115年度上更一字第1號

上  訴  人  陳清美  

訴訟代理人  陳國瑞律師

            裘佩恩律師

            戴龍律師

            唐世韜律師

            吳祈緯律師

被 上訴 人  林柏瑾  

            林室融  

共      同

訴訟代理人  謝宗霖律師

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國112年11月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（112年度訴字第665號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國115年7月8日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。

一、本件被上訴人主張：伊等被繼承人林立屏前於民國（下同）101年12月12日向上訴人借款新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭借款），並於翌日將其所有如附表一所示土地（下稱系爭土地）設定擔保金額200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，嗣林立屏陸續向上訴人清償如附表二所示款項。系爭抵押權雖記載系爭借款年息6%、遲延利息為年息20%、懲罰性違約金為年息36%，惟依修正後民法第205條規定，自110年7月20日起遲延利息約定超過法定最高約定利率即年息16%部分無效，另懲罰性違約金約定年息36%顯然過高，亦應酌減至0元，是林立屏顯已超額清償，系爭抵押權所擔保之債權即不復存在，則系爭抵押權登記，業已妨礙伊等就系爭土地所有權之圓滿行使。爰依民法第767條第1項中段規定，求為判決：⑴確認上訴人就系爭抵押權設定擔保200萬元之債權不存在；⑵上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記等語。

二、上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回被上訴人本件請求：林立屏雖經由被上訴人林室融於103年8月15日匯款200萬元予伊，惟伊於同日亦經由邱錦成匯還97萬5,000元，並提領現金200萬元交付林立屏，且林立屏嗣仍持續按月支付利息，並多次以通訊軟體LINE承認其尚欠系爭借款本息，另伊以林立屏未清償200萬元抵押債務為由，向原審法院聲請112年度司拍字第68號拍賣抵押物裁定，林立屏亦無異議，可見其並未清償系爭借款本息。縱認伊並未提領現金200萬元交付林立屏，系爭抵押權所擔保之債權實際上係本金200萬元，利息、遲延利息、違約金均為月息3%即年息36%，且未約定清償日期，林立屏任意給付逾法定最高約定利率上限之遲延利息，無從請求返還，更不得抵充本金、違約金，故系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款尚未清償完畢，被上訴人本件請求，均屬無據等語。【原審判決：⑴確認上訴人就系爭抵押權設定擔保200萬元之債權不存在；⑵上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。】　　

三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷第184至185頁）：

　㈠兩造不爭執事項：

 1、林立屏於101年12月12日向上訴人借款200萬元，並於次日（13日）設定系爭抵押權予上訴人，再於同年月14日簽立「（1）如原審卷第109頁所示之借據；（2）如原審卷第111頁所示之發票日為104年7月15日、未載到期日、金額為200萬元之本票1紙；（3）如本院前審卷二第89頁所示之抵押權設定借款證明書」交付上訴人。上訴人則於同年月14日如數交付系爭借款200萬元予林立屏。（見原審卷第109、111頁）

 2、林立屏自102年3月14日起至111年2月23日止，匯款如附表二「林立屏還款金額」欄所示之金額（同本院卷第47至49頁之附表，亦同本院前審卷二第68至72頁之附表3，另附表3編號18之102年8月15日為103年8月15日之誤植）至上訴人指定之銀行帳戶。（見本院前審卷一第182至259頁交易明細表、卷二第68至72頁）

 3、上訴人以其配偶邱錦成名義於103年8月15日匯款97萬5,000元至林立屏之板橋商業銀行帳號00000000000000號帳戶。（見本院前審卷二第72頁）

 4、上訴人之使用人邱錦成與林立屏間，自108年2月19日起至111年5月19日止之LINE對話紀錄，如本院前審卷二第57至68頁之附表2所示。

 5、林立屏於111年5月16日死亡，其繼承人為林柏瑾、林室融及林陳瓊珠。林陳瓊珠於112年2月14日以繼承分割為原因，登記取得系爭土地，應有部分比例如附表一「權利範圍」欄所示。林陳瓊珠於112年7月29日死亡，其繼承人為林柏瑾、林室融。（見原審卷第355、415至451頁）

