揭說明，上訴人備位之訴即生移審之效力（上訴人就其備位聲明已減縮為2,854,551元及遲延利息，本院卷第118頁，則原備位聲明逾2,854,551元及遲延利息部分，不在本院審理範圍），合先敘明。
二、上訴人主張：吳哲彰係來喝湯公司負責人，於民國110年11月間，數次前往被上訴人所有坐落臺南市○區○○路0段000號1樓店面及地下室（下稱系爭建物）參觀，於110年11月29日與被上訴人簽訂住宅租賃契約書（下稱系爭租約），並口頭約定租賃期間自110年12月1日至113年11月30日（為期2年），每月租金新臺幣（下同）21,000元，押金42,000元，且於系爭建物原房客拆除室內裝潢、設備及搬遷期間均免收租金。吳哲彰於同日給付定金5,000元予被上訴人，於110年12月13日將剩餘押金37,000元匯至被上訴人所有之遠東銀行000-000-00000000號帳戶。上訴人為盡速經營火鍋店以賺取獲利，於簽約當日開始為火鍋店之設計聘請設計師，依系爭建物地點、地形訂製客製化不鏽鋼設備、餐具及家具，支付至少2,673,000元費用，被上訴人於110年12月8日無任何原因拒絕出租，並於111年2月7日寄發台南開元路郵局第25號存證信函予上訴人，主張解除系爭租約，願加倍返還所受定金，且隨函檢附支票2紙（票面金額分別為10,000元、37,000元，合計47,000元）予上訴人，吳哲彰則於111年2月24日寄發台南新南郵局第81號存證信函予被上訴人，以被上訴人有債務不履行、惡意毀約之情事，為解除系爭租約之意思表示。爰依民法第227條、第226條規定，先位請求被上訴人給付來喝湯公司2,867,000元，備位請求被上訴人給付吳哲彰2,854,551元，及均自民事準備二暨追加原告狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。
三、被上訴人則以：系爭租約之承租人為來喝湯公司，吳哲彰僅係代表來喝湯公司簽立。系爭租約簽立時，系爭建物尚由前租客金依兒寶飾精品店占有使用中，兩造未約定訂約日期，僅口頭約定等被上訴人參觀上訴人安平火鍋店及前租客搬遷完畢，重新簽訂租約，約定租賃期間。兩造於110年12月2日至同年月7日間，尚就前租客應拆遷範圍與時間討論，110年12月2日就出租確切範圍亦在討論中，被上訴人於110年12月8日已向上訴人表明，因擔憂上訴人火鍋店油煙問題，無法履行系爭租約，同意依民法第249條第2項規定，加倍返還所受定金，且前租客於111年1月22日始正式搬離系爭建物，系爭租約至111年1月22日前無從開始履行，難認上訴人受有何損失。倘認被上訴人應負債務不履行責任，上訴人亦應就其損害負舉證責任，系爭建物於111年1月22日前均由前租客占有使用中，上訴人無從入場進行裝潢工程，亦未曾放置其所謂已購入之器具，上訴人主張已支出高額設計費用、客製化設備及家具費用，顯不合理。又縱認上訴人受有損害，上訴人明知系爭租約無從履行，仍支付高額設計費用、執意訂購商品或未以適當方式退貨減少損失，依民法第217條第1項規定，應負與有過失責任。上訴人就所失利益損害，亦未提出具體證據證明，難認有可得預期利益之損失。且系爭租約約定每月租金21,000元，口頭約定租賃期間3年，縱完成租約，被上訴人可取得租金僅756,000元，上訴人求償高達2,867,000元，有違民法第148條第2項誠信原則等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人先位請求為一部敗訴、一部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決不利於來喝湯公司部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應再給付來喝湯公司2,854,551元，及自112年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決不利吳哲彰部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應給付吳哲彰2,854,551元，及自112年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並就其敗訴部分，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴駁回。
