113年度勞上更一字第1號

上  訴  人  侯妤璇（侯乃弘之承受訴訟人)

            侯俊廷（侯乃弘之承受訴訟人)

兼 上1  人

法定代理人  葉倩馨（侯乃弘之承受訴訟人)

共      同

訴訟代理人  柯劭臻律師 

被 上訴 人  和欣汽車客運股份有限公司

法定代理人  順翊投資股份有限公司

代  表  人  許惠萍

訴訟代理人  陳亭熹律師

            許英傑律師

複 代理 人  廖芷儀律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109年11月30日臺灣臺南地方法院108年度勞訴字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於114年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人主張：侯乃弘自民國96年9月3日起受僱於被上訴人擔任駕駛員，被上訴人未依勞動基準法（下稱勞基法）規定給付延長工時工資、特休未休工資，且自107年6月起惡意減班、降薪，侯乃弘於107年10月12日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，終止與被上訴人間之勞動契約，自得請求被上訴人給付資遣費新臺幣（下同）44萬2,306元、減薪差額3萬元、延長工時工資232萬8,987元，及特別休假未休工資9萬5,023元，惟僅請求其中258萬3,967元，其餘不再請求（本院卷一第243頁）等情，爰依勞基法第14條第4項準用第17條、第24條、第36條、第38條、第39條、第10條之1、第74條第1至3項，被上訴人107年工作規則（下稱工作規則）第19條、第25條、第27條、第28條，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項，及勞基法施行細則第24條第3項之規定，請求被上訴人給付258萬3,967元，及自107年10月13日起之法定遲延利息（未繫屬本院部分，不予贅述）等語。

二、被上訴人則以：上訴人與侯乃弘合意發放之「趟次獎金」，包含工資、延時工資、休息日及國定假日工資等給付，被上訴人未刻意減班降薪，侯乃弘終止勞動契約不合法，其自107年10月12日起至同年月15日止，連續曠職3日，被上訴人已於同年月22日依勞基法第12條第1項第6款規定，合法終止該契約等語，資為抗辯。

三、原審為侯乃弘敗訴之判決，侯乃弘不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人258萬3,967元，及自107年10月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

　　被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

　㈠侯乃弘於96年9月3日至被上訴人擔任客運駕駛員，於96年9月10日與被上訴人簽署如原審卷四第329至331頁所示之「試用代班司機契約書」（下稱96年勞動契約），該契約書第6條第3款記載：「乙方（即侯乃弘）之薪資為論趟次計酬，有開車有錢，沒開車沒錢，甲方（即被上訴人）給付乙方趟次酬勞之計算已包含工資、超時加班及假日加班費等在內」。上開約定為定型化契約條款。（原審卷四第329-331頁）。

　㈡被上訴人僱用勞工人數在30人以上，為勞基法第70條及施行細則第37條規定，應訂立工作規則報請主管機關核備後並公開揭示之公司。被上訴人報請主管機關核備之工作規則內容，如原審卷一第193至217頁所載。

　㈢被上訴人屬勞基法第30條第4項規定適用同條第3項之「經中央主管機關指定之行業」。（本院前審卷二第323頁）

　㈣侯乃弘任職期間，被上訴人按月於10日及15日核撥工資至侯乃弘之合作金庫銀行薪轉帳戶。（原審卷二第171-179、本院前審卷二第323頁）

　㈤被上訴人設有內部作業系統，公司員工於任職期間均得隨時登入查核其受領本薪、服務獎金、平日、休息日、國定假日加班費、特休未休工資、勞工自付之勞健保費用、勞退自提額、其他獎金、津貼等薪資明細之資料；以及包含駕駛員駕駛班次、駕駛起訖點、駕駛車號之趟次明細表等資料之出勤紀錄。（原審卷二第25-29、245-253頁）（上訴人更審時，爭執被上訴人內部作業系統不包含駕駛員駕駛班次、駕駛起訖點、駕駛車號之趟次明細表等資料之出勤紀錄）

　㈥被上訴人設有線上作業系統供勞工申請特別休假。侯乃弘於103年9月3日至108年9月2日間，實際提出申請特別休假為18天。（原審卷三第567頁）（上訴人於本次114年11月25日言詞辯論庭爭執被上訴人設有線上作業系統是在107年9月勞動檢查以後，特別休假18天是侯乃弘向站務人員申請，並未透過線上作業系統）

