110年度上字第660號

上  訴  人  鍾權煥                                     

訴訟代理人  陳永來  律師

            魏雯祈  律師

            林青慧  律師

被 上訴 人  桃園市楊梅區四維國民小學

代  表  人  沈樹林             

訴訟代理人  許惠君  律師

上列當事人間解聘事件，上訴人對於中華民國110年8月25日臺北高等行政法院108年度訴字第1896號判決，提起上訴，本院判決如下：

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。　　　

一、緣上訴人原為被上訴人教師兼任三年孝班導師，該班A生（姓名年籍詳卷）的父親（姓名詳卷）於民國107年4月23日向被上訴人檢舉，指稱上訴人於106年12月18日第7節課，以掃把柄自A生胯下穿過並舉高（下稱系爭行為），造成A生心理創傷及夜間尿床等情（下稱系爭體罰事件），經被上訴人所屬教師評審委員會（下稱教評會）決議上訴人之行為該當處分時之教師法第14條第1項第12款「體罰或霸凌學生，造成其身心嚴重侵害」之規定，應予解聘，經函報○○市政府教育局核定後，被上訴人以107年10月23日維小人字第1070006956號函將上訴人予以解聘（下稱第一次解聘通知），上訴人不服，乃依當時實務見解以解聘通知具有行政處分之性質而提起訴願，經○○市政府以108年2月20日府法訴字第1070329627號訴願決定書（下稱前訴願決定），以被上訴人未盡調查義務等理由，撤銷第一次解聘通知，並命被上訴人於60日內另為適法之處分。被上訴人遂依行為時處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項（下稱處理不適任教師應行注意事項）第3點規定，成立調查小組，對A生、A生之母及上訴人進行訪談，並對四年孝班（原三年孝班）全體學生進行問卷訪談，審酌各項證據資料後，於108年5月29日提出調查報告（下稱系爭調查報告），認定上訴人對A生體罰事件成立，且對A生造成身心嚴重侵害，被上訴人並於同日召開107學年度第16次教評會，決議通過該調查報告，復於108年6月6日召開107學年度第17次教評會，決議上訴人構成行為時教師法第14條第1項第12款「體罰或霸凌學生，造成其身心嚴重侵害」之規定，予以解聘，並自000年00月00日生效，嗣以108年6月10日維小人字第1080003978號函報○○市政府教育局核准，○○市政府教育局以108年6月17日桃教小字第1080049737號（原判決載為第108009737號）函准予核定，被上訴人爰以108年6月18日維小人字第1080004277號函（下稱第二次解聘通知），通知上訴人解聘案業經○○市政府教育局核准，並自000年00月00日起解聘生效。上訴人不服，提起訴願，經○○市政府以108年10月8日府法訴字第1080238253號訴願決定駁回（下稱訴願決定），上訴人仍不服，遂提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分（按即第二次解聘通知）均撤銷。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。

三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：

　㈠第二次解聘通知認定上訴人有處分時教師法第14條第1項第12款「體罰或霸凌學生，造成其身心嚴重侵害」之情事，並無違誤

　　⒈被上訴人於第一次解聘通知遭前訴願決定撤銷後，乃重啟調查程序，由校內教師會代表○○○、家長會代表○○○及教務主任○○○，及邀請校外○○市○○國小校長○○○及○○律師，計5人，共組體罰調查小組，足見調查小組之組成，符合處理不適任教師應行注意事項第3點第1款規定。又調查小組所設計之問卷係由學生就其自身經歷而為陳述，學生亦係出於自由意志、自行判斷回答，並無任何遭不當誘導、暗示，或因誤解題意或出於心理壓力等因素，致影響其等陳述之真實性。況依上訴人提出之原三年孝班班網相片、親師溝通回條、師生互動小卡顯示，該班學生與上訴人之感情融洽，衡情亦無故意為不實或不利於上訴人陳述之必要，故原三年孝班學生所為問卷之書面陳述，應堪採信。而依A生、上訴人於體罰調查小組訪談時之陳述及原三年孝班學生問卷訪談結果，足見上訴人在原三年孝班對學生之過錯行為，慣常以「鐵尺彈額頭」、「竹子或木棍打手心」等體罰方式處罰。又A生陳述其因打躲避球沒有傳給別人，上訴人以掃把柄置於其雙腿間，並以雙手持掃把柄兩端抬起，抬至約成人腰部高度，持續約1分鐘，其兩腳碰不到地，其就抓住棍子，掃把柄碰觸並壓迫其生殖器，其感到生殖器疼痛，全班同學見狀都在笑，其感到難為情並想逃離現場等語。上訴人亦陳述106年12月18日下午第7節課下課前5分鐘，因A生自其位於講桌前第1排中間之座位離開，其要勸導A生回座，因之前家長對於肢體接觸有意見，故以教鞭即平常國字書空的教具棍子，以遊戲的方式引導其回座，棍子有接觸到A生身體，其也有想過可能會造成A生受傷等語。又依原三年孝班學生問卷訪談結果，有9位同學看過或聽過上訴人於106年12月18日第7節課上課時，A生因做錯事情或不乖，上訴人在白板前，以掃把柄置於A生兩腿間，並將掃把柄抬高等情。足見上訴人確於106年12月18日下午第7節課下課前，有將類似掃把柄之長棍置於A生兩腿間且抬起之行為，長棍並碰觸到A生之身體，上訴人亦預見可能因此使A生受傷。