 6、上訴人以被上訴人之被繼承人林立屏未清償200萬元抵押債務為由，向原審法院聲請拍賣抵押物，經原審法院以112年3月23日112年度司拍字第68號民事裁定准予拍賣如附表一所示之土地。（見原審卷第23至27頁）。

　㈡兩造爭點：

 1、被上訴人是否已全數清償系爭抵押權所擔保之債權（含本金、利息、費用、違約金等）？違約金是否過高而應予酌減？

 2、被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？

四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：

　㈠被上訴人是否已全數清償系爭抵押權所擔保之債權（含本金、利息、費用、違約金等）？違約金是否過高而應予酌減？

 1、按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。是除當事人另有特別約定外，即應依上述順序予以抵充（最高法院114年度台上字第1611號判決參照）。次按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決要旨參照）。經查：

 (1)系爭抵押權登記之債權，關於本金、利息、遲延利息、違約金之記載，係如兩造不爭執事項1所載「(1)如原審卷第109頁所示之借據」即林立屏所簽立之101年12月14日借據記載：借款200萬元、利息為（空白）、遲延利息為年息20%、違約金為年息36%、清償日期為（空白）等語（見原審卷第109頁），及「(2)如原審卷第111頁所示本票」記載：金額為200萬元等語（見原審卷第111頁），「(3)如本院前審卷二第89頁所示之抵押權設定借款證明書」即林立屏所簽立之101年12月14日抵押權設定借款證明書記載：借款200萬元、借款期間為（空白）、利息為年息6%、遲延利息為年息20%、違約金為年息36%等語（見本院前審卷二第89頁），堪認系爭抵押權所擔保之債權即為上訴人與林立屏於101年12月12日所約定、於同年月14日交付之系爭借款200萬元，並約定清償日期為102年3月12日、利息為年息6%、遲延利息為年息20%、違約金為年息36%（即月息3分）之消費借貸關係。

 (2)按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。110年1月20日修正公布前之民法第205條定有明文。次按約定利率，超過週年百分之十六者，超過部分之約定無效，110年1月20日修正公布之民法第205條定有明文。上開規定自公布後6個月即110年7月20日起施行，且於民法債編修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之，民法債編施行法第36條第5項、第10條之1亦定有明文。又按金錢債務之遲延利息，如其約定利率較法定利率為高者，依民法第233條第1項但書之規定，固應仍從其約定，但此項遲延利息，除當事人係約定債務人不履行債務時支付違約金，應依同法第250條、第233條第3項請求賠償外，其約定利率，仍應受法定最高額之限制（最高法院41年台上字第1547號判決要旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權係本金為200萬元、清償日期為102年3月12日、利息為年息6%、遲延利息為年息20%之消費借貸等情，業如前述，則依上說明，就清償日期102年3月12日以前之利息，應依年息6%計算；自102年3月13日起至110年7月19日止之遲延利息，應依年息20%計算；自110年7月20日以後之遲延利息，則應依年息16%計算。

 (3)再按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束，惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決要旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權，係本金為200萬元、清償日期為102年3月12日、利息為年息6%、遲延利息為年息20%、違約金為年息36%（即月息3分）之消費借貸關係等情，業如前述，堪認上訴人與林立屏所約定之遲延利息為年息20%已達修正前民法第205條所定最高約定利率之上限，並已逾該條修正後之最高約定利率之上限，若仍得再以年息36%計算違約金，顯有違民法第205條至第207條關於最高約定利率，及不得以他法巧取利息，亦不得將利息滾入原本再生利息之立法精神，是為避免違約金制度造成違背契約正義之情形，參酌102年至今我國維持寬鬆貨幣政策，各大金融機構放款利率均處於低利率狀態，遠低於民法第205條修正前、後之最高約定利率之上限之客觀事實與社會經濟現況，及上訴人因林立屏逾期還款所受損害，僅為相當於上訴人需另向他人借貸同額款項而支付利息所受損害等情，堪認兩造關於約定之違約金顯屬過高，應依民法第252條之規定，酌減至0元。

