113年度建上易字第4號

上  訴  人  翔新營造有限公司

法定代理人  楊清晃  

訴訟代理人  林淑婷律師

複 代 理人  吳展育律師

被 上 訴人  李麗雪  

訴訟代理人  王士銘律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國112年11月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（112年度訴字第137號）提起上訴，本院於114年6月19日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於反訴命上訴人給付被上訴人逾新臺幣三萬三千五百十三元本息部分，及該部分假執行之宣告暨該訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人其餘上訴駁回。

壹、程序事項：

　　按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查本件上訴人就同一事實，原依系爭契約書之付款明細第8項，請求被上訴人給付工程款。嗣上訴人提起上訴後，追加民法第490條第1項、第505條為本件請求權基礎（本院卷一第145、228頁），經核與前開規定相符，應予准許。　　

貳、實體事項：

一、上訴人本訴主張及反訴答辯：

　㈠本訴部分：伊承攬被上訴人於雲林縣○○鄉○○段00000地號上之「李麗雪新建工程」（下稱系爭工程），兩造並於民國110年10月31日簽訂工程契約書（下稱系爭契約書），伊已依約完成外牆磁磚，依系爭契約書之付款明細第8項約定，伊可請求被上訴人支付第八期工程款新臺幣（下同）60萬元，惟伊於111年12月5日向被上訴人請款，被上訴人屢次推託遲不付款，現更呈工程停頓之狀態，爰依系爭契約書之付款明細第8項、民法第490條第1項、第505條，請求被上訴人給付工程款60萬元，縱認上訴人未完成外牆磁磚部分，被上訴人所受領之外牆磁磚195.38平方公尺，其自應有依完工比例給付相當報酬即49萬8,481元（計算式：60萬×195.38/235.17＝49萬8,481）之義務。原審為伊敗訴判決，尚有未合，爰提起上訴。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　㈡反訴部分：系爭工程於本院審理時進行補充鑑定後，就補充鑑定部分項目未完工之工程價值為187萬5,147元，原審認定之192萬0,372元顯非適切；然除上開補充鑑定報告金額外，尚應扣除其他多扣部分、伊實際已施作之工程，及未送補充鑑定然伊已完工之事項，故未完工之工程價值應僅為113萬2,449元，亦即系爭工程已施作完成之工程價值應為574萬1,551元（計算式：687萬4,000元-113萬2,449元＝574萬1,551元），然被上訴人僅給付505萬元，尚欠工程款69萬1,551元未給付，被上訴人請求上訴人返還7萬8,738元，實無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴與假執行之聲請均駁回。

二、被上訴人本訴答辯及反訴主張：系爭工程之外牆磁磚尚未施作完成，伊無給付義務；且兩造間系爭契約書已於111年12月28日因合意而終止，兩造本應就已完成之工程進行數量結算。伊已給付上訴人工程款合計505萬元，本案經原審鑑定人計算後已完工之工程價值為497萬1,262元，上訴人尚溢領工程款7萬8,738元，爰依民法第179條規定，求為命上訴人給付7萬8,738元（被上訴人逾上開部分之請求，原審為其敗訴判決後，未據被上訴人聲明不服，該部分不在本院審理範圍內，不予贅述）。並答辯聲明：本訴及反訴之上訴均駁回。

三、兩造不爭執事項：

　㈠兩造於110年10月31日簽訂工程契約書（即系爭契約書），由上訴人承攬被上訴人於雲林縣○○鄉○○段00000地號上之「李麗雪新建工程」（即系爭工程），約定工程總價為672萬4,000元，及付款明細為：一、訂金款：50萬元。二、基礎完成款：70萬元。三、一樓完成款：70萬元。四、二樓完成款：70萬元。五、三樓完成款：70萬元。六、四樓完成款：40萬元。七、外牆粉刷完成款：60萬元。八、外牆磁磚完成款：60萬元。九、內牆粉刷完成款：60萬元。十、內牆磁磚完成款：60萬元。十一、使用執照完成款：40萬元。十二、驗收款：22萬4,000元（原審卷第27頁）。

