113年度重家上字第23號

上  訴  人  王寶蓮  

訴訟代理人  劉哲宏律師

            吳昌坪律師

被上訴人    王仁安  

            王永霖  

訴訟代理人  陳樹村律師

            黃政廷律師

上列當事人間請求返還特留分事件，上訴人對於中華民國113年10月23日臺灣臺南地方法院113年度重家繼訴字第29號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。

一、本件上訴人主張：被繼承人王明國於民國110年3月30日死亡，其繼承人除配偶即訴外人王鄭氣，以及代位繼承人即先於王明國死亡之子王仁忠子女即被上訴人王永霖及訴外人王俞婷、王郁薰外，另有子女即伊及被上訴人王仁安與訴外人王寶換、王寶貴、王寶惠，故伊之應繼分為7分之1，對王明國遺產則有14分之1之特留分存在。又王明國遺有如附表編號1至55所示之遺產，總額為新臺幣（下同）3億124萬7,832元，伊之特留分為2,151萬7,702元（301,247,832元÷14＝21,517,702元，未滿1元部分四捨五入，下同），然王明國生前立有公證遺囑，將除附表編號38號以外之遺產均指定由被上訴人以每人各2分之1比例繼承，編號38號存款15萬6,787元含孳息則指定由伊與王寶換、王寶貴、王寶惠以每人各5分之1、王俞婷、王郁薰各10分之1比例繼承，依此伊僅可分得3萬1,357元（156,787元×1/5＝31,357元），顯已侵害伊之特留分，伊自得請求被上訴人給付不足特留分之部分2,148萬6,345元（21,517,702元－31,357元＝21,486,345元）等情。並於原審聲明：㈠被上訴人應給付2,148萬6,345元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、原審不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之訴，係以：上訴人主張其為王明國之繼承人，應繼分為7分之1，特留分為應繼分之2分之1，上開公證遺囑侵害其之特留分，並經其於111年9月19日以存證信函向被上訴人為行使扣減權之表示等情，業據上訴人提出戶籍謄本等證據資料為證。惟上訴人之特留分縱已因上開遺囑而受有侵害，並經上訴人行使扣減之形成權，然於上訴人行使扣減權後，侵害特留分部分即失效力，所回復之特留分即概括存在於遺產上，且遺產又未經分割，被上訴人即尚未依王明國之遺囑内容而取得遺產，特留分被侵害者即上訴人自無從向被上訴人請求返還按應繼財產價值計算之金錢，從而，本件上訴人之請求（含假執行之聲請），在法律上顯無理由，且無法補正，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。上訴人對原審所為敗訴之判決，聲明不服，提起上訴，略以：實務上多有認定遺囑雖侵害特留分，然仍應尊重遺囑人最終意思之見解，另有裁判認定特留分扣減權利人固得行使扣減權，但其餘繼承人非不得以金錢或其他遺產補其特留分之不足，故特留分扣減權利人應請求扣減義務人以金錢補足其不足額，而與原判決之認定有異，顯然本件伊之請求，非在法律上顯無理由。又原判決若認伊逕行請求金錢給付並非妥適，僅須於訴訟程序中向伊行使闡明權，即可迅予補正，原審捨此不為，不開庭亦不書面通知伊說明、補正，逕以判決駁回伊之訴，其訴訟程序顯有重大瑕疵，剝奪伊第一審之審級利益，為維持審級制度之必要，自有將本件發回原法院更為裁判之必要等語。並上訴聲明：原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。

三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，並因維持審級制度認有 必要時，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原審，並得不經言詞辯論為之，此觀家事事件法第51條準用民事訴訟法第451條第1項及第453條規定即明。又所謂因維持審級制度認有必要，係指第一審違背訴訟程序之規定與判決內容有因果關係，若不將事件發回，自與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。經查：

