109年度重上字第107號

上  訴  人 

即原審原告  鄭正鈐 

訴訟代理人  王耀星律師

上  訴  人 

即原審被告  謝丁強 

訴訟代理人  江信賢律師

            蔡麗珠律師

            蘇榕芝律師

            林宜嫻律師

上  訴  人 

即原審被告  台灣先進土地開發股份有限公司

法定代理人  黃筱婷 

訴訟代理人  李育禹律師

            曾靖雯律師

上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於中華民國109年10月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度重訴字第213號），各自提起上訴，經本院於112年4月20日言詞辯論終結，判決如下：                       

原判決關於命上訴人謝丁強連帶給付部分，及命台灣先進土地開發股份有限公司給付上訴人鄭正鈐逾新臺幣2,370萬元及自民國108年9月7日起算之利息，及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人鄭正鈐在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人台灣先進土地開發股份有限公司之其餘上訴、上訴人鄭正鈐之上訴均駁回。

廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由上訴人鄭正鈐負擔；駁回上訴部分，由上訴人台灣先進土地開發股份有限公司、上訴人鄭正鈐各自負擔。

一、上訴人即原審原告鄭正鈐（下稱鄭正鈐）主張：

　　上訴人即原審被告謝丁強（下稱謝丁強）於民國（下同）103年1月15日與上訴人即原審被告台灣先進土地開發股份有限公司（下稱先進公司）（公司實際負責人高啟恩，法定代理人黃筱婷為高啟恩之同居伴侶）簽立臺南市安南區淵北、淵南段合作書（下稱合作書），約定先進公司、黃筱婷因自辦市地重劃而取得之抵費地即臺南市○○區○○段000○000○000○○○○○○000○地號共3筆土地，委由謝丁強買賣或開發及擁有優先購買權。嗣謝丁強介紹伊購買上開土地中之○○段000、000地號2筆土地（下合稱系爭土地），並於104年5月19日由謝丁強代理先進公司與伊簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定買賣總價金為新臺幣（下同）5,267萬元，伊交付支票2紙、面額共1,580萬元之簽約金給謝丁強代為收受，謝丁強為賣方之連帶保證人，另簽發面額1580萬元之本票（下稱1580萬元本票）予伊作為系爭買賣之擔保。上開簽約金之2張支票經先進公司提示兌現，然於106年3月間，系爭土地之所有權先登記於黃筱婷名下，在同月21日並設定8,000萬元抵押權予訴外人陳依萍、張福雄，且於同日以信託為原因，將土地所有權移轉登記予訴外人黃麗珍，再遭訴外人黃正園聲請假處分，經臺南市安南地政事務所於同年10月11日為假處分登記。伊於107年10月22日以存證信函催告先進公司、謝丁強（下稱先進公司2人）儘速履行系爭土地買賣契約，惟先進公司2人均置之不理，伊於108年7月28日提起本件訴訟，併以起訴狀催告先進公司2人於收受起訴狀15日內履行系爭契約，先進公司仍未履行，復於111年4月11日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予訴外人聯上開發股份有限公司（下稱聯上公司），顯見先進公司確實違約，未履行交付土地之義務，依系爭契約第7條第3項約定，先進公司2人應連帶返還伊已支付之價金1,580萬元，並連帶給付同額之懲罰性違約金1,580萬元，及依民法第216條規定連帶賠償伊因債務不履行之所失利益4,640萬元（以臺灣臺南地方法院〈下稱臺南地院〉108年度司執字第34692號108年12月3日就系爭884、888二筆土地之最低拍賣價格5,200萬元、4,700萬元計算，扣除系爭土地價金5,260萬，所失利益至少有4,640萬元），合計共7,800萬元。如認伊解除契約不合法，先進公司解除契約合法，先進公司2人亦應連帶返還伊已付價金1,580萬元。爰依系爭契約第7條第3項、民法第216條請求先進公司2人連帶給付7,800萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息（原審判命先進公司2人應連帶給付3,160萬元，及謝丁強自108年8月27日起、先進公司自108年8月29日起之法定遲延利息，駁回鄭正鈐其餘請求，兩造各就其不利部分聲明不服，分別提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回鄭正鈐後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡謝丁強、先進公司應再連帶給付鄭正鈐4,640萬元，及謝丁強自108年8月27日起、先進公司自108年8月29日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。對先進公司2人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則抗辯：