來喝湯公司答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠吳哲彰為來喝湯公司之唯一股東兼負責人。（原審卷二第63頁、本院卷第105頁）
㈡吳哲彰代理來喝湯公司，於110年11月29日與被上訴人簽訂系爭租約，約定由被上訴人將系爭建物出租予來喝湯公司，以供其經營火鍋店營業使用，雙方約定租金為每月21,000元、押金為42,000元。（司促卷第13-23頁）
㈢系爭租約未記載租賃期間。最末頁承租人簽章欄部分，記載承租人為「吳哲彰」、「來喝湯」、統一編號「00000000」。（司促卷第15、22頁）
㈣吳哲彰於110年11月29日以現金給付定金5,000元予被上訴人。（司促卷第16頁）
㈤被上訴人於110年12月8日，以LINE通訊軟體告知吳哲彰，不同意出租系爭建物，並拒絕履行系爭租約。（原審卷一第187頁、原審卷二第63頁）
㈥吳哲彰於110年12月13日，將剩餘押金37,000元匯至被上訴人所有之遠東銀行000-000-00000000號帳戶內（未曾告知被上訴人而逕自匯款）。（原審卷二第63頁）
㈦吳哲彰與被上訴人於111年1月20日，在北區調解委員會調解，因就賠償金額意見不一致，調解不成立。調解筆錄內容如原審卷一第75頁所示。
㈧被上訴人於111年2月7日寄發如原審司促字卷第43-52頁台南開元路郵局第25號存證信函予吳哲彰、來喝湯公司，主張解除系爭租約，並願加倍返還所收定金，且隨函檢附支票2紙（票據號碼：C0000000、C0000000、票面金額：10,000元、37,000元，合計47,000元，受款人均吳哲彰）。（司促卷第43-52、25頁）
㈨吳哲彰收受前開存證信函後，於111年2月24日寄發如原審司促字卷第53至56頁台南新南郵局第81號存證信函予被上訴人，主張解除系爭租約及請求損害賠償。
㈩吳哲彰於111年6月30日，以高雄10支郵局第456號存證信函，檢附前開㈧之2紙支票，退回予被上訴人。被上訴人於112年10月31日當庭給付來喝湯公司47,000元。（原審卷一第27-31頁、原審卷二第61頁）
被上訴人對其解除契約係可歸責於被上訴人之事由所致，不爭執。（原審卷二第63頁）
原證9（即乙證3）吳哲彰、黃沂雯、被上訴人等人之LINE對話紀錄略以：（原審卷一第77-85、179-188頁）
⒈【110年12月1日】吳哲彰：「昨天我們水電剛好有時間想看一下位子…這是我們品牌故事（指火鍋店）」。吳哲彰之友人黃沂雯：「…前房客有聯繫方式嗎？我想跟他是否一起溝通拆除時間」。被上訴人：「我聯絡看看再說。熟識拆除公司須安排時間？還沒回覆？以上是前房客的回覆」。
⒉【110年12月2日】黃沂雯：「你好，這是今天與你討論的建議，請看一下圖面」。被上訴人：「儲藏室沒有在出租的範圍內…紅布條（指原出租廣告）週六會請兒子幫忙取下」。
⒊【110年12月6日】黃沂雯：「請問有開始拆了嗎？如果有拆了，我想過去看牆面的尺寸」。被上訴人：「晩上才要估價，我一直在催她快一點，拆時再告訴你」。
黃沂雯分別於111年3月2日、111年3月24日、111年4月15日各匯款100萬元，共計300萬元至雲意國際有限公司之帳戶。（原審卷一第223-227頁）
上訴人就其請求設計師費用、客製化設備及家具部分，提出如原判決附表所示之損害，其中：⑴編號淘寶28、29、30、31、32、33、34商品有購買日期（編號淘寶28商品係於110年12月7日購買，購買清單上載明「七天無理由退換」；編號淘寶29、30、31、32、33、34均係於110年12月18日購買）。⑵編號淘寶23、24僅有品項而無購買日期。⑶編號淘寶8、11、12、16、19、38之單據均載明「退款成功」。（原審卷一第229-284、133-167頁、原審卷二第64-65頁）
依營業人銷售額與稅額申報書所示，來喝湯公司安平店110年11-12月份銷售總額為789,888元、進項總額為194,551元；111年1-2月份銷售總額為329,387元、進項總額為160,804元。（司促卷第59-61頁）
系爭建物位於成大商圈，鄰近成大、成大醫院、臺南一中。（原審卷二第65頁）
六、兩造爭執事項：
㈠先位部分：來喝湯公司依民法第227條、第226條規定，請求被上訴人給付下列損害，計2,867,000元（上訴：2,854,551元、附帶上訴：12,449元），有無理由?