　㈦侯乃弘於104年5月12日簽署「勞動契約書」（下稱104年勞動契約），該契約書第3條記載：「乙方（即侯乃弘）知悉甲方（即被上訴人）為長途客運公司屬公共運輸事業，為服務大眾而採二十四小時營運方式，且例、休假日均屬於運輸之尖峰期，為特殊行業，工作時間不固定，且又夾入間歇性工作及休息，延時工作時間亦難認定，故同意工資、延時工資、國定假日工資、非上班日出勤協助車輛保養、維修、驗車工資均包含於趟次獎金內」；第11條記載：「甲方所投保之車險（含車體險、第三責任險、旅客運送責任險），乙方同意每月分擔㈠乙方擔任國道駕駛/遊覽車駕駛為新台幣壹仟玖佰伍拾元之保費。…其餘由甲方負擔，乙方並同意甲方自每月工資中代為繳納該保費，甲方如要調漲保費，需得乙方之同意始得為之」。該契約書未經被上訴人簽章。又上開條款為定型化契約條款。（原審卷一第97-102頁）。

　㈧侯乃弘於106年2月15日簽署如原審卷一第103至109頁所示之「勞動契約書」（下稱106年勞動契約），該契約書第3條第2款記載：「為因應本公司為長途客運公司，屬公共運輸事業，且假日期間更屬運輸之尖峰期，為特殊行業，平日、休息日、假日之延時工作時間亦難認定，故乙方（即侯乃弘）同意工資、延時工資、休息日工資、假日工資、非上班日出勤協助車輛保養、維修、驗車等工資均包含於趟次獎金內。…」。該契約書未經被上訴人簽章。上開條款為定型化契約條款。（原審卷一第103-109頁）。

　㈨侯乃弘於107年5月2日簽署如原審卷一第111至118頁所示之「勞動契約書」（下稱107年勞動契約）、如原審卷一第119至第120頁所示之「車輛事故保險費負擔同意書」。前開勞動契約書第3條第2款記載：「本款優惠加班費之給付，包括乙方（即侯乃弘）平日及休息日之加班費在內，…」；前開同意書記載：「…為襄助乙方（即侯乃弘）填補上開賠償責任，雙方依據乙方於096年09月03日到職當時之合意，負擔下列之保險費，由甲方（即被上訴人）投保商業保險（含車體險、第三責任險、旅客運送責任險等），乙方同意其應負擔之保險費，甲方得逕自乙方每月薪資中代為扣除：㈠國道駕駛：乙方應負擔之保費為每月1,950元。…」。該契約書及同意書未經被上訴人簽章。（原審卷一第111-120頁）。

　㈩被上訴人有為侯乃弘任職期間所駕駛之車牌號碼000-00、000-00之營業大客車投保車體損失險、第三人責任險、乘客責任險。（原審卷一第275-305頁）。

　勞動部勞工保險局（下稱勞保局）已依107年8月27日保退三字第10760138611號函，向被上訴人補收短計之勞工退休金，且被上訴人已依勞保局上開函，於107年8月補繳短計之勞工退休金。（原審卷二第31-35、221-229頁）

　侯乃弘於107年8月23日向臺南市政府申請勞資爭議調解，請求5年剋扣保險費12萬6,750元、5年退休金提撥不足3萬6,000元、3個月遭減薪差額3萬元、5年超時工資177萬6,042元、5年國定假日加倍工資17萬4,167元、特別休假應休未休工資13萬3,833元，合計227萬6,792元，並請求被上訴人提供5年出勤打卡紀錄及薪資明細。臺南市政府勞資爭議調解委員會於107年9月6日進行調解，調解結果不成立。（原審卷一第149-152頁）

　侯乃弘於107年10月11日寄發臺中民權路郵局營收股1801號存證信函予被上訴人，主張終止勞動契約，並請求被上訴人給付積欠之勞退差額、剋扣工資、超時工資、應休未休工資及資遣費。被上訴人於107年10月12日收受該存證信函。（原審卷一第37-40頁）。

　被上訴人於107年10月22日寄發新營民生郵局212號存證信函予侯乃弘，表示侯乃弘自107年10月12日起無故連續曠工逾3日，違反勞基法第12條第1項第6款規定，而以該存證信函通知侯乃弘自107年10月15日起終止侯乃弘與被上訴人之勞雇關係。侯乃弘有收受該存證信函。（原審卷一第121頁）。

　侯乃弘於107年4月至9月實際領得薪資如附表所示（已扣除勞健保費用）。（原審卷二第177-179頁）。

　依被上訴人所提被證17薪資明細，106年9月記載給付特別休假工資7,810元、107年9月給付特別休假工資1萬4,000元、107年10月給付特別休假工資1萬7,000元。（原審卷二第255-263頁）。