  ㈠先進公司抗辯：

　　鄭正鈐與伊簽訂系爭契約時，明知系爭土地為抵費地，106年1月間伊通知鄭正鈐系爭土地即將完成所有權登記，請鄭正鈐備妥餘款以利後續土地所有權移轉登記，鄭正鈐卻表示其無力支付餘款，故伊與鄭正鈐於106年1月11日依系爭契約第10條第2點買回之約定，協議鄭正鈐以2,500萬元退場，由伊買回土地，則鄭正鈐並無請求移轉系爭土地之權利，先進公司亦無債務不履行情形。又鄭正鈐除簽約金1,580萬元外，尚有3,680萬元未給付，鄭正鈐已有違約情形，伊遂將系爭土地先登記在黃筱婷名下，謝丁強及伊分別於107年1月18日、20日，先後以台中何厝郵局第23號存證信函、頭份郵局第24號存證信函，催告鄭正鈐於同月26或29日出面處理系爭土地買賣事宜，然鄭正鈐均未出面、亦未履約，依系爭契約第7條第1項約定，經伊催告期滿後，系爭契約於107年1月29日即生解除之效力，鄭正鈐不得請求先進公司履約或賠償，僅能退還已受領之價金。若認鄭正鈐遲延履約，僅使先進公司取得解約權，先進公司亦以108年10月29日民事答辯二狀之送達，作為解約之意思表示。又因鄭正鈐拒不支付系爭契約之餘款，伊得依民法第264條第1項前段規定主張同時履行抗辯，拒絕自己之給付，並於主張同時履行抗辯之同時，溯及免除伊之債務不履行責任，鄭正鈐自不得依債務不履行規定行使契約解除權。縱鄭正鈐得解除契約，其僅給付1,580萬元簽約金，再請求與已付價金相同之1,580萬元懲罰性違約金，亦屬過高，因系爭契約於104年簽訂，但鄭正鈐遲未給付餘款，導致重劃資金出現缺口，系爭土地遭假處分登記，應由鄭正鈐負全責，應酌減違約金至零。另鄭正鈐未舉證證明其於訂約當時，已確定重劃將於何時完成，復未舉證其於訂約當時已有轉售計畫、存有具體轉售條件、或有客觀確定系爭土地將有4,640萬元價額之漲幅利益，自不得以先進公司事後出售土地之所得利益，倒果為因主張鄭正鈐有所失利益，鄭正鈐請求所失利益之損害，並無理由。

　㈡謝丁強抗辯：

　　鄭正鈐經由訴外人張岦翔介紹，有意向先進公司買受系爭土地，鄭正鈐與先進公司於104年5月19日約至伊新竹辦公室洽談買賣事宜，當日鄭正鈐積極表明有意願購買，並提出面額共1,580萬元之支票2張作為訂金，惟先進公司實際負責人高啟恩人在國外，故由伊代為簽收保管該2張支票，伊並另開立1,580萬元本票給鄭正鈐，保證支票不會遺失或被其他人領走，伊並無就系爭契約擔任連帶保證人之意。至於系爭契約第10條補充約定事項手寫「由謝丁強作為合約之賣方連帶保證人」之文字，係謝丁強簽收支票後，鄭正鈐與高啟恩事後再次洽談完成買賣時所填寫，伊並不知情。又鄭正鈐以伊所簽發之1,580萬元本票聲請本票裁定，繼而對伊聲請強制執行，經伊提起債務人異議之訴，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）107年重訴字第25號、臺灣高等法院107年度重上字第754號、最高法院109年度台抗字第554號判決伊勝訴確定在案（下稱另案），該案將伊是否為系爭契約之賣方連帶保證人列為重要爭點，且判決理由中認定「謝丁強係就先進公司應於1個月內與鄭正鈐完成本約簽訂，否則應返還鄭正鈐以支票充作之訂金為擔保，謝丁強並非系爭契約之賣方連帶保證人」，另案確定判決於本件應有「爭點效」，鄭正鈐自不得再為與前開確定判決意旨相反之主張，法院亦應受拘束。鄭正鈐於本件仍主張伊為系爭契約之賣方連帶保證人，原審判命伊與先進公司連帶給付，顯有違誤。