⒈設計師費用、客製化設備及家具損失：
⑴原判決附表設計師費用、客製化設備之損失：2,038,250元。（上訴）
⑵原判決附表家具損失：淘寶178,335元。（上訴：165,886元。附帶上訴：12,449元）
⑶原判決附表茶水機25,000元、不鏽鋼置物櫃子18,000元。（上訴）
⑷原判決附表以外之客製化設備損失：460,415元。（上訴）
⒉不能營業之所失利益：147,000元。（上訴）
㈡備位部分：吳哲彰依民法第227條、第226條規定，請求被上訴人給付下列費用，計2,854,551元，有無理由？
⒈設計師費用、客製化設備及家具損失：
⑴原判決附表設計師費用、客製化設備之損失：2,038,250元。（上訴）
⑵原判決附表家具損失：淘寶：165,886元。（上訴）。
⑶原判決附表茶水機25,000元、不鏽鋼置物櫃子18,000元。（上訴）
⑷原判決附表以外之客製化設備損失：460,415元。（上訴）
⒉不能營業之所失利益：147,000元。（上訴）
七、得心證之理由：
㈠按當事人主張之事實，經他造自認者，無庸舉證，此觀民事訴訟法第279條第1項之規定自明。依此規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任。法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎（最高法院97年度台上字第2570號判決參照）。上訴人先位主張系爭租約之承租人為來喝湯公司一節，業經被上訴人自認（原審卷二第89頁），則依前開說明，應以其前開自認為認定事實及裁判之基礎，不得為相反之判斷。
㈡次按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年度台上字第42號判決參照）。再按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇（最高法院96年度台上字第2084號裁定參照）。查：
⒈來渴湯公司與被上訴人於110年11月29日簽訂系爭租約時，前承租人尚未搬離系爭建物，系爭租約亦未記載租賃期間，且迄至110年12月6日，被上訴人尚與前承租人聯繫拆除原裝潢之事等情，有兩造不爭執之系爭租約、LINE通訊紀錄（不爭執事項㈡、㈢、）可稽。
⒉又被上訴人於110年12月8日，已以LINE通訊軟體告知吳哲彰，不同意出租系爭建物，並拒絕履行系爭租約，為兩造所不爭執（不爭執事項㈤）；且系爭建物目前仍由被上訴人自己使用，並未出租他人，僅因被上訴人拒絕給付，而未交付上訴人使用一節，亦為上訴人所不爭執（本院卷第242、243頁），則依社會觀念，被上訴人就系爭建物之交付並無給付不能之情事，且其因拒絕給付而未為給付，亦非屬不完全給付之範疇。是以，上訴人依民法第226條、第227條規定，請求被上訴人損害賠償，均屬無據。至於被上訴人是否給付遲延、上訴人得否以被上訴人給付遲延解除系爭租約等，均與本件上訴人依民法第226條、第227條規定之請求無涉。
㈢又系爭租約之承租人為來喝湯公司，已如前述，上訴人備位主張吳哲彰為承租人，依民法第226條、第227條規定，請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人依民法第226條、第227條規定，先位請求被上訴人給付來喝湯公司2,867,000元及遲延利息，備位請求被上訴人給付吳哲彰2,854,551元及遲延利息，均不應准許。原審就前開不應准許部分，命被上訴人給付來喝湯公司12,449元及遲延利息，尚有未合，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第3項所示。另就其他不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人即附帶上訴人不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 1 日
書記官 凌昇裕
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第
三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。