　　⒉依A生母親所述，其聽孝班的孩子說，A生在學校幾乎每天都被處罰，於106年12月18日A生回家告知下體會痛，但不願說明原因，且A生從小學開始就不曾尿床，但106年12月18日後有尿床、尿不出來，晚上睡覺也有磨牙的情況發生，且其帶A生上學時，亦觀察到A生走樓梯到教室很慢，A生表示不想這麼快進教室。其察覺A生有這些反應之後，詢問A生是否想轉學，A生表示如果轉學可以不要這樣被打的話，他就轉學，後來其就幫A生辦理轉學。107年4月間，A生確定他不會再回到被上訴人學校，始告知上訴人於106年12月18日有系爭行為，其才知悉此事，並帶A生至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）看兒童心智科，並在醫師之建議下，在臺大醫院作心理衡鑑等情。依A生母親於體罰調查小組調查時，所提出A生之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、臺大醫院掛號資料、門診醫療費用收據、就醫證明書、心理衡鑑報告、診斷證明書顯示，A生因其他急性壓力性反應及夜尿，於107年4月4日至中國醫藥大學附設醫院就診，另預約107年11月10日臺大醫院兒童心理科門診，當日因故無法就診，而改至108年3月22日，是日並預約108年4月19日之兒童心理科門診，並於108年4月24日至臺大醫院兒少保護醫療中心進行心理衡鑑施測，於108年5月18日再次至臺大醫院兒童心理科就診，由兒童身心科門診醫師解說衡鑑報告內容，並開立診斷證明，該診斷證明書記載：「診斷病名：1.非特定型與壓力和創傷相關之障礙症；……」「醫師囑言：患者（即A生，下同）於民國108年3月22日來診，主訴於三年級上學期遭學校導師不當對待後出現尿床、睡眠中磨牙等症狀，綜合心理衡鑑及臨床評估結果研判，患者所罹患之非特定型與壓力和創傷相關之障礙症與其於三年級上學期遭學校導師（即上訴人）不當對待之經驗相關，此症相關之症狀於轉學之後逐漸緩和，於108年（原判決載為105年）5月回診時已明顯改善；……」等語。足見A生母親係於A生轉學後之隔年4月始知悉系爭體罰事件，才將106年12月18日事發後A生之身心症狀與系爭體罰事件相連結，進而帶A生就醫，其時序上並無上訴人所稱故意拖延就醫之情形。