　侯乃弘須於發車前50分鐘至車廠交班。（本院前審卷二第47頁）。

五、兩造爭執事項：

　㈠96年勞動契約第6條、104年勞動契約、106年勞動契約第3條關於以趟次獎金為意定加班費之給付之約定，是否有效？是否因違反工作規則第17、19、21、28條等規定而無效？是否因違反勞動事件法第33條第2項及民法第247條之1第1、3、4款規定而無效？是否因違反勞基法第24條及第39條等強制規定而依民法第71條規定認定為無效？

　㈡侯乃弘依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，於107年10月11日寄發存證信函終止勞動契約，是否合法？是否已逾勞基法第14條第2項所定30日除斥期間？被上訴人於107年10月22日寄發存證信函主張終止勞動契約，是否合法？

　㈢上訴人依107年工作規則、勞基法第14條第4項準用第17條、勞退條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付資遣費44萬2,306元，有無理由？若有，金額若干？

　㈣上訴人依勞基法第10條之1、第74條第1至3項規定，請求被上訴人給付107年7月至9月遭減薪之差額3萬元，有無理由？

　㈤上訴人依工作規則第19、25、28條、勞基法第24條、第39條規定，請求被上訴人給付102年10月至107年10月平日及假日延長工時工資232萬8,987元，有無理由？

　㈥上訴人依107年工作規則第27條第4、5項、勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3項規定，請求被上訴人給付103年至107年特別休假應休未休工資短給9萬5,023元，有無理由？

　㈦被上訴人以上訴人於102年10月至107年10月間所實際受領之（不含本薪）趟次獎金及優惠加班費合計129萬0,515元為不當得利，主張與上訴人請求債權為抵銷，有無理由？

　㈧被上訴人以上訴人於102年10月至107年10月間節金為恩惠性給付，不計入每小時工資額計付加班費，有無理由？

六、得心證之理由：

　㈠關於爭執事項㈠部分：

　⒈按公車（客運）業僱用之駕駛員，其薪資結構除底薪為固定數額外，另有里程津貼、載客津貼等變動金額項目，各該項目常因狀況不同而變動，駕駛員每日正常工作時間所得之報酬隨之變動。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之繁雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院105年度台上字第1906號判決參照）。次按國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。勞基法所稱雇主延長勞工工作之時間，如係依同法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，為超過變更後工作時間之部分，此觀勞基法施行細則第20條之1第1款但書規定即明。又雇主與勞工因確定延長工作時數有困難，或為便利計算薪酬，就應給付勞工含加班費在內之工資，雖非不得採取一定額度給付，但仍須可區分何者為平日工資，何者為加班費，以判斷延長工時工資之給與，是否合於法律規定之標準，如其給付優於勞基法第24條、第39條規定，固得拘束勞雇雙方，如有不足，則屬違背強制規定，勞工仍得就該不足之部分，請求雇主給付（最高法院111年度台上字第1825號判決參照）。

　⒉侯乃弘於96年9月3日至被上訴人公司擔任客運駕駛員，並分別簽署96年、104年、106年、107年勞動契約。96年勞動契約第6條第3款記載：「乙方（即侯乃弘）之薪資為論趟次計酬，有開車有錢，沒開車沒錢，甲方（即被上訴人）給付乙方趟次酬勞之計算已包含工資、超時加班及假日加班費等在內」；104年勞動契約第3條記載：「乙方（即侯乃弘）知悉甲方（即被上訴人）為長途客運公司屬公共運輸事業，為服務大眾而採二十四小時營運方式，且例、休假日均屬於運輸之尖峰期，為特殊行業，工作時間不固定，且又夾入間歇性工作及休息，延時工作時間亦難認定，故同意工資、延時工資、國定假日工資、非上班日出勤協助車輛保養、維修、驗車工資均包含於趟次獎金內」；106年勞動契約第3條第2款記載：「為因應本公司為長途客運公司，屬公共運輸事業，且假日期間更屬運輸之尖峰期，為特殊行業，平日、休息日、假日之延時工作時間亦難認定，故乙方（即侯乃弘）同意工資、延時工資、休息日工資、假日工資、非上班日出勤協助車輛保養、維修、驗車等工資均包含於趟次獎金內。…」；107年勞動契約第3條第2款記載：「本款優惠加班費之給付，包括乙方（即侯乃弘）平日及休息日之加班費在內，…」等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈦、㈧、㈨）。堪認兩造因被上訴人之事業性質及駕駛員勞動態樣，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之繁雜，並顧及客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，而為便利計算薪酬，就被上訴人應給付上訴人平日、假日、休息日延長工時之工資加給計算方式，另行議訂前開勞動條件，依前揭說明，倘其金額不低於基本工資、延時工資、假日工資之總額時，即未違反勞基法第24條、第39條規定。