  ㈢先進公司2人均聲明：　　

　　1.上訴聲明：

　　  ⑴原判決關於命謝丁強、先進公司連帶給付3,160萬元本息，及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

　　  ⑵上廢棄部分，鄭正鈐在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

　　2.對鄭正鈐之上訴，答辯聲明：鄭正鈐之上訴駁回。

三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：

  不爭執事項：

  ㈠依系爭契約記載，買方鄭正鈐、賣方先進公司，二者有於系爭契約末頁之買方、賣方處簽名，買賣標的為系爭884、888地號土地，買賣價金總額5,267萬元（修正前買賣價金為4,887萬6,860元），謝丁強於契約書末頁之賣方代理人處簽名，並於交款備忘錄欄位簽立104.5.19、金額1,580萬元（實際交付面額730萬元、850萬元之新光銀行新竹分行支票兩紙)(補字卷35頁），謝丁強另於收款人處簽章（補字卷25-30、43頁、原審卷159頁、本院卷○000-000頁）。

  ㈡系爭契約第十條補充約定事項下，有手寫1.、2.、3.之文字；下方黑體印刷文字「本件買賣契約各項條件……各執壹份為憑。」後方有手寫文字：「上述條款自簽約由謝丁強代簽收，即日起為期一個月若台灣先進未完成買賣，由謝丁強負責退還訂金」（補字卷第25-30頁、原審卷第159頁、本院卷一314、341頁、附表二編號14、20）。

  ㈢謝丁強因系爭契約簽發1,580萬元本票1紙交予鄭正鈐收受。

  ㈣謝丁強於107年1月18日寄發台中何厝郵局第23號存證信函（原審卷第211頁），通知鄭正鈐於1月26日下午1點30分辦理履約事宜，現金補足剩餘土地價款或辦理貸款給付，及準備過戶資料。

  ㈤先進公司於107年1月20日寄發頭份郵局第24號存證信函（原審卷第213頁），通知鄭正鈐於1月29日下午1點30分出面處理系爭契約。

  ㈥黃筱婷於106年3月9日以買賣為原因，登記為系爭土地所有權人，復於同年月21日將系爭土地信託登記予訴外人黃麗珍（信託目的：管理處分（出售）信託土地所有權），並於10 6年3月21日設定擔保債權總金額8,000萬元之普通抵押權予訴外人陳依萍、張福雄（債權額比例均為1/2）（原審卷第61-6 8、207-209頁、本院卷二第91-121頁）。

  ㈦本件相關案件如附表一所示，其中附表一㈠民事案件編號2案件，三審判決謝丁強勝訴確定（即另案，其中新竹地院106年度司票字第438號裁定之本票即上開不爭執事項㈢之本票）。

  ㈧本件相關時序如附表二事件時序表所示。

  爭執事項：

  ㈠謝丁強是否為先進公司出售系爭土地之連帶保證人？

  ㈡先進公司與鄭正鈐是否有就系爭土地達成附買回之協議？

  ㈢本件契約是否已合法解除？

　　1.先進公司有無合法解除？

    2.如先進公司未合法解除契約，先進公司主張依民法第264條第1項前段規定為同時履行抗辯，有無理由？

    3.鄭正鈐有無合法解除契約？

  ㈣鄭正鈐解除契約合法時，其請求下列項目之賠償，是否有理由？

    1.返還價金1,580萬元

    2.依契約第7條第3項請求給付懲罰性違約金1,580萬元，有無理由？如有理由，懲罰性違約金是否過高而應酌減？

    3.所失利益之賠償金額4,640萬元 

  ㈤如鄭正鈐解除契約不合法，先進公司解除契約合法，鄭正鈐請求返還價金1,580萬元本息，有無理由？

四、得心證之理由

  ㈠謝丁強非先進公司出售系爭土地之連帶保證人：

　　1.按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張足以影響判決結果之重要爭點，本於充足舉證及辯論下，已為實質判斷者，基於當事人程序權業已受保障，仍應賦予該理由之判斷一定拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人就該重要爭點所提起之其他訴訟，除原判斷顯然違背法令、顯失公平、或當事人已提出新訴訟資料足以影響原判斷外，應解為法院於後訴就該重要爭點不得為相反之認定（最高法院105年度台上字第337號民事判決）。