　　⒊上訴人雖質疑臺大醫院上開診斷結果與系爭行為之因果關係，惟經原審依上訴人之聲請，檢附上開臺大醫院心理衡鑑報告及診斷證明書向臺大醫院函詢：⑴何謂「非特定型與壓力和創傷相關之障礙症」？其與典型之「創傷後壓力症候群」之異同？⑵患者於該院接受心理衡鑑並作成診斷證明時，於臨床出現何種身心症狀致使醫師評定其罹患「非特定型與壓力和創傷相關之障礙症」？⑶患者於該院進行心理衡鑑前，有無於該院就診？⑷醫師係如何判斷「患者所罹患之非特定型與壓力和創傷相關之障礙症與其於三年級上學期遭學校導師不當對待之經驗相關」？判斷之基礎及所憑依據為何？等問題，臺大醫院以109年10月2日校附醫精字第1094700172號函（下稱109年10月2日回函）復原審以：「……二、依精神疾病診斷準則手冊第5版（DSM-5），診斷書中所載之『非特定型與創傷和壓力相關之障礙症』乃指『非特定的創傷和壓力相關障礙症』（unspecified trauma-and stress-related disorder），與『創傷後壓力症』（post traumatic stress disorder）均屬於『創傷和壓力相關障礙症』中之類型。當患者具有因遭受創傷和壓力所致之相關精神症狀而導致苦惱或某些向度之功能受損時，可依其所呈現之症狀性質、數量、組型及病程等屬性診斷其所罹患之精神疾患為『創傷和壓力相關障礙症』中之何種亞型。當資料尚未足以確認為何亞型時，可以先列為『非特定的創傷和壓力相關障礙症』；『創傷後壓力症候群』（post traumatic stress syndrome）與『創傷後壓力症』可視為同義詞。三、患者於臨床出現人際互動更敏感、負面情緒及認知變多、信任感變差、尿床、磨牙等身心症狀；於進行心理衡鑑單獨接受晤談時表示，幾乎每天都會想起在前一個學校被老師在全班面前打、弄下體的經驗，想到時會覺得很害怕【註：此現象屬創傷記憶再現之症狀】、跟案母說，偶爾也會感到雞雞痛【註：此現象亦可能與創傷記憶有關之症狀】，上課的時候偶爾會因為想到過去事件而分心；前述均為評定診斷相關之身心症狀。四、患者於本院進行心理衡鑑前之就診紀錄：103年10月14日本院初診【註：非丘彥南醫師看診】，臆斷為『非特定的過動症』（unspecified hyperk inetic syndrome）；108年3月22日本院門診，暫時臆斷為『疑適應障礙症』（adjustment disorder），待鑑別『自閉症類群障礙症』（autism spectrum disorder）、『注意力不足過動症』（attention-deficit/hyperactivity disorder）、『創傷後壓力症』（post traumatic stress disorder）。五、醫師綜合臨床評估及心理衡鑑所見【註：參見三】，研判患者於接受門診會談及心理衡鑑晤談評估時所為陳述之可信度高，復依據被上訴人性別平等教育委員會之第107001號性平事件調查報告及患者之父母所作之紀錄研判患者之身心症狀與心理反應出現之時序，以臨床暨司法精神鑑定專業之知能與經驗推斷患者之心理狀態與其『三年級上學期遭學校導師不當對待之經驗』相關。……」等語，足見A生確因上訴人之系爭行為，而出現尿床、磨牙等「非特定型與創傷和壓力相關之障礙症」之身心症狀與心理反應。

　　⒋上訴人之系爭行為，致A生生殖器疼痛並為同學訕笑，此據A生於接受調查小組訪談時，亦指出：「本來我上小學之後就不會尿床了，但是被用過之後就尿床，一週大概3-4次，轉學之後才沒有尿床。我尿床的那段時間，有時候會夢到上訴人，他坐在位子上無緣無故說我，我想說他怎麼會在那裡，很想趁他不注意趕快離開，我怕他又把我攔下來打我。」A生母親亦指出：「A生從小學開始就不曾尿床，但是106年12月18日後他有尿床、尿不出來的情況，直到性平訪談之後，尿床才有減緩的情況。A生有反應雞雞疼痛、……尿不出來」等語，第2次問卷之9位同班同學，亦表示上訴人此舉係因A生做錯事，並有同學觀察到A生感覺很痛，他摸他很痛的地方之疼痛反應，及和大家一起笑，一直在笑之尷尬表情，A生並因上訴人之系爭行為，而出現尿床、磨牙等「非特定型與創傷和壓力相關之障礙症」之身心症狀與心理反應。足見上訴人之系爭行為係基於處罰目的之違法處罰行為，並使A生身心嚴重受到侵害，自不符行為時學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項第4點第3款（原判決載為第2款）所稱管教之定義。