　⒊觀諸被上訴人所提侯乃弘103年1月至6月之員工薪資表（本院卷一第131、283-291頁），記載「趟次獎金（含本薪1萬9,047元）」；103年7至12月、104年1月至6月之員工薪資表（本院卷一第293-315頁），記載「趟次獎金（含本薪1萬9,273元）」；104年7月至105年12月之員工薪資表（本院卷一第317-351頁），記載「趟次獎金（含本薪2萬0,008元）」；106年勞動契約（原審卷一第103頁）亦明文約定：本薪：試用期間每月2萬1,009元，試用期滿經正式僱用則以每月2萬1,009元起算。均核與勞動部發布之102年4月1日起每月基本工資1萬9,047元、103年7月1日起每月基本工資1萬9,273元、104年7月1日起每月基木工資2萬0,008元、106年1月1日起每月基本工資2萬1,009元（本院卷一第127-129頁）相符，被上訴人抗辯：被上訴人與侯乃弘確有以基本工資計算正常工時之工資，並以此計算可領取之延長工時工資、例休假工資之約定等語，堪可採信。上訴人雖以前開薪資明細表（本院卷第281-351頁，下稱被上證4）之格式，與被證12、13之107年、108年薪資明細表（原審卷二第25-29頁）之格式不同，而否認前開被上證4薪資明細表（本院卷一第281-351頁）之形式真正，惟被上訴人抗辯：106年以前之薪資明細表格式如被上證4所示，嗣因應勞基法修正，調整薪資明細表格式，並公告周知員工，其後又因兩造簽署107年勞動契約，變更薪資結構，再次調整薪資明細表格式，形成前開被證12、13所示版本。其薪資明細表格式之修正，均須經文管中心、單位主管、總經理室主任、總經理等逐級核定，並照會各單位配合辦理，經公告後，全體員工逾500人均得查閱，無造假可能等語，業據其提出106年3月21日簽呈、公告（含駕駛長薪資管理辦法中之薪資明細表格式）等資料（本院卷一第397-407頁）為證，核與侯乃弘分別於106年、107年與被上訴人簽署106年、107年勞動契約之情節相符，堪可採信，上訴人前開主張，尚無可採。

　⒋又依被上訴人所提侯乃弘103年1月至107年10月司機報表、薪資資料與法定工資試算整理表、薪資明細（原審卷一第307-652頁，原審卷二第9-23、255-263頁)，倘不加計其他另外核發之獎金，被上訴人以往發予侯乃弘之薪資，均高於勞動部公布之每月法定基本工資。而以勞動部公布之每月法定基本工資數額為基準，依勞基法規定計算侯乃弘依法可得之延時工資、例休假工資與基本工資之總和，均低於被上訴人實際發放予侯乃弘之薪資，則依首揭說明，被上訴人與侯乃弘人約定之薪資計算方式，即與勞基法關於工資之規定無違。

　⒌上訴人雖主張：以趟次獎金為意定加班費給付之約定，違反工作規則第17、19、21、28條、勞動事件法第33條第2項、民法第247條之1第1、3、4款、勞基法第24條、第39條強制規定而無效云云。惟查：

　⑴工作規則第17條、第19條、第21條第1、2項、第25條、第28條雖明定「工資，指員工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與」、「正常工作日延長工時工資發給：本公司延長員工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給之：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。因天災、事變或突發事件，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。休息日工作之工資發給：因業務需要，本公司經員工同意於休息日工作者，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。休息日之工作時間及工資之計算，4小時以內者，以4小時計；逾4小時至8小時以內者，以8小時計；逾8小時至12小時以內者，以12小時計」、「員工正常工作時間每日不超過8小時，每週不得超過40小時。本公司得視實際需要，依勞基法第36條及相關法令函釋，實施彈性工時；並徵得個別員工之同意後始得實施。…」、「員工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日，工資照給。本公司除依勞基法第36條第4項及第5項規定調整者，不得使員工連續工作逾6日。惟本公司仍得於各週期內安排休息日且確未使員工出勤，因而未有使員工連續工作逾6日。前項所稱每7日為一週期，依曆計算，該週期起迄須依此連讀計數下去。惟個別勞工之週期起迄得因業務需要而有所不同」、「第25條所定之例假及休息日，第26條所定之休假及第27條所定之特別休假，工資照給。本公司經徵得員工同意於第26條及第27條之休假日工作者，工資加倍發給」（原審卷一第202-204、206、220頁）。惟96年勞動契約第6條、104年、106年勞動契約第3條，關於以趟次獎金為意定加班費之給付（兩造不爭執事項㈠、㈦、㈧），既經兩造合意約定，應認兩造均同意以前開勞動契約約定有關延時工資之給付方式，取代工作規則之相關內容。

