114年度重上字第35號

上  訴  人  楊鎮榮  

訴訟代理人  鍾秉憲律師

被 上訴 人  有龍建設開發股份有限公司

法定代理人  邵明斌  

訴訟代理人  黃毓棋律師

上列當事人間請求確認塔位永久使用權存在等事件，上訴人對於中華民國114年2月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度重訴字第323號）提起上訴，本院於民國115年3月4日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、本件上訴人主張：被上訴人與訴外人陳建助於85年12月11日簽訂合建契約書，約定共同興建天都金寶塔（即臺南市○區○○段000○號建物，門牌號碼臺南市○區○○路000號，現為「國寶臺南福座」，下稱系爭寶塔），被上訴人與陳建助並於建造完成後分別取得系爭寶塔、系爭寶塔所坐落土地之所有權及塔位永久使用權之40%、60%（下稱系爭寶塔權利），嗣陳建助於86年5月設立喜願建設股份有限公司（下稱喜願公司），概括承受陳建助上開系爭寶塔權利。其後喜願公司因積欠訴外人黃崇禧承攬報酬，將部分系爭寶塔權利轉讓予黃崇禧，而黃崇禧於90年3月28日因向伊借款，交付系爭寶塔權利中如附表所示之1,750個塔位（下稱系爭塔位）之換狀憑證予伊作為擔保，並經喜願公司與被上訴人當時之負責人白萬春於91年5月11日特定系爭塔位之位置。嗣黃崇禧無力償債，乃同意將系爭塔位以每塔位1萬元計算抵償部分債務，伊遂於94年1月18日持系爭塔位換狀憑證，向喜願公司換發如附表所示之永久使用權狀（下稱系爭權狀），並經喜願公司於94年3月間將系爭塔位點交予伊，而具備使第三人知悉該讓與關係存在之外觀公示，發生債權物權化之效果。詎被上訴人因本院100年度上更一字第7號共有物分割判決分得系爭塔位後，竟否認伊對於系爭塔位之永久使用權及占有，伊自得請求確認系爭塔位永久使用權存在，並除去及防止被上訴人之妨害。爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第962條規定，求為確認伊就系爭塔位對被上訴人有永久使用權；被上訴人應容忍伊使用系爭塔位，並不得禁止或妨礙伊為使用行為等語。

二、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人本件請求：上訴人所持系爭權狀並非伊所製發，且無記載特定位置，上訴人未曾繳納系爭塔位之清潔管理費用，亦未有進塔使用系爭塔位等公示行為，縱上訴人確有自喜願公司處受讓系爭塔位，基於債之相對性，仍無從對抗伊等語。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人就系爭塔位對被上訴人有永久使用權。⑶被上訴人應容忍上訴人使用系爭塔位，並不得禁止或妨礙上訴人為使用行為。被上訴人則求為判決駁回上訴。】

三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷第372至376頁）：

　㈠兩造不爭執事項：

 1、被上訴人與陳建助於85年12月11日簽訂合建契約書，約定由陳建助出資於被上訴人所有之系爭寶塔，並約定建造完成後，被上訴人、陳建助依序分得系爭寶塔權利40%、60%。嗣陳建助成立喜願公司，由喜願公司概括承受陳建助之系爭寶塔權利，並與被上訴人約定分管系爭寶塔。

 2、黃崇禧因向上訴人借款，而於90年3月28日簽立原審卷一第25頁之合約書，載明：「持有喜願建設股份有限公司之天都金寶塔換狀憑證，憑證字號□（註：用以表示空白之意，下同）願字第□號至願字第□號…借款1200萬元整抵押用」等語。黃崇禧、上訴人、喜願公司於同日又簽立原審卷一第29頁之證明書，載明：「甲方所持有乙方之天都金寶塔換狀憑證，憑證字號□願字第□號至願字第□號共計1200張，已繳清期款，乙方應無條件協助辦理換狀證換成永久使用權狀。甲方持有人楊鎮榮。乙方證明人陳建助。乙方保證人黃崇禧。」等語。黃崇禧另再簽立原審卷一第31頁之讓渡書，交付上訴人，其上載明：「黃崇禧茲將有龍建設開發有限公司之天都納骨寶塔□排□列□層共□格置骨灰甕□位（永久使用權狀編號為願字030001~030750、046000~047000號以□萬□仟□佰□拾□元整，讓渡給受讓人，爾後所有權利義務均由受讓人承擔…並委託□君至有龍建設開發有限公司辦理讓渡手續為荷。此致有龍建設開發有限公司。出讓人：黃崇禧。中華民國□年□月□日」等語。（原審卷一第25、29、31頁）