　　⒌上訴人之系爭行為符合處分時教師法第14條第1項第12款規定之事證已明，上訴人各項質疑證據證明力之主張，均不可採。至於A生是否於系爭體罰事件發生前即有行為失當情形，事發後是否持續就醫，以及上訴人平日與學生、家長互動之狀況，均與上訴人之系爭行為是否符合處分時教師法第14條第1項第12款規定之認定無涉，亦不足以動搖本案之認定，故上開證據核無再調查之必要，附此敘明。

　㈡上訴人於108年5月8日係偕同代理人鍾若琪律師出席體罰調查小組訪談會議，於訪談程序中已充分給予上訴人說明及陳述意見之機會，有108年5月8日訪談上訴人逐字稿可參，且上訴人於本件調查期間亦先後提出107年6月13日意見陳述書、107年6月19日四維權字第0001號文、107年8月8日四維權字第0002號文、107年8月31日陳述意見書、107年9月21日陳述意見書、108年4月10日陳述意見書及省思劄記等證據資料，均經體罰調查小組審酌。又被上訴人於108年6月6日召開教評會審議上訴人之體罰案前，亦以108年5月29日維小人字第1080003716號函通知上訴人列席陳述意見，該函於同日送達上訴人。上訴人於當日教評會雖未到場陳述意見，但有提出陳述意見書，而該日教評會經教評會委員3分之2以上出席（委員應出席7人，實際出席6人），且出席委員係實質審閱上訴人之陳述意見書、前訴願決定及系爭調查報告後，始進行討論，並經與會委員就上訴人所提陳述意見書之各項質疑，逐項發言，並就上訴人有利不利事項表示意見，經過充分討論後，始進行表決，經出席委員3分之2決議（主席未參與投票，同意4票，不同意0票，無意見1票），通過上訴人之系爭行為符合處分時教師法第14條第1項第12款「體罰學生，造成其身心嚴重侵害」之構成要件，並追溯自前處分生效日即107年10月24日解聘上訴人，其表決方式亦符合教育部之行政指導等情，有108年6月6日107學年度第17次教評會會議紀錄、簽到表及教育部官網資料可佐，足見被上訴人就系爭體罰事件之調查、審議決議程序合法，並已給予上訴人充分之程序保障。

　㈢上訴人之系爭行為經教評會委員3分之2以上出席充分討論其具體事實，並經出席委員3分之2以上之審議後，審酌上訴人於106年10月18日對A生施行之體罰行為並非單一的偶發事件，且上訴人擔任教職至今23年，應知體罰對學生學習及發展均有嚴重不利影響，並經我國立法明文禁止，上訴人仍藉口以模仿綜藝節目、遊戲方式而行體罰之實，實屬不該；縱使學生之違常行為已影響至其他學生受教權益，甚至有學生家長連署表示意見，老師更應盡責與家長、相關處室溝通並且協助學生，而非作為施用體罰之理由，而本於權責決議上訴人之系爭行為有處分時教師法第14條第1項第12款「體罰或霸凌學生，造成其身心嚴重侵害」之情事，符合解聘之事由，而決議自107年10月24日起予以解聘，被上訴人並報經○○市政府教育局核准後，以第二次解聘通知通知上訴人自107年10月24日起解聘生效，核無出於錯誤之事實認定或與事務無關之考量，或有其他違法、逾越裁量權限等情事，原審自應予尊重。是上訴人主張第二次解聘通知違反比例原則及最後手段性原則等語，並不可採等語。