　⑵又勞工與雇主間以定型化契約訂立證據契約，依其情形顯失公平者，勞工不受拘束。依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。勞動事件法第33條第2項、民法第247條之1第1、3、4款固有明文。又延長工作時間之工資；雇主使勞工於勞基法第36條所定休息日工作之工資；雇主經徵得勞工同意於休假日工作、因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，其加給標準，於勞基法第24條、第39條亦有明定。惟查：

　①兩造以趟次獎金為意定加班費給付之約定，雖為定型化契約約款，惟侯乃弘自96年起即在被上訴人公司任職（兩造不爭執事項㈠），並簽署數次勞動契約，其就勞動契約內有上述勞動條件之約定，自難委為不知。且被上訴人設有內部作業系統，公司員工於任職期間均得隨時登入查核其受領本薪、服務獎金、平日、休息日、國定假日加班費、特休未休工資、勞工自付之勞健保費用、勞退自提額、其他獎金、津貼等薪資明細之資料，及包含駕駛員駕駛班次、駕駛起訖點、駕駛車號之趟次明細表等資料之出勤紀錄（不爭執事項㈤），侯乃弘既同意以趟次獎金為意定加班費給付之約定，並有查詢出勤及薪資資訊之途徑，其於任職10餘年來均未異議，顯見有受上開約定拘束之意。

　②上訴人雖主張：其於更審前之111年1月6日言詞辯論期日，已就不爭執事項㈤、㈥陳稱：侯乃弘係至107年向勞保局申訴時，才知道此系統，才上網去看。侯乃弘一直沒有拿到任何紙本之薪資明細云云（本院卷一第417頁、本院卷二第13頁），惟被上訴人提出其於92年3月24日總管理處之公告（本院卷一第279頁）為證。上訴人雖主張前開公告係被上訴人臨訟提出云云，然前開公告核與證人朱瑜琪於本院前審證稱：伊原為被上訴人臺南之駕駛，於104年離職，伊任職期間，可以使用被上訴人各站之電腦，查看當日班別之時間、出勤狀況等語（本院前審卷一第314-315頁）之情節相符。且按經法官整理並協議之不爭執事項，倘當事人積極而明確表示不爭執或沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除當事人能證明該不爭執事項與事實不符或經他造同意，法院得適用同條第3項規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項外，應受該不爭執事項之拘束（最高法院104年度台上字第1576號判決參照）。侯乃弘就本院前審受命法官於110年11月29日準備程序期日整理之不爭執事項，即包含「㈤被上訴人設有內部作業系統，公司員工於任職期間均得隨時登入查核其受領本薪、服務獎金、平日、休息日、國定假日加班費、特休未休工資、勞工自付之勞健保費用、勞退自提額、其他獎金、津貼等薪資明細之資料；以及包含駕駛員駕駛班次、駕駛起訖點、駕駛車號之趟次明細表等資料之出勤紀錄」、「㈥被上訴人設有線上作業系統供勞工申請特別休假。侯乃弘於103年9月3日至108年9月2日間，實際提出申請特別休假為18天」部分（本院前審卷二第110頁），已當庭明確表示「無意見」，並就受命法官詢問：「對上開不爭執事項，有無其他增列或更改事項」，亦表示「沒有」等語（本院前審卷二第113頁），依前開說明，其性質即屬自認，有拘束當事人及法院之效力。縱侯乃弘嗣後於111年1月6日言詞辯論時曾陳稱：伊不知道是否自始至終都有該作業系統，係至107年伊向勞保局申訴時，才知道此系統，才上網去看，才第一次上線調閱107年8、9月薪資明細等語（本院卷二第13頁、本院前審卷二第252頁），然其並非表示該系統係於107年侯乃弘向勞保局申訴後始設置，亦不否認該系統之設置為一客觀事實，則其前開自認既未經被上訴人同意撤銷，上訴人復未能舉證證明其前開對不爭執事項之自認與事實有何不符，則其自認之撤銷並不合法。至於上訴人所主張之臺南市政府裁處書（原審卷一第139頁）或當時被上訴人為向臺南市政府說明而製作之侯乃弘各年度薪資資料（原審卷一第241-253頁），尚無從證明被上訴人之前開線上作業系統係於107年9月後始設置，上訴人於本件更審主張：前開線上系統係於109年9月以後才設置云云，亦無可採。