　㈡兩造於111年8月10日簽訂「變更清單」契約，追加金額為15萬元（原審卷第113頁）。

　㈢上訴人有於111年12月5日向被上訴人請求「第八期外牆磁磚完成」工程款60萬元。

　㈣被上訴人迄今已支付上訴人系爭契約書之付款明細第一至七項及第九項之工程款與追加金額（補貼款）15萬元，合計505萬元。

　㈤系爭契約經兩造合意於111年12月28日終止契約。  

四、得心證之理由：

　㈠本訴部分：　　　

　⒈系爭契約書第捌點約定：「付款辦法：㈠依工程進度估驗計價乙次（每層結構完成），估驗時應由乙方（按：即上訴人）提出估驗請款單及發票，經甲方（按：即被上訴人）簽認後放款，上開工程款以（百分之百）現金期票支付。」、系爭契約書之付款明細第8項約定：「外牆磁磚完成款：陸拾萬元整。」，有系爭契約書暨付款明細在卷可考（原審卷第27、31頁）。

　⒉上訴人主張其就系爭工程之外牆磁磚已施工完畢，其得依系爭契約之約定向被上訴人請領第八期工程款60萬元，而李麗雪迄今未給付等語，固提出請款單為證（原審卷第47頁），惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是上訴人自應就系爭工程之外牆磁磚已施作完成負舉證責任。就系爭工程之外牆磁磚是否已完工部分，原審經兩造同意囑託社團法人雲林縣建築師公會（下稱雲林建築師公會）鑑定，該會依系爭契約書暨工程估價單、圖說資料與現場勘查對比，鑑定結果為：系爭工程之二樓至四樓落地鋁門窗之周邊外牆及玻璃欄杆之金屬骨料與RC牆交接面收邊之外牆磁磚、一樓出入口大門左右兩側翼牆由地面起算高度約1.8公尺之外牆磁磚、圍牆內側牆面磁磚、以及建築物正面之牌樓外牆磁磚等均尚未完工乙節，此有系爭鑑定書在卷可查，是參酌鑑定人之鑑定意見，上訴人就系爭工程之外牆磁磚尚未完工，應可認定。而上訴人就上開鑑定結果僅具狀表示：其已完工部分為195.38平方公尺等語（本院卷二第233頁），足認上訴人對於上開鑑定結果並未爭執，則上訴人就系爭工程之外牆磁磚既未完工，其自不得依系爭契約書之付款明細第8項之約定向被上訴人請求系爭工程之第八期工程款60萬元，應可認定。

　⒊至上訴人另主張縱認上訴人未完成外牆磁磚部分，被上訴人所受領之外牆磁磚195.38平方公尺，上訴人自得依民法第490條第1項、第505條之規定，請求被上訴人依完工比例給付報酬49萬8,481元（計算式：60萬元×195.38/235.17＝49萬8,481元）等語。惟查，系爭契約經兩造合意於111年12月28日終止契約之情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈤），則兩造間系爭契約書既已合意終止，兩造本應就已完成之工程進行數量結算，然經結算，上訴人得請求之工程款僅為501萬6,487元（計算式：原審認定之497萬1,262元+4萬5,225元＝501萬6,487元，詳如後述），而被上訴人已給付505萬元（不爭執事項㈣），則上訴人已無從再依民法第490條第1項、第505條之規定，請求被上訴人依完工比例給付報酬49萬8,481元，是上訴人此部分主張，亦無可採。

　⒋依上所述，上訴人依系爭契約書之付款明細第8項之約定，以及民法第490條第1項、第505條之規定，請求被上訴人給付60萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

　㈡反訴部分：

　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。次按契約之終止，得由當事人合意而終止，合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之。而承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就契約終止前承攬人已完成工作部分給付報酬，惟定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定請求返還之（最高法院108年度台上字第2168號判決意旨參照）。