四、上訴意旨略謂：

　㈠細察體罰調查小組調查過程中，上訴人所陳述之系爭行為，與A生陳述者不同。又觀諸調查小組於108年5月13日第一次問卷訪談之提問及答案「15.你有沒有看過或聽到原告用壞掉的掃把柄，放在A生的兩腳中間，然後用掃把柄把A生抬起來？有：9人，沒有：11人」，此處的提問既非A生自述「上訴人以雙手持掃把柄將A生抬高致雙腳離地」，亦非上訴人自述「以棍子引導A生回位子坐好」，甚至無法確認所使用者究為「棍子」或「掃把柄」，難謂調查小組因此所得之調查內容與A生自述或與上訴人自述為同一事件，何以原審得據此認定上訴人確實有為體罰行為？所憑證據無法得出原判決認定之事實，其判斷及主張依據嚴重違反論理法則。復觀諸於108年5月27日第二次問卷訪談之提問及答案1.、2.，原班級同學所稱原因，並未見A生所說未將躲避球傳給他人，且原因亦五花八門無法特定。體罰調查小組所為之調查無非是為確認上訴人是否曾為體罰行為，則該事件之時間、地點、行為態樣、涉及之人即為調查必要之點，然細究調查小組所為之調查內容「原告用壞掉的掃把柄，放在A生的兩腳中間，然後用掃把柄把A生抬起來」，是否有離地？或僅是視覺上有抬高印象？與A生所述「上訴人以雙手持掃把柄將A生抬高致雙腳離地」、上訴人所述「以棍子引導A生回位子坐好」大相逕庭，更別說A生稱遭上訴人以掃把柄置於兩腿之間撐起、雙腳離地達1分鐘云云，蓋不論從力學或物理學的角度，掃把把柄甚為細窄，當無可能將人抬起致雙腳離地，而該人仍得保持平衡不致摔倒，遑論將之抬高達1分鐘之久，是A生及A生家長之說法顯不可信。原判決不察調查小組所為之調查內容根本與A生所述不同，逕論以調查小組所為調查足見上訴人確有為「將類似掃把柄之長棍置於A生兩腿間且抬起之行為」，除有認定事實不依證據之情形外，亦有判決理由矛盾之違法，且在無法確定調查所得結果即是上訴人所為之體罰行為之前提下，驟以師生關係感情融洽、衡情無故意為不實或不利於上訴人陳述，問卷陳述應堪採信，率謂上訴人所為系爭行為為體罰，並使A生身心嚴重受侵害云云，更屬理由矛盾之當然違背法令。另上訴人自始自終均否認曾為體罰，並多次主張其為管教行為，且問卷結果至多僅能得出上訴人曾對學生有管教行為，何以原判決可得出「上訴人有慣常體罰」結論？體罰調查小組就受問卷調查學生是否均因上訴人行為而身體客觀上受到痛苦或身心受到侵害之行為，根本無從提出相應證據，更凸顯原判決不僅未為說明、毫無邏輯可據，確與一般大眾經驗相悖，而有恣意認事用法之情形，實已與經驗及論理法則相悖。再參行為時教師法第14條第1項第12款規定，就教師「慣常體罰」，法無明文規定，原判決顯係增加法無明文之要件，且推論及判斷逸脫證據，適用法令顯有不當。

　㈡就「A生身心嚴重受侵害」、「A生身心嚴重受侵害與系爭行為之因果關係」部分，原判決未為證據調查，逕以被上訴人單方提出證據、說詞即為事實認定，有判決理由不備之違誤：

　　⒈縱A生父母自稱係於A生轉學後107年4月始知悉系爭行為，然原判決並未說明就醫資料時間點與系爭行為相距至少半年以上，仍可採為本案基礎之理由，況107年4月4日中國醫藥大學附設醫院診斷證明書亦僅載明「病名：其他急性壓力性反應、夜尿。醫師囑言：患者因上述狀況於民國107年4月4日到本院門診就診，建議門診繼續追蹤治療。」而A生為國小三、四年級生，可能引起其夜尿、急性壓力性反應之事件不勝枚舉，且僅有單次診斷，A生亦無遵醫囑繼續就醫追蹤治療，原判決何以判斷A生夜尿、急性壓力性反應等症狀為持續、不間斷達嚴重程度，原判決無視此期間A生更經歷轉學至他校重新適應學校、老師、同學等環境高度轉換之情境，何以得將前開症狀逕與系爭行為勾稽、連結？既然A生父母認A生因系爭行為受身心嚴重侵害，何以自107年4月4日單次就診後即未再繼續接受治療或追蹤？甚且107年11月10日臺大醫院掛號資料，僅係掛號並未實際就診，錯過門診後亦無積極預約安排其他門診，且該單據上A生父母業已自陳「當天為國小運動會大隊接力比完趕到台大時已關診，只能重新再預約。」更可明A生父母於107年4月間知悉系爭行為後，事實上並未持續追蹤A生身心狀況。再者，A生於108年間僅有108年3月23日及108年4月19日2次於臺大醫院之兒童心智科門診就診，其中108年4月19日單次晤談，即作成108年4月24日心理衡鑑報告，不僅與前次A生就診（107年4月4日）相距1年，更與事發時間點（106年12月18日）相距1年半，且時間點恰好於第一次解聘通知遭撤銷之際（108年2月20日），且被上訴人更是為A生父母爭取時間，另於108年4月17日函請○○市政府申請延長做成行政處分之時間，原判決就此涉及處分時教師法第14條第1項第12款要件事實之重大爭點，未予以明確說明，逕論A生母親於A生轉學後之隔年4月始知悉系爭行為，自行將A生之身心狀況與之連結而就醫，時序上並無故意拖延就醫云云，顯為判決理由不備之當然違背法令。