　③再者，侯乃弘在被上訴人公司任職10餘年，其多次與被上訴人簽訂之勞動契約內容及條件亦時有變動，並非固定一致，侯乃弘綜合評估考量其利益，本其自主意思簽署、同意前開勞動契約及條件，基於私法自治及契約自由原則之尊重，本應受兩造勞動契約約定之拘束。參以被上訴人與侯乃弘以基本工資計算正常工時之工資，並以此計算可領取之延長工時工資、例休假工資之約定，其實際領取之延長工時工資及例休假工資，亦高於以基本工資計算之結果，復如前述，則前開勞動契約以趟次獎金為意定加班費給付之約定，並無免除或減輕被上訴人責任，亦無使上訴人拋棄權利或限制其行使權利、或有重大不利益，顯失公平之情形。

　⑶綜上，侯乃弘與被上訴人間以趟次獎金為意定加班費給付之約定，不因與工作規則第17、19、21、28條規定不同而無效，亦無違反勞動事件法第33條第2項、民法第247條之1第1、3、4款、勞基法第24條、第39條規定而無效。

　㈡關於爭執事項㈡部分：

　⒈按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞基法第14條第1項第5款、第6款定有明文。侯乃弘未能證明被上訴人有未依兩造勞動契約給付工作報酬或有違反勞動契約、勞工法令致有損害勞工權益之虞之行為，已如前述，則侯乃弘依勞基法第14條第1項第5、6款之規定，於107年10月11日寄發臺中民權路郵局營收股1801號存證信函予被上訴人，主張終止兩造間勞動契約（不爭執事項），難認合法。被上訴人抗辯：侯乃弘終止兩造間勞動契約，已逾勞基法第14條第2項所定30日除斥期間部分，亦無再審究之必要。

　⒉次按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，勞基法第12條第1項第6款定有明文。侯乃弘依勞基法第14條第1項第5、6款規定，於107年10月11日寄發存證信函終止兩造間勞動契約，既不合法，則其自107年10月12日起，未再向被上訴人提出勞務之給付，即屬無正當理由繼續曠工3日，被上訴人於107年10月22日寄發新營民生郵局212號存證信函予侯乃弘，以侯乃弘自107年10月12日起無正當理由繼續曠工逾3日，違反勞基法第12條第1項第6款規定為由，通知侯乃弘自107年10月15日起終止勞動契約（不爭執事項），即屬有據。

　㈢關於爭執事項㈢部分：

　⒈按勞工依勞基法第14條不經預告終止契約者，雇主應依勞基法第17條規定發給勞工資遣費。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞基法第14條第4項準用第17條、勞退條例第12條第1項定有明文。

　⒉被上訴人已依兩造間勞動契約發放本薪、趟次獎金或優惠加班費，並無違反侯乃弘與被上訴人間勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞之情事，侯乃弘於107年10月11日寄發存證信函，主張依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止其與被上訴人間之勞動契約，為不合法，均如前述，則侯乃弘與被上訴人間之勞動契約，即非依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止，則上訴人依107年工作規則（侯乃弘與被上訴人間勞動契約）、勞基法第14條第4項準用第17條、勞退條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付按其年資及平均工資計算之資遣費44萬2,306元，即屬無據。

　㈣關於爭執事項㈣部分：

　⒈按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。調動後工作為勞工體能及技術可勝任。調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。考量勞工及其家庭之生活利益。勞工發現事業單位違反本法及其他勞工法令規定時，得向雇主、主管機關或檢查機構申訴。雇主不得因勞工為前項申訴，而予以解僱、降調、減薪、損害其依法令、契約或習慣上所應享有之權益，或其他不利之處分。雇主為前項行為之一者，無效。勞基法第10條之1、第74條第1至3項定有明文。

　⒉上訴人主張：被上訴人自107年7月至9月惡意減班，致侯乃弘減薪3萬元云云，為被上訴人所否認，且被上訴人抗辯：被上訴人係配合勞基法第36條於105年12月21日修訂一例一休新制度，勞工每7日有一例假日、一休息日，休息時間增加，調整駕駛員排班，致駕駛趟數減少，趟次獎金及優惠加班費自然減少，影響所得，非被上訴人刻意減班降薪等語，核與勞基法第36條第1項於105年12月21日修正：勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日之修正過程相符，上訴人亦未提出積極證據，證明被上訴人對侯乃弘有何惡意減班降薪之情事，則上訴人依勞基法第10條之1、第74條第1至3項規定，請求被上訴人給付107年7月至9月遭減薪之差額3萬元，亦屬無據。