 3、喜願公司於91年5月11日開立原審卷十第225頁之證明書，載明：「查黃崇禧於中華民國91年5月11日向喜願建設股份有限公司申請開立之天都金寶塔骨灰位換狀憑證，持有人楊鎮榮先生，憑證字號，願字030001號至030750號、第046000號至047000共計1,750張，係貴方承攬置骨灰櫃、納骨櫃工程費用，交換之塔位抵換物，權益概屬黃崇禧指定楊鎮榮所有，日後換取永久使用權狀，依喜願建設股份有限公司，天都金寶塔管理辦法辦理之。（塔位位置選擇範圍於后圖示不得異議，且由黃崇禧先生責任協調登記）特此證明。證明人：喜願建設股份有限公司、負責人陳建助、保證人黃崇禧。」等語，並附有原審卷十第227、229頁之天都金寶塔6,000個之「塔位位置保留確認單、位置圖」（其上有黃崇禧、陳建助於91年5月11日之簽章），及原審卷十第231頁之天都金寶塔2,382個之「塔位位置保留確認單」（下稱系爭保留確認單，其上有「白萬春11/5」之簽名，但被上訴人否認其形式上之真正）。【依前開「區、排、列、層」之標示，前開6,000個塔位包含前開2,382個塔位。】（原審卷十第225、227至231頁）

 4、黃崇禧於91年5月15日簽立原審卷一第33頁之換發永久使用權狀切結書交付上訴人，其上載明：「本人茲為換發貴公司（天都納骨寶塔）永久使用權狀，編號為願字030001~030750、046000~047000號計1,750張，爾後如有任何糾紛責任，概由本人承擔無誤，特立此書為證，並委託□君至貴公司辦理為荷。此致有龍建設開發有限公司。立切結書人：黃崇禧。」等語。（原審卷一第33頁）

 5、喜願公司於94年1月18日開立原審卷一第35頁之收據，載明：「茲收到楊鎮榮先生座落臺南市○區○○路000號天都金寶塔之換狀憑證編號030001~030750、046000~047000號，位置編號為地宮2樓孝區，合計1,750張。上述之換狀憑證係申請換發永久使用權狀之憑證。此據。收執人：（喜願公司印文、陳建助印文）資材室陳貞吟。」等語。（原審卷一第35頁）

 6、上訴人所提出之系爭權狀上，均記載持有人為上訴人，開立名義人由右至左記載：有龍建設股份有限公司董事長「白萬春」（左側）、喜願建設股份有限公司董事長「陳建助」（中間）、天都金寶塔管理委員會主任委員「釋常禪」（右側），開立日期均為94年1月24日，其上均印有「陳建助」、「釋常禪」、「喜願建設股份有限公司」、「白萬春」之簽名章及印章印文（但被上訴人否認「白萬春」部分之形式上真正）。（原審卷一第37頁至卷十第8頁）

 7、上訴人前以黃崇禧於90年3月28日向其借貸1,200萬元，並提供喜願公司天都寶塔換狀憑證1,200張抵押，屆期未清償為由，訴請黃崇禧及其連帶保證人清償借款，經新北地方法院以97年度重訴字第222號判決黃崇禧及其連帶保證人應連帶給付上訴人1,200萬元本息確定，嗣上訴人於97年間持該確定判決聲請強制執行，經新竹地院以97年度執字第24772號強制執行受償562萬8,709元（含執行費9萬6,020元），並取得債權憑證；復於98年7月30日參與新北地方法院99年司執蘭字第2699號強制執行，受償271萬4,149元；又於99年11月17日聲請原審法院98年司執字第69642號強制執行，受償270萬4,294元。迄今尚有本金104萬8,868元未受償。

