113年度抗字第93號

抗  告  人  星展（台灣）商業銀行股份有限公司

                    

法定代理人  伍維洪

                    送達代收人  張志煌 

上列抗告人因與相對人郭上銘即擎銘實業社間聲明異議事件，對於民國112年12月28日臺灣臺南地方法院112年度執事聲字第55號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

一、抗告意旨略以：抗告人前向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請對相對人及林秀玉核發支付命令，請求相對人及林秀玉（連帶）給付新臺幣（下同）144萬4,388元本息，經臺南地院於民國93年9月14日核發93年度促字第35759號支付命令（下稱系爭支付命令），及於同年10月19日核發確定證明書。抗告人以系爭支付命令及確定證明書聲請強制執行，由臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以98年度司執字第986號執行事件受理，因全未受償，換發債權憑證（下稱系爭債權憑證）。抗告人再以系爭債權憑證聲請強制執行，由臺南地院以112年度司執字第79425號執行（下稱系爭執行）事件受理在案，系爭執行事件嗣以相對人於00年0月00日出境，致系爭支付命令不生確定效力，而駁回抗告人對相對人強制執行之聲請，抗告人於112年7月31日聲明異議，經原裁定駁回抗告人之異議。查相對人固於00年0月00日出境，於108年11月24日始入境，惟相對人自108年11月24日入境後，即將戶籍設在原設戶籍地「臺南市○○區○○里0鄰○○路000號之1」（下稱系爭地址），實難遽認相對人有廢止系爭地址（即系爭支付命令中相對人之戶籍地）為住所之主觀意思。且相對人於000年0月0日出境前，未依戶籍法第41條規定主動辦理遷徙登記，現仍設籍系爭地址，亦徵相對人非無歸返系爭地址之意。此外，復無客觀事證足認相對人於000年0月0日出境後，已有廢止系爭地址為住所，而變更以其他地域為住所之主觀意思，堪認系爭地址自原始設籍日起迄今，即為相對人之住所無訛，符合民事訴訟法第136條第1項所規定應送達之住居所。另相對人於104年5月8日申請辦理繼承登記其名下坐落臺南市○○區○○段000○000○000○000地號土地（即系爭執行事件之執行標的，下稱系爭土地），依系爭土地之土地登記第二類謄本所載，相對人之住所仍為系爭地址，足證相對人雖不在國內，仍能知悉且能行使其應有之權利及義務。又系爭支付命令業經原審法院非訟中心實質認定合法送達，方核發確定證明書，不得以支付命令卷宗因逾保存年限已銷毀，無法得知是否合法送達而失其效力，逕以程序不合法予以駁回等語。

二、經查：

　㈠按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。執行法院就該支付命令已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束。又法院認債權人所持以聲請強制執行之支付命令，並非合法之執行名義，係非得命補正之事項，應逕以裁定駁回其強制執行之聲請（最高法院102年度台抗字第603號裁定參照）。次按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定。依此規定，送達文書以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，倘未依法送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，而將文書付與他人代收者，不生送達之效力。且此所稱同居人，係指與應受送達人居住在一處共同生活者而言。又依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條第1項所明定，是我國民法關於住所之設定，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所。而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，故不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所（最高法院99年度台抗字第385號裁定參照）。

　㈡系爭債權憑證係由系爭支付命令所換發，系爭債權憑證記載相對人之住址為「臺南縣○○鄉○○路000○0號（即系爭地址）」一節，有系爭債權憑證「債務人」欄、「執行名義名稱」欄之記載可佐。而系爭支付命令係於93年9月14日分案，同年9月21日交付送達等情，亦有原審法院民事書記官辦案進行簿（系爭執行卷第51頁）可憑。惟相對人於系爭支付命令送達（93年9月21日）前之93年7月23日已出境，迄至108年11月24日始入境，復於000年0月0日出境（系爭執行卷第33頁），其於系爭地址之戶籍登記，亦於95年10月19日因相對人出境而為遷出登記，迄至108年11月25日始因入境而為遷入登記（系爭執行卷第31-32頁），足見系爭支付命令於93年9月21日送達系爭地址時，相對人已未居住在我國境內，自亦無與其居住在系爭地址共同生活之同居人可言，無由其本人或其同居人收受系爭支付命令之可能。參以相對人自93年7月23日至108年11月24日，住居國外長達15年餘，除客觀上無住於系爭地址之事實外，主觀上亦難認相對人於前開期間有久住系爭地址之意思，自不合於民事訴訟法第137條第1項所規定應送達之相對人住居所、事務所或營業所，則揆諸首揭說明，縱或系爭支付命令於93年9月21日向系爭地址送達時，係付與他人代收或寄存送達，亦不生送達相對人之效力。抗告人以相對人於108年11月24日入境後，仍將戶籍設在系爭地址，於000年0月0日出境前亦未辦理遷徙，迄今仍設籍系爭地址為由，主張：相對人無廢止系爭地址為住所之主觀意思云云，並無可採。

　㈢抗告人另主張：相對人於104年5月8日申請辦理繼承登記系爭土地，依系爭土地登記第二類謄本所載，相對人之住址仍為系爭地址，足證相對人雖不在國內，仍能知悉且能行使其應有之權利及義務云云。查相對人於住居國外之前開期間，是否知悉其為系爭土地之繼承人並委託他人代為辦理繼承登記，及地政機關所記載之土地所有權人地址等，均與認定系爭地址是否為合於民事訴訟法第137條第1項所規定應送達相對人之住居所，係屬二事。抗告人之前開主張，亦難憑採。

三、綜上，系爭支付命令難認已合法送達相對人，並因核發後3個月不能送達相對人，依民事訴訟法第515條第1項規定，已失其效力，依首揭說明，執行法院不得據以強制執行，亦不受該確定證明書之拘束，且係非得命補正之事項，應逕以裁定駁回其強制執行之聲請。原審駁回抗告人對司法事務官112年度司執字第79425號裁定之異議，於法並無不合，抗告人仍執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　12　　日

                  民事第二庭  審判長法  官  吳上康

                                    法  官  李素靖

                                    法  官  林育幟

上為正本係照原本作成。

不得再抗告。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　12　　日

                                    書記官  羅珮寧