　⒉系爭契約經兩造合意於111年12月28日終止契約，而被上訴人迄今已支付上訴人系爭契約書之付款明細第一至七項及第九項之工程款與追加金額（補貼款）15萬元，合計505萬元等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈤、㈣），而上訴人就系爭工程已施作完工、未完工之工程款金額為何，由原審經兩造同意送雲林建築師公會鑑定，鑑定結果為系爭工程已完成之工程款為495萬3,628元、未完工工程款為192萬0,372元，有系爭鑑定書置於卷外可稽，嗣復由本院再將上訴人有爭執部分項目再送雲林建築師公會補充鑑定，補充鑑定結果為系爭工程已完成之工程款為499萬8,853元、未完工工程款為187萬5,147元，亦有系爭補充鑑定書置於卷外可稽。上訴人主張就系爭工程其已施作完成之工程款為574萬1,551元等語，則為被上訴人所否認，茲就兩造就系爭鑑定書及系爭補充鑑定書中工項、金額爭執部分，分述如下：

　⑴臨時水電部分：

　　上訴人固主張應以被上訴人及其胞弟李宗明兩戶平均分攤，未完工部分之金額應為2,757元，而非系爭鑑定書所認定之5,514元云云。然上訴人就此部分僅空言泛稱，並未具體說明何以李宗明需負擔系爭契約書約定金額之理由，亦未舉證以實其說，自難憑其空言，即予採信。

　⑵代辦使用執照費部分：

　　上訴人主張此項目包含申報開工、放樣、基礎、一樓、二樓、三樓、四樓、門牌初編、牌樓、使照共10次，目前其已完成8次申報，應扣除工程款金額為4,000元，而非將此項全部金額2萬元扣除云云，並提出相關申報資料為證。然依系爭契約書所附工程估價單上項目即載明「代辦使用執照費」，有該工程估價單附卷可稽，既已明白約定代辦使用執照費用而非申報費用，是上訴人上開主張，應無可採。

　⑶泥作、鋁窗補貼部分：

　　上訴人主張此項為主結構補貼，不含牌樓，主結構泥作粉刷已全部完成，且有證人黃文祥之證詞可證云云。然依111年8月10日變更清單上並未記載此項約定為主結構補貼，至證人黃文祥於本院亦結證稱：我沒有印象上證2變更清單第16項泥作及鋁窗補貼，楊清晃拿給我看時，有明確說是哪些項目等語（本院卷二第187頁），是上訴人主張此項為主結構補貼，不含牌樓云云，應無可採；此外，上訴人復未提出其他證據證明此部分之主張，是上訴人此部分主張，不足採信。

　⑷假設工程部分：

　①鷹架按拆工程：

　　上訴人主張依現場施作僅牌樓需內外搭架，圍牆高度160公分不需搭架，數量應為25平方公尺，而非系爭鑑定書之鑑定數量44.59平方公尺云云。然觀諸系爭鑑定書之說明：此部分尚有建築物正面之牌樓未完工，而據此計算出應扣除鷹架按拆工程之數量為44.59平方公尺，並未提及圍牆部分，且兩造亦未約定使用鷹架尺寸，另系爭補充鑑定書亦說明：經查鑑定標的物之建築物正面牌樓尚未完工，故原鑑定書內容之扣除鷹架按拆工程數量係以正面之牌樓(5.86+6.19) x (3.4+0.3)=44.59㎡計算未施工數量，其中[5.86(5.18+0.68=5.86 )+6.19(5.08+1.11=6.19)]即為尚未完工之正面牌樓計算鷹架按拆工程之平面總周長(如下圖所示)，其總周長再乘以正面牌樓高度即可得鷹架按拆工程之未施工數量等語。本院審酌雲林建築師公會為專業建築機構，與兩造間並無利害關係，其基於專業所為之鑑定報告具客觀與中立之相當可能，認系爭鑑定書計算出之44.49平方公尺，應可採信。而上訴人就上述利己之事實，復未舉證以實其說，自難憑其空言，即予採信。

　②防塵網：

　　上訴人主張依現場施作，僅搭雙層鷹架，工時不長，不需安裝防塵網云云。然觀諸系爭契約書所附之工程估價單上關於「鷹架按拆工程」、「防塵網」項目之數量相同，而「鷹架按拆工程」應扣除之工程數量如上所認定，則「防塵網」應扣除之工程數量亦應相同，是上訴人上開主張洵屬無據。