 8、喜願公司將系爭寶塔權利轉讓予訴外人劉淑滿、朱源樟（又轉讓予陳威廷、陳光燦、陳貞吟）、邱紹欽後，邱紹欽提起分割共有物訴訟，經本院100年度上更一字第7號判決依照當時被上訴人40%、劉淑滿16%、陳威廷12%、陳光燦12%、陳貞吟12%、邱紹欽5%、喜願公司3%之應有部分比例，判決分割系爭寶塔權利如該判決主文（下稱系爭分割判決），並於102年10月17日確定。（註：系爭分割判決主文略為：A、B部分即共用之地下2層至地上7層、屋頂突出物等分歸各共有人依其原應有部分比例保持共有；C甲部分即地下1層、地上3層共4248.45平方公尺，分歸喜願公司、陳威廷、陳光燦、陳貞吟依應有部分比例3/39、12/39、12/39、12/39保持共有；Ｃ乙部分即地上5、7層共2,384.24平方公尺，分歸邱紹欽、劉淑滿依應有部分比例16/21、5/21保持共有；Ｃ丙部分面積4,513.69平方公尺（地下二層1,540.01平方公尺、二層1,377.59平方公尺、五層291.54平方公尺、六層1,304.55平方公尺），分歸被上訴人單獨所有。

 9、被上訴人執系爭分割判決為執行名義，聲請就其所分得且尚未放置骨灰甕、神主牌之塔位（含地下二層1,540.01平方公尺部分）執行點交，經最高法院105年度台抗字第267號裁定以：因塔位設置裝潢附合為不動產之一部，被上訴人請求交付未放置骨灰甕或神主牌之塔位，自屬有據，第三人已否自喜願公司受讓塔位之權利並占有，係實體上之爭執，應另依訴訟程序救濟為由，認應點交予被上訴人。嗣被上訴人業於103年12月22日實際占有系爭分割判決分予被上訴人之塔位。

 10、被上訴人以103年8月13日有龍字第1030017號函，向臺南市政府民政局陳報其核發之永久使用權狀如「新都金寶塔永久使用權狀各版本用狀明細表（共7欄）」所示。而附表所示系爭塔位之權狀號碼，並不在上開明細表所列權狀號碼之範圍內。（見原審卷十二第115至117頁）

　㈡兩造爭點：

 1、被上訴人有無自己或授權喜願公司簽發兩造不爭執事項3所示之系爭保留確認單？

 2、被上訴人有無同意喜願公司簽發兩造不爭執事項6之系爭權狀？

 3、上訴人請求確認就系爭塔位對被上訴人有永久使用權，有無理由？

 4、上訴人請求被上訴人應容忍上訴人使用系爭塔位，並不得禁止或妨礙上訴人為使用行為，有無理由？

四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：　　

　㈠被上訴人有無自己或授權喜願公司簽發系爭保留確認單？

 1、依兩造不爭執事項1至3及證人陳建助於本院證稱：兩造不爭執事項3之證明書所附之系爭保留確認單上之2,382個塔位包含系爭塔位1,750個，系爭保留確認單上之被上訴人當時負責人白萬春之簽名為真正，白萬春原已知悉喜願公司將部分塔位讓與黃崇禧之事，但上訴人做事情比較細膩，認為應讓被上訴人知道黃崇禧又將系爭塔位讓與上訴人之事，伊才請白萬春簽名於系爭保留確認單上，此與產權無關，主要是讓被上訴人將來選位時，不要重複選到系爭塔位的位置等語（見本院卷第224至226頁），堪認上訴人主張：被上訴人、陳建助於85年12月11日簽訂合建契約書，約定共同興建系爭寶塔，並於建造完成後依序取得40%、60%之系爭寶塔權利，嗣陳建助於86年5月設立喜願公司概括承受系爭寶塔權利，其後喜願公司因積欠黃崇禧承攬報酬，將部分系爭寶塔權利轉讓予黃崇禧，而黃崇禧於90年3月28日因向上訴人借款，交付系爭寶塔權利其中如兩造不爭執事項2、3所示之換狀憑證予上訴人，作為擔保，並經喜願公司與被上訴人當時之負責人白萬春於91年5月11日簽名於兩造不爭執事項3之系爭保留確認單上等情屬實。

 2、上訴人雖又主張：被上訴人簽發系爭保留確認單，即是同意被上訴人選定系爭塔位云云。惟被上訴人辯稱：被上訴人並無簽發系爭保留確認單，縱有，上訴人亦未依系爭保留確認單所載「以上位置尚未繳交永久清潔費，本塔僅供暫時保留不得使用」之條件，繳交永久清潔費，不生選定塔位之效力等語。經查：