 (4)本院業於115年1月12日、2月25日、5月13日命上訴人提出其已支付如附表一備註⑫所示費用之相關證據資料，有本院通知函、送達證書、準備程序筆錄可稽（見本院卷第37、39、72、112、113頁），然上訴人卻一再以：待其向承辦代書取得相關資料後再具狀陳報云云為由，迄未提出，有其115年2月25日、3月23日書狀、本院準備程序筆錄可參（見本院卷第72、77、97、113頁）。依證人即代書陳麗容於本院證稱：伊是受上訴人委託承辦系爭抵押權設定之代書，關於如附表一備註⑫所示費用，上訴人僅有於108年間支出取得執行名義之費用，金額為2萬元以內，其餘均無等語（見本院卷第118至121頁），及上訴人於107年12月24日繳納兩造不爭執事項6所示裁定之裁判費2,000元，有該件卷附之規費收據可佐，暨上訴人陳稱其聲請拍賣抵押物之執行費用為1萬6,000元等語（見本院卷第177頁），堪認上訴人業已支付如附表一備註⑫所示之費用，至多僅有於107年12月24日以後所支付共2萬元（計算式：兩造不爭執事項6所示裁定之裁判費2,000元加計上訴人所述之執行費1萬6,000元，仍在代書陳麗容所述之2萬元以內）之費用。

 (5)上訴人與林立屏就系爭抵押權所擔保之債權，並無約定清償順序等情，業據兩造陳明在卷（見本院卷第54、95至101頁）。又依兩造不爭執事項2、3，堪認林立屏之還款係如附表二所示，其中林立屏雖於103年8月15日匯款200萬元予上訴人，但上訴人於同日即委由邱錦成匯回97萬5,000元予林立屏，則當日林立屏實際還款應以差額102萬5,000元計算。是依兩造不爭執事項1至3，及依前述系爭抵押權所擔保之債權係本金為200萬元、清償日期102年3月12日以前之利息為年息6%、自102年3月13日起至110年7月19日止之遲延利息為年息20%、自110年7月20日以後之遲延利息為年息16%、違約金應酌減至0元、上訴人至多僅有於107年12月24日以後支付之如附表一備註⑫所示之費用2萬元等情，依法定清償順序計算結果，林立屏各筆還款應抵充費用、利息、原本如附表二所示，即林立屏至遲於「105年11月18日」已全數清償系爭抵押權所擔保之債權。另林立屏於完全清償後又繼續給付部分，即已超額清償共173萬2,514元，詳如附表二所示。

 2、上訴人之主張，均無理由，詳述如下：

 (1)上訴人雖主張系爭抵押權所擔保之債權，實際上約定利息及遲延利息均為月息3%（即年息36%），且未約定清償日期云云（見本院卷第101頁）。惟查：

 A、上訴人上揭主張，非但與系爭抵押權登記之內容，及前述林立屏所簽立之借據、本票、抵押權設定借款證明書之記載，顯然不符，亦與林立屏還款如附表二所示金額不符，難認屬實，自無可採。