　㈤關於爭執事項㈤部分：

　⒈按勞基法第30條有關雇主應置備勞工出勤紀錄之規定，係課雇主保存勞工出勤紀錄之義務，並應覈實記載至分鐘為止，俾明確勞資權益；至其記載之載具及形式為何，可由勞資雙方自行約定，非以打卡為限。

　⒉證人朱瑜琪雖於本院前審證稱：伊沒有收過每月薪資明細紙本，不知如何查詢，公司各站電腦由站務人員使用，伊可以使用，只能查看當日班别時間及出勤狀況，不能查詢薪資明細及以前出勤紀錄，聽不懂公司說明薪資係如何計算，趟次獎金是算出勤天數及趟次結合等語（本院前審卷一第314-318頁），惟被上訴人設有內部作業系統，公司員工於任職期間均得隨時登入查核其受領薪資明細、駕駛班次、起訖點、趟次明細表等重要資訊，已如前述，證人朱瑜琪既得由被上訴人所提供員工在職期間均得隨時登入查詢之內部作業系統，藉以查閱檢視其工資發放明細、出勤紀錄、排班表及趟次明細等資料，則證人朱瑜琪個人不知如何利用，或未詳究薪資結構，自不可歸責於被上訴人，證人朱瑜琪之前開證述不足為有利於上訴人之認定。

　⒊上訴人雖主張：被上訴人應提出駛車憑單、圓餅圖等資料，否則即應依民事訴訟法第345條及勞動事件法第36條規定，認定上訴人之主張為真正云云。惟被上訴人已提出上訴人103年1月至107年10月之司機報表、薪資資料與法定工資試算整理表、薪資明細、特休統計資料（原審卷一第307-652頁、原審卷二第9-23、255-263頁、原審卷三第567頁）為據，已盡文書提出之義務，且侯乃弘與被上訴人間並未約定出勤紀錄記載之載具及形式，被上訴人亦未要求上訴人打卡或簽到勤退勤簿（原審卷四第98頁），則被上訴人提出侯乃弘103年1月至107年10月之出勤紀錄即司機報表，難認違反勞動契約及勞基法第30條之規定。再者，被上訴人之駕駛員於發車前，應領取及填寫駛車憑單，並於趟次完成後24小時內，將圓餅圖、駛車憑單交所屬發車站，圓餅圖（行車紀錄紙）依法規定被上訴人得存放1年等情，經上訴人陳明在卷（本院前審卷二第25-27頁），並有上訴人所提發車站作業流程及駛車憑單記載項目（含路線、到達時間、駕駛長簽名或蓋章）等資料（本院前審卷二第54頁）可參，上訴人亦提出侯乃弘107年9月1日至同年9月30日之駛車憑單（上載有路線、到達時間、到達公里數，並經侯乃弘簽名）及圓餅圖等翻拍照片（原審卷二第105-139頁），堪認前開駛車憑單、圓餅圖，在侯乃弘完成該趟次並繳回前，係為侯乃弘所管領，並經侯乃弘簽名確認其上記載之內容，侯乃弘亦知悉被上訴人之保存期限僅1年，參以侯乃弘復可透過被上訴人設置之內部作業系統，於任職期間隨時登入，核對其受領薪資明細、駕駛班次、起訖點、趟次明細表有無錯誤，然其任職多年既未表示異議，則其徒以被上訴人現因逾保存期限，未能提出駛車憑單、圓餅圖，而為上開主張，亦無可採。另上訴人聲請調取訴外人陳俊驊請求被上訴人給付工資之另案民事案卷（臺灣臺南地方法院110年度勞訴字第54號，下稱另案），既經上訴人陳稱：另案傳訊之證人證述有圓餅圖之部分，係針對陳俊驊，沒有包括侯乃弘等語（本院卷一第254頁），則縱或陳俊驊與侯乃弘係同一站之駕駛員，亦難認其等之駕駛路線、工作時數、駕駛車輛相同，自與本件侯乃弘之請求無涉，無調取之必要。

　⒋另上訴人主張：被上訴人若不能提出駛車憑單及圓餅圖，應依侯乃弘提出之107年8、9月行車紀錄（大餅）圖與被上訴人製作司機報表對照表、103年1月至105年12月平日及假日延時工資統計表、106年1月至107年12月平日及假日超時工資統計表，作為認定加班時數之依據云云（原審卷二第481頁、原審卷四第35-92頁）。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所規定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條亦有明文。被上訴人對於上訴人所提前開自製之私文書，已否認其真正，自應由上訴人就該等私文書之真正負舉證之責，而上訴人僅能提出107年8、9月圓餅圖（行車紀錄），並無其他出勤證據，尚難以其中2個月之行車紀錄，逕行論斷上訴人其他4年10個月期間之行車紀錄情形或上訴人請求期間之加班時數。上訴人前開主張，亦無可採。