 (1)系爭保留確認單上之被上訴人當時負責人白萬春之簽名為真正等情，業據證人陳建助於本院證述明確，已如前述，被上訴人否認其有簽發系爭保留確認單，尚無足採。

 (2)依系爭保留確認單記載「以上位置尚未繳交永久清潔費，本塔僅供暫時保留不得使用」等文義（見原審卷十第231頁），堪認被上訴人、喜願公司、黃崇禧當時均明知白萬春簽名於系爭保留確認單之意思，僅是同意該2,382個塔位位置「暫時保留」未來由喜願公司（再讓與黃崇禧或上訴人）使用之可能，並附加喜願公司（或黃崇禧或上訴人）應於相當期限內繳交該2,382個塔位位置之「永久清潔費」作為「永久（非暫時）保留」使用該2,382個塔位之條件。而喜願公司、黃崇禧迄未繳交該2,382個塔位之「永久清潔費」等情，業據證人陳建助於本院證述明確（見本院卷第233頁），自難認系爭保留確認單所載「暫時保留」使用該2,382個塔位之權利現仍繼續存在，是上訴人自不得再執系爭保留確認單向被上訴人主張權利。

　㈡被上訴人有無同意喜願公司簽發系爭權狀？

 1、依兩造不爭執事項4至6及證人陳建助於本院證稱：當時因被上訴人、喜願公司各持有系爭寶塔權利40%、60%，乃統一格式共同印製系爭寶塔之永久使用權狀，並由被上訴人、喜願公司及當時管理系爭寶塔之釋常禪具名，具名順序若是喜願公司名義在中間者，即是喜願公司發出之權狀，若是被上訴人名義在中間，則是被上訴人發出之權狀，喜願公司因上訴人執黃崇禧所交付之兩造不爭執事項2、3、4所示文件至喜願公司換發永久使用權狀，始簽立兩造不爭執事項5所示之收據，並換發系爭權狀交付上訴人等語（見本院卷第228、230至232頁），堪認上訴人主張：上訴人因黃崇禧無力償還其債務，同意將系爭塔位以每塔位1萬元計算抵償部分債務後，於94年1月18日執兩造不爭執事項2、3、4所示文件，向喜願公司換發系爭權狀等語屬實。

 2、上訴人雖另主張：被上訴人同意聯名共同製發系爭權狀，自應就系爭權狀所載內容負責云云。惟被上訴人辯稱：系爭權狀非由被上訴人所製發，且系爭權狀未載明塔位特定位置，上訴人不得以系爭權狀向被上訴人主張權利等語。經查：

 (1)依兩造不爭執事項6、證人陳建助上揭證述、證人釋常襌於原審證稱：系爭寶塔之權狀是簽名、蓋章以後，再套繪大量印製，因被上訴人是地主、喜願公司是建商、伊是天都金寶塔管理委員會主任委員，始共同具名，但塔位如何過戶、移轉，應有其他相關文字記載，若辦理過戶或轉讓手續符合規定，渠等即會承認，系爭寶塔之各股東有分配塔位位置之分配明細表，各自買賣塔位，互不干涉，並互相承認合法之轉讓等語（見原審卷十二第35至48頁），及系爭權狀記載：「持有人：楊鎮榮」、「所有權人：喜願公司」，並印有「陳建助」、「釋常禪」、「白萬春」之簽名及印文，但僅蓋用「喜願建設股份有限公司」之印文，而無被上訴人公司之印文，亦無系爭寶塔管理委員會之印文等情（原審卷一第37頁至卷十第8頁），堪認被上訴人、喜願公司雖統一格式製發系爭寶塔之權狀，但系爭權狀自外觀上載明「所有權人」為喜願公司，並僅蓋用喜願公司之印文，即可辯識係由喜願公司單獨製發，並由喜願公司單獨移轉其對於系爭寶塔之所有權所衍生之權利，而非由喜願公司與被上訴人共同製發，並移轉其2人共有系爭寶塔所有權所衍生之權利，自應由喜願公司單獨負責。