　③其他三角架、夾板、阻隔板、安全母索、中欄杆：

　　上訴人主張此項為主結構所需，牌樓不需要使用，依現場施作，僅搭雙層鷹架，不需安裝三角架夾板、阻隔板、安全母索、中欄杆云云。然依系爭契約書所附工程估價單上並未記載此項約定為主結構所需，且為被上訴人所否認，而上訴人亦未舉證證明搭雙層鷹架不需安裝其他三角架、夾板、阻隔板、安全母索、中欄杆，是上訴人此部分主張，尚難採信。

　⑸模板工程部分：

　①普通模板組立及拆除：

　　上訴人主張因現場共同壁、柱已灌漿完成，此項應扣除之實際數量僅33.1平方公尺，而非40.09平方公尺，應扣除之金額為1萬7,378元等語，並提出現場照片為證（原審卷第309頁）。觀諸上訴人所提出之照片，系爭工程與鄰屋間之共同壁已完成，被上訴人就此部分亦不爭執，而依常理，該共同壁既完成即無需使用模板組立及拆除，此項應扣除之實際數量僅33.1平方公尺，則上訴人此部分主張有理由，此項目應扣除之金額為1萬7,378元，而非系爭鑑定書所核算之2萬1,047元甚明。

　⑹粉刷工程部分：

　①地坪整體粉光（防水責任施工）：

　　上訴人主張系爭鑑定書鑑定數量24.3平方公尺，此項工程應該為四樓及屋突，不包含車庫施作，4樓前露臺3.08×4.53＝13.95㎡＋前陽台0.95×2.9＝2.76㎡＋後露臺5.36×4.5＝24.12㎡＋屋突6.28×4.53＝28.44㎡＋凸層l.×4.07＝4.07㎡＋後凸層0.43×4.55＝1.96㎡，合計75.3㎡（不含車庫24.3㎡，就已超過契約數量0.32㎡），不應依比例扣除1萬1,591元等語。經查，觀諸系爭契約書所附圖說（原審卷第105頁），「地坪整體粉光（防水責任施工）」項目施作範圍在系爭工程中四樓及頂樓層，而依據系爭鑑定書之記載乃係因圍牆及正面入口地坪尚未完工，以CAD圖檔量測應扣除此項工程數量為24.3平方公尺，有該鑑定書置於卷外可參，則未完工之範圍並非系爭工程中四樓及頂樓層，自不應扣除「地坪整體粉光（防水責任施工）」項目之工程數量，亦即不應依比例扣除1萬1,591元甚明。被上訴人雖辯稱上訴人對系爭鑑定書對「押花地坪（加粉色）」項目按比例扣除工程數量不爭執云云，然「押花地坪（加粉色）」項目與「地坪整體粉光（防水責任施工）」施作範圍並不相同，被上訴人上開抗辯，尚難憑採。

　②平頂1：3水泥粉刷：

　　上訴人主張因系爭工程開工前已與被上訴人溝通，施工平頂工程改全新清水模板，故底層以水泥粉刷施作，品質相同，被上訴人與建築師多次現場會勘也無任何異議，此項工程也已施作完成，不應依比例扣除9萬3,747元云云。然為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證以實其說，其主張尚無可採。

　⑺磁磚工程部分：

　①地坪貼大理石：

　　上訴人主張其已依被上訴人特別指定材料及色系，也請廠商依現場規格裁切分配，此為訂製品專案專用，皆已備料完成，應僅扣除安裝費用2萬1,390元（含工資及水泥、砂），不應將18萬5,380元全部扣除云云，並提出照片為證（原審卷第315頁）。惟查，上訴人所提出照片上之大理石無法看出廠牌、數量，亦無從判斷是否為被上訴人指定材料及色系，且該大理石之價值為何，上訴人復未提出相關採購證明文件證明，自難憑上開照片，為有利於上訴人之認定。