　　2.經查，系爭契約記載買方鄭正鈐、賣方先進公司，二者有於系爭契約末頁之買方、賣方處簽名，買賣標的為系爭884、888地號土地，買賣價金總額5,267萬元，謝丁強於契約書末頁之賣方代理人處簽名，並於交款備忘錄欄位簽立「104.5.19、金額1580萬元」，謝丁強另於收款人處簽章；又謝丁強因系爭契約，曾簽發面額1,580萬元之本票1紙交予鄭正鈐收受，嗣鄭正鈐以該1,580萬元本票聲請本票准予強制執行裁定（即新竹地院106年度司票字第438號本票裁定），對謝丁強聲請強制執行，謝丁強提起另案之債務人異議之訴，法院判決「確認新竹地院106年度司票字第438號本票裁定所示鄭正鈐對謝丁強之本票債權本息不存在，新竹地院106年度司執字第43798號強制執行程序應予撤銷」等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈢、㈦），並有另案之一、二、三審裁判在卷（本院卷第473-505頁），而另案法院經詳盡調查，認定「謝丁強簽發1,580萬元本票係為擔保先進公司於1個月內與鄭正鈐簽訂系爭土地買賣契約（本約），否則應返還定金」，鄭正鈐抗辯「謝丁強代理先進公司簽訂系爭契約，兩造當場協商約定買賣價金5,260萬元，按總價金3成給付簽約金1,580萬元，並由謝丁強以連帶保證人身分簽發1,580萬元本票擔保賣方先進公司就系爭土地買賣之履行」等抗辯不可採等情（二審判決之認定內容，詳見本院卷第489-492頁），亦經本院依職權調閱另案歷審卷宗查核明確，是鄭正鈐、謝丁強二人於另案就「謝丁強並非以連帶保證人身分簽發1,580萬元本票擔保賣方先進公司就系爭土地買賣之履行」之重要爭點，法院已為認定及判斷，另案之判斷並無顯然違背法令、顯失公平之處，鄭正鈐亦未提出其他新訴訟資料足以影響另案所為判斷，則鄭正鈐、謝丁強及本院就該重要爭點，於本件自不得為相反之認定，以維程序上誠信原則及訴訟經濟。鄭正鈐於本件仍主張謝丁強為系爭買賣之連帶保證人云云，自不可取。

　㈡先進公司與鄭正鈐並未就系爭土地達成附買回之協議：

　　先進公司抗辯系爭契約簽訂後，鄭正鈐未付餘款，106年1月11日由公司之實際負責人高啟恩與鄭正鈐、張岦翔召開協調會，會中有達成由先進公司支付鄭正鈐2,500萬元退場之協議，並以106年1月11日之會議紀錄為據（原審卷第205頁），為鄭正鈐所否認。經查，該會議紀錄六.討論事項記載：「1.把○○土地登記給鄭正鈐。2.給新臺幣二千五百萬元退場。3.最後一塊地無法達成協議。4.登記時間約106年2月29日前完成。5.給錢時間若無法達成，需訂立正式契約。6.付款時間：106年1月23日付款300萬元、106年2月20日付款800萬元、106年3月20日付款700萬元、106年4月20日付款700萬元」，其上僅有高啟恩之簽名，另外手寫「鄭正鈐、張岦翔均出席」，從上開會議紀錄1至3點之記載內容，「土地登記給鄭正鈐」與「付款退場」並列，且有「最後一塊地無法達成協議」，已難認鄭正鈐與先進公司有達成給付2,500萬元給鄭正鈐退場之買回協議，況高啟恩於本院證述：談好鄭正鈐要退場，但金額大家有爭議，鄭正鈐要2,500萬元，伊認為要再扣200萬元，後來鄭正鈐就提告（指刑事案件）等語（本院卷三第191-192頁），足認先進公司、鄭正鈐並未達成協議，是先進公司抗辯有與鄭正鈐達成買回協議，尚不足取。