　　⒉觀諸臺大醫院109年10月2日回函說明五之記載，及心理衡鑑報告註明「案主表示目前飲食及睡眠皆正常，但幾乎每天都會想起在前一個學校被老師在全班面前打、弄下體的經驗，案主想到會覺得害怕，跟案母說，偶爾也會感到雞雞痛，上課的時候偶爾會因為想到過去事件而分心……」足見臺大醫院醫生於對A生為單次晤談後，經A生單方陳述其心理狀態後，旋即依照A生父母提供之性平事件調查報告為推論，然該調查報告本即屬違法調查，其間包含之論述、證據、甚至結論均對上訴人不利，且據以做成之第一次解聘通知已遭撤銷，縱臺大醫院醫師依從臨床暨司法精神鑑定專業為醫學專業判斷，原審檢視前開被上訴人所提供之醫療證據時，仍應秉持公平公正第三方之立場，依其裁量、心證為判斷，尚不得逕以此為認定系爭行為即與A生所謂出現尿床、磨牙等「非特定型與創傷和壓力相關之障礙症」之身心症狀與心理反應，具有直接關連性。又觀諸臺大醫院109年10月2日回函說明六之記載，難謂當時臺大醫院醫生未受到性平事件調查報告之影響，益證A生父母於108年4月19日前往臺大醫院就診，其目的在於補強被上訴人作成第二次解聘通知之證據。再觀諸108年5月18日臺大醫院開立之診斷證明書記載「此外，患者於三年級以前迄今長期有專注力不佳、情緒行為問題與問題解決能力不足等狀況，于今年四月之心理衡鑑客觀評估中顯示有認知組型之顯著內在差異、彈性較不足之現象，故需考慮其可能因罹患神經發展障礙症以致不易適應環境，易有人際社會互動之困擾……」與臺大醫院109年10月2日回函說明四，可知A生於103年間即曾初步被認定恐罹患「過動症」，甚且A生三年級以前前開診斷證明書作成之際，具有「長期有專注力不佳、情緒行為問題與問題解決能力不足」之症狀，意即A生原本即罹患精神或心理等疾病，抑或具有高度可能性或疑似之心理健康問題，原審於檢視前開診斷證明書、心理衡鑑報告及臺大醫院回函時，未為具體理由說明，率謂係因系爭行為，而使A生出現尿床、磨牙等身心症狀與心理反應，然事實上A生本身如即罹患「過動症」或「神經發展障礙症」，尚難以排除前揭病症、病因，造成A生身心狀況之可能性，原判決究係以何依據為事實認定，啟人疑竇。則原判決未審認A生心理衡鑑報告作成時點與系爭行為相距1年半時間，且醫師於作成前開報告時業已受A生父母提供之被上訴人性平報告影響而有先入為主想法等爭點，即逕認系爭行為與前開A生心理衡鑑報告具有因果關係，實有認定事實違背經驗法則及論理法則之違背法令。　

　　⒊A生於106年12月18日系爭行為發生後，直至A生轉學至他校為止，上訴人未曾聽聞A生有任何身心狀況，且A生於被上訴人校內就學之際由張師前後共為2次輔導（107年1月8日及107年1月15日），並有認輔紀錄可憑，輔導老師依其專業，俱未發現A生有任何異狀，況A生未曾提及任何與系爭行為有關之隻字片語。自A生108年5月18日臺大醫院開立之診斷證明書可知，A生本即有潛在可能性「罹患神經發展障礙症以致不易適應環境，易有人際社會互動之困擾」難謂A生所述之尿床、磨牙等身心症狀與心理反應，非因A生轉學至他校而發生之環境不適應所引起？原判決就此部分俱未為任何說明，即率認均為上訴人之責任，有認定事實不憑證據之判決違法。原判決判斷系爭行為是否造成A生身心狀況乙節，顯有違反論理法則及經驗法則，為判決不備理由、理由矛盾之違背法令。