　②地坪貼石英止滑地磚20×20CM：

　　上訴人主張其已依被上訴人指定材料及色系，所需材料已請師傅吊放至2F、3F現場，應僅扣除安裝工資5,200元，不應將1萬2,896元全部扣除云云，並提出照片為證（原審卷第317頁）。惟查，上訴人所提出照片上之地磚無法看出廠牌、數量，亦無從判斷是否為被上訴人指定材料及色系，且該地磚之價值為何，上訴人復未提出相關採購證明文件證明，尚難憑上開照片，為有利於上訴人之認定。

　③地坪貼石英止滑地磚25×25CM：

　　上訴人主張其已依被上訴人指定材料及色系，所需材料已請師傅吊放至IF、2F、3F現場，應僅扣除安裝工資5,515元，不應將1萬4,780元全部扣除云云，並提出照片為證（原審卷第317頁）。惟查，上訴人所提出照片上之地磚無法看出廠牌、數量，亦無從判斷是否為被上訴人指定材料及色系，且該地磚之價值為何，上訴人復未提出相關採購證明文件證明，尚難憑上開照片，為有利於上訴人之認定。

　④地坪貼抛光石英地磚80×80CM：

　　上訴人主張其已依被上訴人指定材料及色系，已向廠商訂購所需之數量，皆已備料完成，應僅扣除安裝費用3萬7,419元（含工資及水泥、砂），不應將16萬0,902元全部扣除云云，並提出照片為證（原審卷第319頁）。惟查，上訴人所提出照片上之地磚無法看出廠牌、數量，亦無從判斷是否為被上訴人指定材料及色系，且該地磚之價值為何，上訴人復未提出相關採購證明文件證明，尚難憑上開照片，為有利於上訴人之認定。

　⑤階梯梯面及地坪貼大理石：

　　上訴人主張其已依被上訴人指定材料及色系，也請廠商依現場規格裁切分配，此為訂製品專案專用，所需材料已請師傅吊放至IF、2F、3F、4F現場，皆已備料完成，應僅扣除安裝工資1萬l,548元，不應將13萬8,570元全部扣除云云，並提出照片為證（原審卷第321頁）。惟查，上訴人所提出照片上之大理石無法看出廠牌、數量，亦無從判斷是否為被上訴人指定材料及色系，且該大理石之價值為何，上訴人復未提出相關採購證明文件證明，尚難憑上開照片，為有利於上訴人之認定。  

　⑻防水及屋面工程部分：  

　①踢腳3MM厚PU防水層（底漆＋面漆）H＝25CM：

　　上訴人主張此項磁磚施作前皆已施作完成，不應依契約單價全部扣除5,700元云云，並提出照片為證（原審卷第323頁）。經查，觀諸系爭鑑定書之記載，鑑定人係依系爭契約書所附圖說與現場對比，而得出此工項尚未完工，此鑑定結果應可採信，而上訴人就上開主張，未提出系爭工程施工過程之品管文件或提出其他證據資料以實其說，尚難僅憑上開照片，即為有利於上訴人之認定。

　②地坪塗彈性防水膠：

　　上訴人主張此部分已施做，不應扣除7,025元等語。經查，依系爭補充鑑定書，鑑定人認定本工項之工程契約數量為36.78㎡，如「踢腳塗彈性防水膠H=90CM工程」之鑑定結果相關說明及上訴人於本工項原則已完成地坪表面清潔、底油及第一道彈性防水膠等工項施工，故原鑑定書之鑑定意見其已施工完工數量為18.39㎡，變更調整後之已施工完工數量為21.47㎡（36.78×0000-000=21.47㎡，依完成金額比例計算，系爭補充鑑定書第9頁）。　

　 ③踢腳塗彈性防水膠H＝90CM：

　　上訴人主張依圖未標註需一底二度，此項磁磚施作前皆已完成，不應依契約單價全部扣除1萬0,073元等語，並提出照片為證（原審卷第325頁）。經查，依系爭補充鑑定書，鑑定人認定本工項之工程契約數量為52.74㎡，因上訴人原則已完成牆面表面清潔、底油及第一道彈性防水膠等工項施工，故原鑑定書之鑑定意見其已施工完工數量為26.37㎡，變更調整後之已施工完工數量為30.79㎡(52.74x223382=30.79㎡，依完成金額比例計算，系爭補充鑑定書第7頁)。　　　