　㈢本件契約由鄭正鈐合法解除，先進公司並未合法解除契約：

　　1.先進公司解除契約不合法：

　　　先進公司抗辯謝丁強、先進公司先後於107年1月26日、29日以存證信函催告鄭正鈐履行系爭土地買賣契約，補足土地價款，然鄭正鈐均未履行，依系爭契約第7條第1項，已生解除效力，鄭正鈐無權再請求先進公司履約等語，為鄭正鈐所否認。經查：

　　　⑴先進公司於原審提出：

　　　　①以謝丁強為寄件人、鄭正鈐為收件人，黃筱婷為副本收件人，郵局戳印為107年1月18日之台中何厝郵局第23號存證信函，內容記載：「...要求鄭正鈐與先進公司簽立臺南市○○區○○段000○000地號土地買賣履行契約，請鄭正鈐於1月26日下午1點30分至新竹縣○○市○○○路000號4樓辦理履行土地買賣契約，現金補足剩餘土地價款或辦理貸款給付，及準備過戶資料。」（原審卷第211頁）（即附表二編號9之事件）。

　　　　②另以先進公司為寄件人、鄭正鈐為收件人，郵局戳印為107年1月20日之頭份郵局第24號存證信函，內容記載：「函請台端出面處理土地買賣契約。說明：本公司與鄭正鈐（以下簡稱台端）簽立臺南市○○區○○段000○000地號土地買賣契約，煩請台端於1月29日下午1點30分至台南市○○區○○路000號出面處理系爭土地買賣契約。」（原審卷第271頁） 

　　　⑵惟上開二份存證信函，鄭正鈐主張僅有收到①，未收到②（本院卷三第372頁筆錄），先進公司並未提出②存證信函送達予鄭正鈐之收件回執，無從確知鄭正鈐是否收受。縱認上開①、②二份存證信函，均送至鄭正鈐之相同住所，依常情可認鄭正鈐應有收受②存證信函，然謝丁強抗辯①之存證信函非其所發，其上並無謝丁強之簽名（本院卷三第373頁筆錄），謝丁強亦表示其並未代表先進公司簽買賣契約，都是高啟恩與鄭正鈐二人在談等情（本院卷三第374頁筆錄），則不論謝丁強是否寄發①之存證信函，謝丁強並無代理先進公司對鄭正鈐為催告之權限，亦即①之存證信函，應不生先進公司對鄭正鈐為履行債務之催告效力。

　　　⑶至於②之存證信函，僅載明要求「鄭正鈐出面處理系爭土地買賣契約」，惟處理買賣契約之方式有多種情形，依前述㈡之會議紀錄所載，有將土地移轉登記給鄭正鈐，或付款請鄭正鈐退場等選擇，僅依②存證信函所載「處理買賣契約」等文字，無從確認係先進公司催告請求鄭正鈐給付餘款、履行系爭契約之意旨，況先進公司寄發②之存證信函時，系爭土地已信託登記在第三人黃麗珍名下，且遭假處分禁止讓與（附表二編號7至10事件），先進公司該時應不欲，亦不可能將系爭土地移轉登記予鄭正鈐；再依先進公司於107年10月16日寄發給鄭正鈐之歸仁郵局184號存證信函（下稱③存證信函）記載：「...本公司（即先進公司）懇請台端（即鄭正鈐）約定時間商討上開土地賣（應係『買』之誤寫）賣附買回相關事宜」（附表二編號17）（原審卷第51頁），足認先進公司於106年1月11日協商買回不成，至107年10月尚以③存證信函通知鄭正鈐欲討論土地買回事宜，可知先進公司該時已無意繼續履約，不願亦不可能將系爭土地移轉登記予鄭正鈐，更可佐證寄發②存證信函時，先進公司自不可能有催告鄭正鈐履行契約、補足價款之意，先進公司抗辯依②之存證信函及系爭契約第7條第1項，系爭契約已為解除云云，顯不足採。