　　⒋本件重要爭點即為「A生是否因系爭行為而受身心嚴重侵害」，且依前述臺大醫院開立之診斷證明書及A生於臺大醫院之就診紀錄，確實可推知A生於三年級以前確實曾有相關精神疾病病史，縱使尚未經診斷確認是否罹患相關精神疾病，尚無從排除A生確實有潛在罹病，甚且A生亦可能業於精神疾病中，僅是尚未經正式醫學診斷而為確診證明，是以，關於系爭行為後，A生之身心狀況及後續相關就醫紀錄即具有重大、不可替代之重要性，然原判決對於上訴人請求調查證據以釐清A生之身心狀況，及與上訴人系爭行為之因果關係之主張，均摒棄不採，僅憑被上訴人單方提出之A生診斷證明書、心理衡鑑報告即為事實認定為對上訴人不利判斷，構成判決不備理由，且未依職權調查證據之違法。

　㈢依行政程序法第118條規定及公立學校教職員退休資遣撫卹條例第12條第1項第4款規定，如行政處分經撤銷，則溯及既往失效，意即該違法行政處分自始不存在，是以第一次解聘通知既經撤銷，即應溯及既往失效，故上訴人依法即於108年2月20日即回復聘任關係，及訴願期間學校年資。嗣後被上訴人就同一事件再次為調查，竟將第二次解聘通知效力溯及生效至第一次解聘通知所敘及之生效日（即107年10月24日），其教評會理由僅是「我們這次是加強證據的補充及程序正義的完整，追溯至原生效日。」、「可是他都做了這件事情，是在之前就做了，學校還要補發他薪資？」、「若為6月18日，之前都要補薪水；若追溯就是107年10月23日就解聘，就不用再付他薪資。」等語。原判決肯認被上訴人所為具溯及效力之行政處分，即等同於令上訴人遭受裁判上之程序突襲，因上訴人信賴第一次解聘通知遭撤銷後，已不存在，被上訴人何以能藉由第二次解聘通知而令第一次解聘通知得「借屍還魂」產生溯及效力。原判決認「被上訴人所為第二次解聘處分效力，得溯及至已不存在的第一次解聘處分之解聘日」有違行政處分，除非對人民有利，非依法律不得溯及既往之法理；另違反誠信原則、信賴原則及相關學術論著，故原判決業已違背法令。又原判決未探求上訴人於調查過程中、訴願救濟過程中是否受有完善程序利益保障？竟遽為不利上訴人之認定，確有違背法令等語，為此請求廢棄原判決，並發回臺北高等行政法院更為審理；撤銷訴願決定及原處分（按即第二次解聘通知）。