　④門窗四周50CM寬防水材料（塗彈性防水膠）再加強處理：

　　上訴人主張其已依圖說全棟防水，門窗加強部分皆已施作，除2F、3F、4F吊料口未能施作，應按數量扣除l,455元，不應依契約單價全部扣除4萬7,941元等語。經查，依系爭補充鑑定書，鑑定人認定因門窗四周50CM寬範圍內之防水材料（塗彈性防水膠）再加強處理已被表面裝修材料覆蓋，且依原鑑定書附件32所示照片，因編號01照片與編號02照片兩者之材料及顏色互異，故鑑定人無從查核其各別之工程數量，緣此本項上訴人已施工完工數量，鑑定人建議採工程契約數量之50%計算，即上訴人已施工完工數量為62.75㎡[125.50（本工項之工程契約數量）×50%=62.75㎡]（系爭補充鑑定書第8頁)。　　

　⑼油漆及裝修工程部分：

　①室內平頂漆水泥漆：

　　上訴人主張現場已施作完成，而非依比例扣除1萬3,562元等語，並提出照片為證（原審卷第327-333頁）。經查，依系爭補充鑑定書，鑑定人認定本工項之工程契約數量為246.40㎡，其工程契約單價為172元/㎡，原鑑定書之鑑定意見其已施工完工數量為167.55㎡，變更調整後之已施工完工數量為238.26㎡（246.40-1400÷172=238.26㎡，依完成金額比例計算，系爭補充鑑定書第10頁）。

　②不鏽鋼門檻：

　　上訴人主張被上訴人同意變更三合一門，門框已含門檻，泥作施作前門框已安裝完成，被上訴人與建築師多次會勘也無任何疑問，此項工程也已施作完成，不應依契約單價全部扣除1,432元云云，並提出照片為證（原審卷第335頁），然為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明其與被上訴人就此工項已同意變更三合一門，其此部分主張，尚無可採。

　⑽門窗工程部分

　①W2固定鋁窗（l20×l30CM）：

　　上訴人主張其因被上訴人變更橫拉窗，額外補貼廠商5,000元云云。經查，上訴人此部分主張，為被上訴人所否認，而上訴人並未舉證證明其與被上訴人就此工項有約定補貼廠商，亦未提出已補貼廠商之相關發票或收據，其此部分主張，尚無可採。

　②DW3落地鋁門窗附紗窗（詳圖說）：

　　上訴人主張其已依圖說規格，請廠商依現場尺寸製作，專案專用，門框已吊放置2F、3F現場，應僅扣除2萬1,214元，不應依契約單價全部扣除6萬0,614元云云，並提出照片為證（原審卷第337頁）。惟查，上訴人所提出照片上之門框無法看出廠牌、數量，亦無從判斷是否為被上訴人指定材料及色系，且該門框之價值為何，上訴人復未提出相關採購證明文件證明，尚難憑上開照片，為有利於上訴人之認定。