　㈠按判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之。民事訴訟法第221條第1項定有明文。次按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，第一審法院固得依民事訴訟法第249條第2項第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之，且上開規定，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件準用之，惟須當事人聲明之事項，在法律上顯無理由時，始得為之。準此，原告於起訴狀內記載之事實，在法律上顯然不能獲勝訴之判決，不須經調查證據即可判斷者，方得依民事訴訟法第249條第2項規定，不經言詞辯論逕以判決駁回其訴。又按適用法律為法院 之職責，法院應就其依卷內資料所確定之事實，依職權尋求、發現，並就當事人具體紛爭所應遵循之規範予以適用，固不受當事人主張之法律見解所拘束。然受訴法院所持法律見解，倘與當事人陳述或表明者不同，因將影響裁判之結果，審判長自應依民事訴訟法第199條第1項、第2項規定，向當事人發問或曉諭，令其為必要之法律上陳述，以利當事人為充分之攻擊防禦及為適當完全之辯論。否則，遽行作為判決之基礎，致生突襲性裁判之結果，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院111年度台上字第90號判決參照）。其次，民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，已於89年2月9日增訂第199條之1規定，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之；同法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實，聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完全，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕庛，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年度台上字第12號裁判意旨參照）。準此，第一審審判長未依法行使闡明權，致訴訟關係未明，即逕為實體上之判決，或依民事訴訟法第249條第2項規定逕以判決駁回原告之訴，其訴訟程序應認有重大瑕疵，而得為廢棄原判決將該事件發回原審之原因。

　㈡依上訴人上開主張，係就其特留分遭王明國書立上開公證遺囑，以指定遺產分割方法之方式為侵害，業經其行使扣減權之表示，請求被上訴人為上開給付，並提出戶籍謄本（含除戶、現戶部分）、繼承系統表、財政部南區國稅局遺產稅繳清證明書、遺產稅財產參考清單影本、公證書、公證遺囑、存證信函及郵政回執等件（見原審調字卷第15至59頁）為證，核其陳述，難認與侵害並返還特留分之構成要件顯不相符，原則上應認其事實主張非不具一貫性。原判決固認「上訴人行使扣減權後，侵害特留分部分即失效力，所回復之特留分即概括存在於遺產上，且遺產又未經分割，被上訴人即尚未依王明國之遺囑内容而取得遺產，特留分被侵害者即上訴人自無從向被上訴人請求返還按應繼財產價值計算之金錢」等語，且法院依上訴人主張之具體原因事實，適用法律，雖不受上訴人主張法律見解之拘束，然依上訴人所舉實務見解，確有直接判命扣減義務人以金錢給付特留分扣減權利人不足額，而與原判決認定歧異之案例，可見原判決法律見解非全無得研求之餘地，則原審所持法律見解既與上訴人陳述或表明不同，此涉及法律適用上價值判斷之事項，因將影響裁判之結果，依前開說明，審判長應依民事訴訟法第199條第1項、第2項規定，與當事人進行法律上討論，令其為必要之法律上陳述及理由補充，以防止發生法律適用的突襲，保障辯論權、聽審請求權。而原審未曾就上開法律之適用向上訴人為發問或曉諭，令其為必要之法律上陳述，即認其所訴之事實，在法律上顯無理由，已難認無誤。且本件上訴人為上開請求，並未明確表明其法律依據，則其究係主張依民法第1225條規定或分割遺產之法律關係抑或有其他請求權基礎，尚有不明瞭或不完足，原審就此疑義自應行言詞辯論程序予以闡明，竟未盡其闡明義務，即逕認上訴人無從向被上訴人請求返還按應繼財產價值計算之金錢，並據此認上訴人起訴顯無理由，不經言詞辯論而判決駁回其訴，亦不無速斷之嫌。另參酌民事訴訟法第249條第2項第2款規定，法院認原告所述之事實，在法律上顯無理由，倘依其情形可以補正者，審判長亦應定期間先命補正，原判決並未說明本件情形是否不可補正，復未命補正，所為之訴訟程序亦有瑕疵。從而，原審不經言詞辯論，即逕以判決駁回上訴人於原審之訴，其訴訟程序難謂無重大之瑕疵，且其違背訴訟程序之規定與判決內容有因果關係。又此等瑕疵關乎上訴人之審級利益，應重新踐行第一審之訴訟程序，亦據上訴人陳明在卷（見本院卷第54、55、59頁），是為維護當事人之審級利益，自有將該事件發回原法院重新審理之必要。

四、綜上所述，原審以上訴人行使扣減權後，自無從向被上訴人請求返還按應繼財產價值計算之金錢，上訴人之起訴在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之，併駁回假執行之聲請，其訴訟程序有重大之瑕疵，而其基此所為之判決，顯屬違背法令。是為維持審級制度，並保障當事人之訴訟權益，而有將原判決廢棄，發回原審更為裁判之必要。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審另為適法之處理。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事

　　訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　家事法庭　　　審判長法　官　張季芬

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王雅苑

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝濰仲

上為正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　盧建元

【附註】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表（遺產項目、價額）