 B、證人陳麗容雖於本院證稱：系爭借款實際上約定利息為月息2%（即年息24%），是為免課稅才寫6%，且兩造實際上並無約定遲延利息及違約金等語（見本院卷第120頁），惟其於本院前審證稱：林立屏是付月息1.5%或2%（即年息18%或24%）等語（見本院前審卷一第333至334頁），另於原審證稱：系爭借款實際上口頭約定每月付利息3萬元，即年息18%，但沒有寫在借據上等語（見原審卷第366至367頁），可見證人陳麗容關於利息之證述，前後3次證述迥異，堪認其僅係為配合上訴人當時之說詞所為之證述，難認屬實。惟依證人陳麗容於本院證稱：系爭抵押登記所載清償日期為借款日期後3個月，確有經上訴人及林立屏同意等語（見本院卷第122頁），應足認上訴人主張系爭借款實際上無約定清償日期云云，與其聲明之證人陳麗容所證述之內容不符，自無可採。

 C、證人邱錦成雖於本院前審證稱：伊夫妻借給林立屏200萬元，月息2分半，預扣3個月利息，未定清償日，後來利息減為1分半，抵押權設定委由陳麗容等語（見本院前審卷第314至316頁）。惟證人邱錦成為上訴人之配偶，其證述已非無偏頗上訴人之虞，況其證述之內容，非但與上訴人上揭主張，未盡相符，亦與上揭系爭抵押權登記、林立屏所簽立之借據、本票、抵押權設定借款證明書之記載，顯然不符，更與證人陳麗容3次證述內容不符，自不足採。

 (2)上訴人雖主張其於103年8月15日另委由邱錦成提領現金200萬元交付林立屏乙節，業經證人邱錦成於原審第2次證述明確，僅因時間久遠，其於原審第1次證述時，記憶有誤，誤稱係匯還200萬元云云。惟查，證人邱錦成於原審先證稱：林立屏於103年8月15日匯200萬元後，來電說這筆錢匯錯，要伊返還，伊當日從臺灣土地銀行安南分行帳戶匯還林立屏等語（見原審卷第144頁），經原法院函調邱錦成臺灣土地銀行安南分行帳戶交易明細發現並無200萬元匯還林立屏之紀錄後，始於原審改口證稱：伊是隔2、3天從住處保險櫃取出現金200萬元交付林立屏，沒有其他人看到此事等語(見原審卷第368頁)，嗣又於本院前審再改口證稱：林立屏說他朋友於103年8月15日匯錯200萬元，他有票3點半要用錢，伊乃於當日匯還林立屏97萬5,000元，其他的錢則由林立屏隔天到伊住家車庫後泡茶間拿走，但沒有寫收據等語(見本院前審卷第317至318頁)。惟考量證人邱錦成為上訴人之配偶，其證詞已非無偏頗上訴人之虞，又其前後3次證述情節無一相符，且其3次證述之匯還、交付現金之時間、地點等情節亦差異甚大，難認其證述各情屬實。是上訴人主張其於103年8月15日另委由邱錦成提領現金200萬元或其他的錢（即200萬元與97萬5,000元間之差額102萬5,000元）交付林立屏云云，亦無足採。

 (3)上訴人雖又主張：林立屏於103年8月15日匯款200萬元後，仍持續按月支付利息，並多次以LINE承認尚欠200萬元之債務及請求延緩清償利息，且上訴人以林立屏未清償200萬元抵押債務為由，向原審法院聲請112年度司拍字第68號拍賣抵押物裁定時，林立屏亦無異議，可見其並未清償系爭借款本息云云。惟查，依林立屏如附表二所示之清償情形及兩造不爭執事項4所示之LINE對話紀錄，林立屏表示：「邱董，款項收訖煩請撤回法拍一案，謝謝再謝謝！」、「邱董，您好！不知法拍一案，是否撤回，盼見覆，以慰懸念！」、「這一年皆依約匯款，請邱董俯允優惠1千，您如此富裕，氣度浩瀚，當不會計較這區區一千，對我而言，利上加利，差別極大」、「不願讓家人知道，2/5會匯上款項」、「4月份利息，容在5月匯上，匯款前會預先告知，請容我稍喘口氣，壓力之大，外加身體狀況幾近崩潰…」等語（見本院前審卷二第57至68頁），堪認林立屏係因擔心系爭土地遭法拍及家人發現此筆債務等，始多年未與上訴人結算其實際清償之數額，致其超額清償系爭抵押權所擔保之債權。又原審法院112年度司拍字第68號拍賣抵押物裁定，並無實體上確定債權數額之效力，林立屏縱為抗告，仍無從藉由該抗告程序在實體上確定債權數額，是尚難以林立屏未就該裁定提出異議乙節，逕認上訴人此部分之主張為真實。