　⑾水電工程部分：

　①給水工程：

　　上訴人主張其本項工程僅剩車庫未施作，僅需銜接單隻自來水冷水管線，不需銜接不鏽鋼PE被覆水管，單隻1〞×3.0mm配管，單價為每26元/M計算，應扣除工程款金額為26×6＋26×6×0.5（工資及配管另件）＝234元，而非依比例扣除12,982元。因是一次工程，並未使用，無須測試及銜接修改等後續工程云云。經查，系爭工程並未繪製給水及排水工程設計圖說與電立及若電工程設計圖說，為兩造所不爭執，系爭鑑定書之鑑定結果係以鑑定人依現場實際施工狀況辦理鑑定，而據系爭鑑定書之記載經現場勘查，除壹樓正面入口地坪因尚未施工，其需銜接至公共自來水水源之給水配管施工外，其餘各樓層之浴廁及廚房之給水配管皆已施工完成（詳附件5照片編號89至95），故應扣除此段未配管之工程款為5,400元（假設以不銹鋼PE被覆給水管1-1/2"×1.2mm配管，單價為每600元/M計算，應扣除工程款金額為600×6＋600×6×0.5（工資及配管另件）＝5,400元）；另考量給水配管完工後尚需與用水設備間之銜接修改，測試等介面處理工程作業，故應再扣除本工項總價之百分之10作為介面處理費，其金額為7,636元（76,362元×10%＝7,636）；本工項應扣除工程款總金額為1萬3,036元（5,400＋7,636＝1萬3,036），扣除比例約為0.17（13,036/76,362＝0.17）等語，有系爭鑑定書置於卷外可參，本院認兩造既未就此工項繪製施工圖說，而系爭鑑定報告復無不可採信之處，是上訴人此部分主張，尚難憑採。

　②排水工程：

　　上訴人主張本項工程未包含系爭鑑定書鑑定汙水管管線之銜接配置，該配置納入系爭契約書中工程明細第十項「設備工程」之第6點「10人份污水處裡池」之項下，本項程僅剩4〞排水管未配置，單隻4〞×3.5mm配管，單價為109元/M，應扣除工程款金額為981元（工資及配管另件），而非依比例扣除1萬1,454元。因是一次工程，並未使用，無須測試及銜接修改等後續工程云云。經查，系爭工程並未繪製給水及排水工程設計圖說與電力及弱電工程設計圖說，為兩造所不爭執，系爭鑑定書之鑑定結果係以鑑定人依現場實際施工狀況辦理鑑定，而據系爭鑑定書之記載經現場勘查，除壹樓正面入口地坪因尚未施工，其需銜接至汙水處理池，以及汙水處理池銜接至公共排水系統之自來水給水配管未施工外，其餘各樓層之排水配管皆已施工完成（詳附件5照片編號89至98），故應扣除此段未配管之工程款為1,500元（假設以5∮硬質聚氯乙烯塑膠管（B管橘紅色）配管，單價為每250元/M算，應扣除工程款金額為250×4＋250×4×0.5（工資及配管另件）＝1,500元）；另考量排水配管完工後尚需與排水設備間之銜接修改，測試等介面處理工程作業，故應再扣除本工項總價之百分之10作為介面處理費，其金額為9,545元（95,453×10%＝9,545）；本工項應扣除工程款總金額為1萬1,045元（1,500＋9,545＝1萬1,045），扣除比例約為0.12（11,045/95,453＝0.12）等語，有系爭鑑定書置於卷外可參，本院認兩造既未就此工項繪製施工圖說，而系爭鑑定報告復無不可採信之處，是上訴人此部分主張，尚難憑採。　

　③電氣工程：

　　上訴人主張其施作本項工程僅剩各樓層之分電盤面板、無熔絲開關、照明開關及插座未安裝，依1F至4F數量分電盤面板、無熔絲開關1P×12×60元＝720元，2P×9×120元＝1,080元、照明開關28個×53元＝1,484元、插座51個×45元＝2,295元，應扣除工程款金額為720＋1,080＋1,484＋2,295＝6,335+6,335×0.3（工資及配料另件）＝8,236元，而非依比例扣除5萬9,658元云云。經查，系爭工程並未繪製給水及排水工程設計圖說與電力及弱電工程設計圖說，為兩造所不爭執，而上訴人上開主張未施工部分與系爭鑑定書之認定範圍相同，系爭鑑定書係以比例計算未施工之部分，而核算出應扣除5萬9,658元，此有系爭鑑定書置於卷外可稽。上訴人雖主張應以上開電盤面板、無熔絲開關、照明開關、插座需施作之數量及單價計算，核算出應扣除之工程款為8,236元云云，然其就此部分主張，並未舉證以實其說，尚難遽採。