    2.鄭正鈐已合法解除契約：

　　　鄭正鈐於107年10月22日以新竹東園郵局194號存證信函（下稱④存證信函）通知先進公司、謝丁強儘速履行系爭土地買賣契約（即附表二編號18）（原審補卷第53-56頁），並以起訴狀再次催告先進公司於收受起訴狀15日內履行系爭契約之一切賣方契約義務（原審補卷第21頁），依系爭契約第7條第1項約定：「除本約有特別約定外，買賣任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，雙方同意本約即生解除之效力。」是至遲於鄭正鈐之起訴狀送達後15日（起訴狀繕本於108年8月28日為寄存送達，自寄存日經10日發生送達效力，原審卷第25頁送達證書），先進公司仍未履行，系爭契約已生解除效力。

    3.先進公司固抗辯鄭正鈐未給付尾款，先進公司依民法第264條第1項前段規定為同時履行抗辯，不生給付遲延之情形，鄭正鈐未合法解除契約等語。然按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連而已。雙方當事人均享有同時履行抗辯權，縱一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責（最高法院96年度台上字第322號民事判決意旨參照）。經查，先進公司於鄭正鈐寄發④存證信函及起訴狀前，先進公司寄發之②、③存證信函及其間所發之函文或通知（附表二編號5、9、10、13、16、17），均係表示要協商土地後續處理或土地買回事宜，並未要求請鄭正鈐給付價金、履行契約，亦未表示因鄭正鈐未給付價金先進公司欲行使同時履行抗辯權，迄鄭正鈐本件起訴、定期催告並解除契約後，先進公司始為同時履行之抗辯，依前述說明，先進公司未行使同時履行抗辯權之前，仍可發生遲延責任，是先進公司抗辯鄭正鈐未給付尾款，其不生給付遲延，鄭正鈐解除契約不合法云云，並無可採。

㈣本件契約由鄭正鈐合法解除，其請求之項目及金額如下：

  1.返還已支付價金：

　　系爭契約第7條第3項約定：「本約簽訂後，賣方若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，除應負擔買方所受損害之賠償以外，並喪失收受買賣價金之權利，且應返還買方已支付之價金，並同意按買方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付買方。」（本院卷二第527頁），先進公司已於106年3月9日將系爭土地所有權登記予黃筱婷，黃筱婷再於同月21日信託登記給第三人黃麗珍，且於同日設定擔保債權金額高達8,000萬元之抵押權予第三人陳依萍、張福雄，再於106年10月11日遭第三人黃正園聲請假處分禁止移轉（附表二編號6至8之事實），則系爭土地於鄭正鈐107年催告（存證信函④、附表二編號18）或108年起訴時（附表二編號23），先進公司均無法處分或移轉系爭土地，實已無法履行系爭契約之給付義務；又鄭正鈐已支付簽約金1,580萬元（不爭執事項㈠），則依系爭契約之上開約定，因先進公司違約致解除契約，鄭正鈐請求先進公司返還已支付之價金1,580萬元，即屬有據。

  2.懲罰性違約金：

　　⑴系爭契約第7條第3項約定，因賣方違約致契約解除，除應返還買方已支付之價金，並應按買方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金，有系爭契約書在卷，可認鄭正鈐與先進公司間有約定如先進公司有債務不履行之情事，致系爭契約解除時，先進公司應給付之懲罰性違約金，為鄭正鈐已支付價金總額之同額即1,580萬元。

　　⑵惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；復按違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之，是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷，最高法院108年度台上字第1466號民事判決、109年度台上字第1013號民事判決可資參照。