 (2)又依前揭證人陳建助、釋常襌之證述，及系爭權狀記載「持有人」為上訴人、「所有權人」為喜願公司、「權狀號碼」如附表「永久使用權狀號碼」欄所示、「樓別」為「地宮貳」、「區」為「孝」等，但「方位」、「排」、「列」、「層」等欄位，均為空白，且背面注意事項第5點記載：「持有人應另繳交永久清潔費」等語（見原審卷一第37頁至卷十第8頁），堪認喜願公司製發系爭權狀當時，上訴人並未選定系爭權狀所對應之塔位（因此方位、排、列、層等欄位，均為空白），則上訴人得執系爭權狀主張之權利，自非特定塔位之使用權，充其量僅得向其契約相對人喜願公司請求：於喜願公司就系爭寶塔之所有權範圍內，使用特定塔位之權利（補填上方位、排、列、層等欄位之權利）。至系爭權狀最左側雖印有白萬春、釋常禪之簽名及印文，顯係為格式統一而併列印，至多僅能認為係白萬春、釋常禪同意：喜願公司得於喜願公司就系爭寶塔之所有權範圍內，發給第三人請求喜願公司交付特定塔位權利之系爭權狀而己。並非被上訴人、釋常禪等人有同意系爭權狀之持有人除「請求喜願公司於喜願公司就系爭寶塔之所有權範圍內，交付特定塔位」之權利外，尚得對其2人主張任何權利。又依兩造不爭執事項1至6，上訴人係直接自喜願公司取得系爭權狀，自應明知系爭權狀為喜願公司所製發，並僅能作為其與喜願公司間之債權文件，效力並不及於非屬契約相對人之被上訴人。

 (3)上訴人雖主張證人陳建助、釋常襌亦有證述被上訴人應就系爭權狀所載內容共同負責云云，惟其2人此部分之證述，既與前述系爭權狀所載內容明顯不符，要僅係其2人個人之意見，尚難據此創設上訴人得向被上訴人直接請求之權利。

　㈢上訴人請求確認就系爭塔位對被上訴人有永久使用權，有無理由？

 1、按靈骨塔位使用權，係一方取得使用他方提供之塔位放置靈骨之權利，他方並允為保管靈骨、提供祭祀勞務等服務，兼有租賃、寄託、僱傭之債權性質。就單純塔位使用權（不含靈骨塔所在之建物及土地）交易契約而言，因塔位只是整座靈骨塔之一定空間，該契約之交易標的為塔位之使用權，而非1個物；依系爭塔位永久使用權交易契約，所取得者係請求移轉塔位永久使用權之債權，屬選擇之債，於未具體選擇塔位，並就特定塔位之使用權為移轉之準物權行為（不一定實際進塔或啟用，但須於靈骨塔管理人處為塔位登記或標示，使該塔位使用權釋出之情形，具備使第三人知悉之公示作用）前，難認當然已取得系爭塔位之永久使用權（最高法院113年度台上字第2332號判決要旨參照）。次按買賣契約僅有債之效力，基於債權相對性之原理，不得以之對抗契約以外之第三人。若基於保護國家社會整體經濟利益或其他公共利益，使債權具有對抗第三人之效力，至少須具備有使第三人知悉該債權關係存在之外觀公示方法，始具正當性。其外觀公示方法，例如顯而易徵之占有使用關係，或依一般慣行之公示方法為之，亦無不可，其判斷標準，應從具體案例所呈現之客觀事實表徵綜合判定之（最高法院112年度台上字第795號判決參照）。若未證明買受塔位時已保留特定位置之塔位，亦未受讓塔位之占有，則僅係使用權移轉之債權債務關係，其所主張取得者，僅為使用權並非所有權，亦無可供第三人知悉該使用關係存在之公示方法，基於債權相對性之原理，援其使用權買賣契約之債權關係，以資對抗取得所有權之人，非有理由（最高法院110年度台上字第1945號判決參照）。

 2、上訴人雖主張：伊已實際占有系爭塔位，則適用或類推適用民法第425條第1項、第825條規定、債權物權化原則下，得依民法第962條規定，向被上訴人請求確認伊有系爭塔位之永久使用權云云。惟依上開說明，系爭塔位之永久使用權，為債權性質，復依兩造不爭執事項1、8、9，系爭塔位位於被上訴人所分得之建物所有權範圍內，則上訴人既非直接自被上訴人處取得系爭塔位之永久使用權，而係向他人取得，上訴人即須已具體選擇系爭塔位之位置，並就系爭塔位之使用權為移轉之準物權行為後，始得取得系爭塔位之永久使用權，並對抗現有系爭塔位位置之建物所有權之被上訴人。申言之，上訴人與黃崇禧或喜願公司間，就系爭寶塔之塔位交易，僅具債權效力，若欲使該債權具有對抗被上訴人之效力，至少須具備有使被上訴人知悉該債權關係存在之外觀公示方法，始具正當性，上訴人若未證明交易系爭寶塔之塔位時已保留特定系爭塔位之位置，亦未受讓系爭塔位之占有，則於上訴人尚未具體選擇塔位，並就特定塔位之使用權為移轉之準物權行為（不一定實際進塔或啟用，但須於靈骨塔管理人處為塔位登記或標示，使該塔位使用權釋出之情形，具備使第三人知悉之公示作用）前，自難認當然已取得系爭塔位之永久使用權。經查：