　㈥關於爭執事項㈥部分：

　⒈107年工作規則第27條（原審卷一第206頁）記戴：員工於本公司繼續工作滿一定期間者，本公司應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日：1年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年未滿者，每年14日。5年以上10年未滿者，每年15日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。前項員工之工作年資自受僱當日起算；特別休假期日，由員工排定之；本公司應於員工符合前項所定之特別休假條件時，告知員工排定特別休假。員工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，由本公司發給工資。員工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，由本公司記載於工資清冊，每年定期將其內容以適當之方式通知員工。又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。1年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年未滿者，每年14日。5年以上10年未滿者，每年15日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前2項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。雇主依本法第38條第3項規定告知勞工排定特別休假，應於勞工符合特別休假條件之日起30日內為之。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3項固定有明文。

　⒉上訴人主張：侯乃弘在未罹於時效之5年內即103年9月3日起至107年9月2日止，實際僅請特別休假18日，尚有特別休假42日未休等語，雖為被上訴人所不爭執，並提出特休統計表（原審卷三第567頁）為證。惟查，105年12月21日修正之勞基法第38條於106年1月1日施行前，勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，有行政院勞工委員會（79）台勞動二字第21827號函（原審卷三第227頁）可稽；且按勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。則被上訴人請求上訴人給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照），上訴人就侯乃弘於103年至105年之特休未休日數，既未能舉證證明係可歸責於被上訴人之事由而未休畢，則上訴人主張：被上訴人未給付103年至105年部分之特休未休工資云云，即屬無據。另侯乃弘105年9月3日至107年9月2日之特休未休工資，被上訴人抗辯：已結算42日特休未休工資予侯乃弘等語（原審卷四第539頁、本院前審卷一第51頁、本院前審卷二第211-213頁），為上訴人於原審所不爭執（原審卷四第33頁），且被上訴人係配合勞基法第36條修訂一例一休新制度，調整駕駛員排班，致駕駛趟數減少，影響所得，非刻意減班降薪，復如前述，上訴人逕以其所主張侯乃弘107年1月至5月未減班前之每月薪資，請求被上訴人給付103年至107年特別休假應休未休工資短給9萬5,023元，即屬無據。

　㈦關於爭執事項㈦部分：

　　上訴人主張侯乃弘與被上訴人間勞動契約，關於趟次獎金、優惠加班費之約定無效，被上訴人應另行給付延時工資云云，均屬無據，已如前述，則被上訴人所為抵銷之抗辯，即無再予審究之必要。

　㈧關於爭執事項㈧部分：

　⒈按雇主為改善勞工之生活而給付之非經常性之給與；或縱為經常性給付，惟其給付係為雇主單方之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，仍非屬勞工工作之對價，允不認屬工資。所謂因工作而獲得之報酬者，係指符合勞務對價性而言，所謂經常性之給與者，係指在一般情形下經常可以領得之給付，判斷某項給付是否具勞務對價性及給與經常性，應依一般社會之通常觀念為之。究否為工資之判斷，應回歸雇主給付之原因、目的及要件觀察，若為恩惠性、鼓勵性給與，而非因特殊工作條件而為之給付，應認與勞務無對償關係，性質上非屬工資。

　⒉依被上訴人工作守則第19章（原審卷四第171頁）、非經常性給予發放管理辦法（原審卷四第173-175頁），節金係被上訴人依其營運獲利、財務狀況及員工表現而斟酌發給勞工之款項，用以勉勵及感念勞工工作辛勞之恩惠性給與。且被上訴人考量勞工3個月始取得節金，生活用支較為緊縮，而以預支節金方式調整為每月發放，亦不應因節金發放方式之調整，改變節金為恩惠性給與之性質。上訴人主張：被上訴人所給付之節金乃為工資，應計入每小時工資額計付加班費云云，尚屬無據。

七、綜上所述，上訴人勞基法第14條第4項準用第17條、第24條、第36條、第38條、第39條、第10條之1、第74條第1至3項、工作規則第19條、第25條、第27條、第28條、勞退條例第12條第1項、勞基法施行細則第24條第3項之規定，請求被上訴人給付258萬3,967元，及自107年10月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。　

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　16　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　　審判長法　官　吳上康

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃建都

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林育幟

上為正本係照原本作成。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。

被上訴人不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　　　 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭馥萱

【附註】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表：