 (4)上訴人雖再主張：系爭抵押權所擔保之利息及遲延利息均為年息36%，林立屏任意給付逾法定最高約定利率上限之遲延利息，仍僅生清償遲延利息效力，不得抵充本金、違約金云云。惟按民法第323條前段規定所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制者而言，至超過法定利率限制之利息，110年1月20日修正前民法第205條既規定債權人無請求權，自難謂包含在內，亦不得執該規定，謂債務人就超過法定利率限制之利息，已為任意給付（最高法院110年度台上字第3223號、112年度台上字第1268號、112年度台簡上字第13號判決意旨參照）。經查：

 A、系爭抵押權所擔保之利息及遲延利息債權為：清償日期102年3月12日以前依年息6%計算之利息，自102年3月13日起至110年7月19日止依年息20%計算之遲延利息，自110年7月20日以後依年息16%計算之遲延利息等情，業如前述，則林立屏於110年7月19日以前「逾」按年息20%計算之遲延利息所為清償，自應抵充本金及費用；另自110年7月20日以後「逾」按年息16%計算之遲延利息所為清償，因屬無效之利息約定，亦應抵充本金，詳如附表二所示。

 B、兩造不爭執事項2、4所示之事實，至多僅能證明林立屏有匯款如附表二「林立屏還款金額」欄所示之金額清償系爭抵押權所擔保之債權（含本金、利息、遲延利息、費用等），尚不足以證明林立屏係任意給付逾法定最高約定利率上限之遲延利息。

　㈡被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？

 1、按普通抵押權所擔保之債權，應不限於設定當時已發生之特定債權，而可包括債權額已預定但尚未確定之特定債權。尤以消費借貸契約為要物契約，須有借款之交付始成立，惟為保護債權人之權益，一般交易實務上多係於借款債務人設定抵押權完成後債權人始會實際撥付借款，如所設定者為普通抵押權，僅因實際交付借款之日與設定抵押權時預定之撥款日不符，即逕認該債權非抵押權所擔保之債權，當與借貸雙方締約之真意不符（最高法院111年度台上字第37號判決、臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案第5號研討結果參照）。依兩造不爭執事項1，上訴人雖於系爭抵押權設定後，始交付系爭借款200萬元予林立屏，然依上說明，仍無礙於系爭抵押權之成立。

 2、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。民法第767條第1項中段、第759條、第1148條第1項前段分別定有明文。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決要旨參照）。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，固不得處分其物權，但非處分行為，自非不得為之（最高法院82年度台上字第2866號判決要旨參照），是因繼承於登記前已取得不動產物權者，自得行使非屬處分行為之物上請求權，請求塗銷妨害其所有權之抵押權設定登記。經查，依兩造不爭執事項5，被上訴人既因繼承被繼承人林陳瓊珠之遺產，於登記前已取得系爭土地除46-1地號以外土地之所有權全部，及46-1地號土地應有部分2分之1，自得行使非屬處分行為之物上請求權。又系爭抵押權所擔保之債權業經林立屏全數清償，而不復存在，抵押權即無由繼續存在，依上說明，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，即非無據。

五、綜上，被上訴人依據民法第767條第1項中段規定，請求確認上訴人就系爭抵押權設定擔保金額200萬元之債權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　　審判長法　官  王金龍

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  洪挺梧

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  施盈志

上為正本係照原本作成。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。　　

被上訴人不得上訴。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊雅菱

【附註】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表一

附表二 

（計算基準）

（計算結果）