 (1)上訴人並未直接自被上訴人處取得系爭塔位之永久使用權：

 A、依據兩造不爭執事項1至6所示文書，除「系爭保留確認單」、「系爭權狀」外，均無被上訴人或其人員之簽章，且觀諸該等文件之內容，均屬上訴人、黃崇禧、喜願公司間有關系爭寶塔相關權利之交易文件，僅有債之效力，則上訴人因該等文件所取得者，僅係得向黃崇禧或喜願公司請求選定系爭寶塔塔位，及於選定後，請求移轉該塔位永久使用權之債權而己，基於債權相對性之原理，上訴人不得以該等文書對抗其等間之契約以外之被上訴人。

 B、系爭保留確認單所載「暫時保留」選定塔位之權利業已消滅等情，業如前述，且由喜願公司嗣後製發給上訴人之系爭權狀，並無記載塔位之特定位置，益證系爭保留確認單之「暫時保留」權利，於喜願公司發出系爭權狀當時，已不復存在。又系爭權狀係由喜願公司單獨製發，上訴人僅得向喜願公司請求於喜願公司就系爭寶塔之所有權範圍內，特定塔位之權利（補填上方位、排、列、層等欄位之權利），至被上訴人提供白萬春之簽名及印文供印製系爭寶塔之權狀，僅係為格式統一，並僅有同意上訴人得持系爭權狀「請求喜願公司於喜願公司就系爭寶塔之所有權範圍內，交付特定塔位」而己，亦如前述。是上訴人執系爭保留確認單、系爭權狀向喜願公司以外之被上訴人主張其已取得系爭塔位之永久使用權，自屬無據。

 (2)上訴人並未具體選擇系爭塔位之位置，亦未就系爭塔位之永久使用權為移轉之準物權行為，自無從取得系爭塔位之永久使用權，並對抗現有系爭塔位位置之建物所有權之被上訴人：

 A、上訴人雖又主張：系爭權狀「權狀號碼」欄所載編號，與兩造不爭執事項2至5之換狀憑證所載編號一致，可見系爭權狀所載塔位之位置即為系爭保留確認單所確認之塔位，亦即為附表所示之系爭塔位云云。惟查系爭權狀「權狀號碼」，與兩造不爭事項2至5之換狀憑證編號一致，係因上開文件全係喜願公司所製發之故，無從據此認定系爭權狀所載塔位即為系爭保留確認單所確認之塔位，況倘上訴人已有選定系爭保留確認單所載塔位之位置，則系爭權狀理當會記載「方位」、「排」、「列」、「層」等欄位，並非空白，由此亦可見上訴人之主張，並無可採。