　　⑶先進公司抗辯依鄭正鈐給付價金總額1,580萬元計算之違約金過高，應予酌減等語。經查，本件違約金之性質，系爭契約已明訂為「懲罰性違約金」，亦即以該違約金強制債務履行，而鄭正鈐與先進公司於104年5、6月間就系爭土地已簽訂買賣契約，土地總價金5,267萬元，鄭正鈐僅支付簽約金1,580萬元，約總價金之3分之1，餘款3,687萬元未付，於系爭土地106年將完成重劃之際，簽約當事人於106年1月11日召開協調會議，討論是否給付餘款，並將土地所有權移轉登記給鄭正鈐，或由先進公司給付鄭正鈐2,500萬元退場，而未達成協議等情，已如前述，先進公司表明倘該時鄭正鈐給付餘款，系爭土地可用餘款之價金清償其他債權人並塗銷抵押權、信託登記、假處分登記等情，然鄭正鈐不願給付餘款，先於106年對謝丁強聲請新竹地院106年度司票字第438號本票准予強制執行之裁定（附表一㈠民事案件之編號2之執行名義），又對先進公司之黃筱婷、高啟恩及謝丁強提起刑事之詐欺告訴（附表一㈡刑事案件編號1、3），是系爭契約之未履行，先進公司固有可歸責情形，鄭正鈐遲未給付餘款，亦非全然無責，審酌該違約金之強制履約性質，參以上開鄭正鈐、先進公司契約雙方均未能履約之情節，認各應負擔一半之責任，應酌減懲罰性違約金至2分之1即790萬元（1580萬元×1/2=790萬元），方屬允當。

　3.所失利益：

　　⑴按民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害；又按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，有最高法院48年台上字第1934號民事判例、95年度台上字第2895號民事判決參照。基此可知，民法第216條損害賠償範圍所指之所失利益，係指可得預期之利益，且須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始可認定。倘非具有客觀之可確定性，自非屬可得請求賠償之範疇。

　　⑵鄭正鈐主張先進公司需賠償所失利益4,640萬元，並以系爭土地經臺南地院108年度司執字第34692號於108年12月3日進行拍賣之第一拍，系爭土地之價額分別以5,200萬元及4,700萬元之價格為最低拍賣價格（附表一㈠編號9案件）（拍賣公告附於原審卷第291頁），合計為9,900萬元，扣除本應支付之契約總價金5,260萬元，鄭正鈐之所失利益為4,640萬元等語。然依前開說明，鄭正鈐就其請求之所失利益，應舉證其於訂約當時即可得預期之利益，且係依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，就所失利益之金額已可客觀確定。然鄭正鈐並未舉證證明其於訂約當時，已可預期在通常情形系爭土地之價值會有此等價額之漲幅，亦未舉證證明其於訂約當時有何已定之計畫或其他特別情事，可客觀確定其就系爭土地有4,640萬元價額之漲幅利益，是鄭正鈐以系爭土地之拍賣公告價格，或以嗣後系爭土地出售第三人聯上公司之價格，主張其所失利益為4,640萬元，尚不足取。

六、綜上所述，鄭正鈐已合法解除契約，依系爭契約第7條第3項約定，請求先進公司返還已付價金1,580萬元、懲罰性違約金790萬元，合計2,370萬元，及起訴狀繕本送達翌日即自108年9月7日起（108年8月28日寄存送達，自同年9月6日生送達效力，翌日起算遲延利息，原審卷第25頁送達證書）至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命先進公司如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，先進公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命先進公司應給付鄭正鈐超過2,370萬元，及該金額自108年8月29日至9月6日間之利息，判命謝丁強連帶給付3,160萬元本息部分，尚有未合，先進公司、謝丁強指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分（即鄭正鈐請求先進公司、謝丁強再連帶給付4,640萬元本息），原判決為鄭正鈐敗訴之諭知，並駁回鄭正鈐此部分假執行之聲請，核無不合，鄭正鈐上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回鄭正鈐該部分上訴。

七、本件事證已臻明確，先進公司解除契約並不合法，其抗辯鄭正鈐僅得請求返還價金1580萬元本息部分，無庸再予審酌，其餘兩造攻擊或防禦方法及所用之證據，經認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，謝丁強之上訴為有理由，先進公司之上訴為一部有理由，一部無理由，鄭正鈐之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  民事第三庭  審判長法  官  吳森豐

                                    法  官  洪挺梧

                                    法  官  蔡孟珊

上為正本係照原本作成。

鄭正鈐、先進公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

謝丁強不得上訴。　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                                    書記官  徐振玉

【附註 】

民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上

　訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人

　為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並

　經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：

  上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請

  第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。