　④弱電工程：

　　上訴人主張其本項工程僅剩各樓層之弱電配面板、電信及資訊插座未安裝，依數量弱電配面板、電信插座及資訊插座合計18個，單價42元，應扣除工程款金額為983元（工資及配料另件），而非依比例扣除1萬1,454元云云。經查，系爭工程並未繪製給水及排水工程設計圖說與電力及弱電工程設計圖說，為兩造所不爭執，而上訴人上開主張未施工部分與系爭鑑定書之認定範圍相同，系爭鑑定書係以比例計算未施工之部分，而核算出應扣除1萬1,454元，此有系爭鑑定書置於卷外可稽。上訴人雖主張應以上開弱電配面板、電信插座及資訊插座合計18個，單價42元計算，核算出應扣除之工程款為983元云云，然其就此部分主張，未據舉證以實其說，尚難遽採。

　⑿綜上，上訴人就系爭工程中「普通模板組立及拆除」工項中因鄰屋之共同壁已完成，即無需依比例扣除該部分，系爭鑑定書就此部分已依比例扣除，而未列入已完工部分之金額為3,669元（計算式：21,047元－17,378元＝3,669元）、「地坪整體粉光」工項已完成，而系爭鑑定書未列入已完工部分之金額為1萬1,591元，已如上所認定，則上訴人就系爭契約書所附工程估價單壹至柒項目已完工之總金額即為420萬5,283元【計算式：4,190,023元（即系爭鑑定書第16頁附表項次壹至柒之項目，已完工鑑定複價之金額）＋3,669元＋11,591元＝4,205,283元】；再依比例計算項目捌「包商利潤及管理費」之工程款為42萬3,124元【計算式：4,205,283元÷5,818,380元（即系爭契約書所附工程估價單壹至柒項目複價總額）×585,430元（即系爭契約書所附工程估價單捌「包商利潤及管理費」）＝42萬3,124元，元以下四捨五入，下同】；再依比例計算項目玖「加值稅」之工程款為23萬1,420元【計算式：（4,205,283元＋423,124元）÷6,403,810元（即系爭契約書所附工程估價單壹至捌項目複價總額）×320,190元（即系爭契約書所附工程估價單玖「加值稅」）＝231,420元】。因此，依據系爭鑑定書，加計上述金額，上訴人已完成系爭工程之工程款為497萬1,262元（計算式：4,205,283元＋423,124元＋231,420元＋111,435元（即「泥作、鋁窗補貼」項目金額）＝4,971,262元】，另依系爭補充鑑定書，鑑定人認地坪塗彈性防水膠、踢腳塗彈性防水膠H＝90CM、門窗四周50CM寬防水材料（塗彈性防水膠）再加強處理、室內平頂漆水泥漆等四項目，應變更調整已施工完工數量，且此四部分增加已完工之工程款數額為4萬5,255元（計算式：4,998,853-4,953,628=45,225，系爭補充鑑定書第10頁），再加上此部分金額，因此，上訴人最終已完成系爭工程之工程款為501萬6,487元（計算式：4,971,262元＋45,225元＝5,016,487元】，堪以認定。

　⒊被上訴人迄今已給付上訴人505萬元，又上訴人施作系爭工程已完工之工程款為501萬6,487元等情，均經認定如上，而系爭契約既經終止，被上訴人就上訴人未施作部分所給付工程款即欠缺法律上原因，使上訴人受有利益，被上訴人則受有溢付工程款之損害，故被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還溢付工程款3萬3,513元（計算式：505萬元－501萬6,487元＝3萬3,513元）之範圍內應屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

　⒋依上所述，被上訴人反訴主張依不當得利之法律關係，請求上訴人給付3萬3,513元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即112年5月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，上訴人本訴依系爭契約書之付款明細第8項、民法第490條第1項、第505條規定，請求被上訴人應給付60萬元本息部分，非屬正當，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人反訴依民法第179條規定，請求上訴人給付被上訴人3萬3,513元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即112年5月3日起至清償日止，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求（即4萬5,225元本息部分），為無理由，應予駁回。原審關於部分超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　 工程法庭　 審判長法　官  翁金緞

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  周欣怡

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  林福來