 B、上訴人雖再主張其94年3月間與陳建助、陳貞吟、黃崇禧已就系爭塔位之位置進行點交，並由喜願公司於原審法院97年度執全助字第178號、102年度司執字第105874號強制執行事件中陳報系爭塔位具體位置云云，惟此為被上訴人所否認。經查：依一般常情，倘上訴人在系爭權狀發給前，確已完成系爭塔位之點交，系爭權狀理應會將系爭塔位之位置記載於「方位」、「排」、「列」、「層」等欄位，而非空白，倘上訴人在系爭權狀發給後，已完成系爭塔位之點交，則系爭權狀理亦應會補填系爭塔位之位置於「方位」、「排」、「列」、「層」等欄位，而非保持空白，然上開欄位既仍保持空白，自難認上訴人已選定系爭塔位之位置並已完成點交。又被上訴人以喜願公司為債務人，聲請兩造不爭執事項9所示之點交程序，經原審法院司法事務官於103年6月23日至系爭寶塔現場履勘之結果為：「地下二樓…孝區203、205、207、209、211、213、215、219排沒塔門，債務人(即喜願公司)稱移轉占有給第三人，176、174、172、170、168、166、164、162、160、158、156、154、150、148、144排沒塔門，債務人稱移轉給第三人占有；144排三列一層有一塔位；136排一列一、二層有塔門；136、134、132、130排沒塔門，債務人稱移轉給第三人占有…」等情，有該履勘筆錄可稽（見原審法院102年度司執字第105874號執行卷第116頁），堪認被上訴人與喜願公司於103年6月23日現場履勘當時，喜願公司雖聲稱系爭塔位其中如附表編號368至1609、1661至1750之塔位，已移轉占有予第三人云云，但依當時該等塔位位置並無設置塔門，尚難將占有移轉予他人之情形觀之，堪認喜願公司所述不實。又喜願公司於上開現場履勘當時，並未提及系爭塔位之其餘編號塔位已移轉占有予第三人，而係其後再以圖說主張其餘編號塔位亦已移轉占有予第三人云云，亦難以其事後之說詞，認定其餘編號塔位確已有移轉占有予第三人。至上訴人雖另主張：上訴人因恐管理單位誤將系爭塔位位置交由他人使用，始僱工將塔位門板拆除，擬待將來出售，再僱工裝回，故僅黃崇禧及上訴人取得之塔位部分沒有塔門云云，反適足以證明上訴人並無向系爭寶塔之管理單位登記系爭塔位之使用權，否則何須擔心管理單位誤交由他人使用？則依點交當時系爭塔位位置之情形，無論是否有裝設塔門，司法事務官、被上訴人或第三人，顯無從自外觀判斷系爭塔位業經喜願公司移轉占有予上訴人。是本件尚難僅憑不願點交之執行債務人喜願公司之片面說詞，遽認系爭塔位之位置已移轉占有予上訴人。

 C、上訴人雖另主張：系爭塔位恆置於管理單位實質管領力下，移轉占有應僅指概念上、抽象之占有選位，一經雙方合意確認即為完成，門板無礙於塔位位置之認定云云。惟系爭權狀既無記載系爭塔位位置，自難認上訴人與喜願公司間已有特定系爭塔位並以合意之方式移轉占有，況其2人若僅以合意方式移轉，亦難認已就特定塔位之使用權為移轉之準物權行為。

 D、況依兩造不爭執事項7至10，堪認喜願公司於發出系爭權狀前後，將其系爭寶塔權利大量轉讓予他人，若加上系爭權狀所載塔位，顯已逾其原來應有部分比例（兩造不爭執事8），且被上訴人事後清查喜願公司已發出之權狀，亦無發現記載系爭塔位位置之系爭權狀（兩造不爭執事項10），可見上訴人並無受讓系爭塔位之永久使用權。

 E、上訴人與喜願公司交易系爭塔位時，既尚未選定特定位置，亦未實際受讓系爭塔位之占有，則其於未具體選擇系爭塔位位置，並就系爭塔位之使用權為移轉之準物權行為（上訴人並無進塔或啟用，或於靈骨塔管理人處為塔位登記或標示，或「繳交系爭塔位之永久清潔費」使被上訴人知悉之公示作用）前，自難認當然已取得系爭塔位之永久使用權，並可對抗現有系爭塔位位置之建物所有權之被上訴人。

　㈣上訴人請求被上訴人應容忍上訴人使用系爭塔位，並不得禁止或妨礙上訴人為使用行為，有無理由？

　　上訴人既然並未取得系爭塔位之永久使用權，業如前述，則其進而請求被上訴人應容忍上訴人使用系爭塔位，並不得禁止或妨礙上訴人為使用行為，自屬無據。

五、綜上，上訴人依據民事訴訟法第247條第1項前段、民法第962條規定，請求確認上訴人就系爭塔位對被上訴人有永久使用權；被上訴人應容忍上訴人使用系爭塔位，並不得禁止或妨礙上訴人為使用行為，為無理由，不應准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　　審判長法　官　王金龍

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪挺梧

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施盈志

上為正本係照原本作成。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　被上訴人不得上訴。　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊雅菱

【附註】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表：（上訴人提出之永久使用權狀，僅有「樓別」、「區」之記載，其餘「排」、「列」、「層」欄位均屬空白，下列表格中「排」、「列」、「層」之數字，係上訴人之主張）