五、本院按：

　㈠教師法初於84年立法通過。依立法資料所載，在草案經教育部函請銓敘部表示意見時，銓敘部為求慎重，認有必要聲請大法官就教師與公務員間之關係加以解釋釐清，乃提出釋憲聲請（立法院公報第81卷第71期第285、286頁），因而司法院作成釋字第308號解釋：「公立學校聘任之教師不屬於公務員服務法第二十四條所稱之公務員。惟兼任學校行政職務之教師，就其兼任之行政職務，則有公務員服務法之適用。」理由書並指明：「公立學校聘任之教師係基於聘約關係，擔任教學研究工作，與文武職公務員執行法令所定職務，服從長官監督之情形有所不同…」即確立我國公立學校，不論其為國小、國中、高中或大專院校，與教師之間存在聘任關係，嗣教師法即遵此旨而立法。現行制度對於教育人員之資格檢定與審定、聘任、權利義務、待遇、進修與研究、退休、撫卹、離職、資遣、保險等事項，本於公教分流原則，已建置相異於公務人員之法制，行為時教師法第2條可資參照（按教師法嗣後於108年6月5日全文修正通過，並於109年6月30日施行，惟關於教師聘任制度之框架並未改變，茲本件所為法理論述，仍援引行為時法，先予說明）。於聘任關係上，依獲聘資格及聘期長短，分為初聘、續聘、長期聘任（行為時教師法第11條至第13條參照）。基於教育在使學生智能開啟、身心健全以適性揚才，為國家治理及進步之根本，對於受聘擔任教職之教師，自有專業及倫理上之要求，以實現教育之目的，行為時教師法第四章即梗概規定教師與學校間應有之權利義務關係，作為教師聘約內容之原則條款，教師於受聘後，自應依所約定權利義務，履行其受聘後之義務並享有其權利。如於受聘期間，教師發生嚴重事由已足認其不具教師適任性，有使其退場之必要，自應先予解消聘約關係。惟憲法第165條規定：「國家應保障教育、科學、藝術工作者之生活，並依國民經濟之進展，隨時提高其待遇。」為落實對於教育工作者生活上之保障，如校方有意以解聘之方式解消雙方之聘約關係，此原非教師所得預料致影響其工作權及財產權，自應依嚴謹之程序為之，以防止輕率侵害教師權益，因而行為時教師法第14條及第14條之1明定解聘、停聘、不續聘等3種情形之原因及程序；此3種情形及其法律效果於行為時教師法施行細則第16條有明文定義，其中第1款為「解聘：指教師在聘約存續期間，經服務學校依規定程序，終止聘約。」綜觀以上教師法已將教師與學校間之聘約關係為框架性之規定，可知聘約應係本於教師之應聘及學校審查通過後予以聘任之意思合致而生；聘期中聘約關係之消滅，除依合意外，另有前述教師法第14條第1項各款法定事由發生時，得由校方予以解聘。參諸近期憲法法庭111年度憲判字第11號判決於理由中闡示：「大學聘用教師之自主權既受大學自治之保障，是各大學得與符合聘用資格之特定教師訂立聘任契約，以形成雙方間之權利義務關係，並於聘約期限屆至時決定是否繼續聘任。關於教師不續聘之程序及要件等規範內容，應屬聘約之內容。是各大學依據具此等規範內容之聘約約定，不續聘教師，其法效僅係使教師在原受聘學校不予聘任，性質核係單純基於聘任契約所為之意思表示」之旨，雖僅就大學不予續聘教師決定之法律性質予以解釋，惟教師法既已框立教師與公立學校間之法律關係，公立國民小學與教師間具有聘約關係，與公立大學及其教師間之基礎法律關係，並無二致。故在同一體系脈絡下，上開憲法法庭裁判所持見解，係由聘任契約關係而開展，則於公立國民小學解聘其教師時，亦應本於前揭憲法法庭裁判意旨，同在契約法理下進行解釋，認解聘為契約一造之學校以自己之意思終止聘約，尚非行政機關單方以高權作用作成行政處分可比，亦符合行為時教師法施行細則第16條第1款將解聘定義為，聘期中由學校一方依法定程序終止聘約之意旨。至本院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議定性解聘為行政處分之見解，則為本判決所不採。故本件被上訴人以先後二次解聘通知，發函向上訴人表示解聘案業經○○市政府教育局核准，並自107年10月24日起解聘生效一節，其性質自屬單方之意思表示。僅其對於同一聘約在發出第一次解聘通知後，再為第二次解聘通知，是否均為被上訴人行使終止權之表意，則有待探求當事人之真意（民法第98條：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」參照）；又在聘約關係下，單方終止聘約之效力自何時發生一節，亦待探究（詳後述）。

　㈡次按公立學校與教師間之聘約關係，其訂約目的在聘請適任者到校園執教，為莘莘學子傳道授業解惑，滿足人民依憲法第21條受國民教育權之保障，核其性質應屬行政契約。依契約之合意，及行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」，聘約之兩造關於聘約之終止而生爭議，首應依聘約之約定定其權義；如無約定，則應依行政程序法之規定；如行政程序法別無規定時，即應準用民法之相關規定。又行政契約為公法上債之關係之發生原因。所謂債者，為契約一方得向他方請求給付之法律關係；其得請求給付之一方，為債權人享有債權，相對之他方則為負有給付義務之債務人。由是民法第199條第1項規定：「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」訴訟法上即有相應之給付之訴之類型，提供債權人以訴訟權之保障；亦有確認之訴，於契約之一造主張法律關係之存否於當事人間不明確，其有以確認之訴除去其法律上地位不安之危險之必要時，亦得提起之。從而，已無贅行訴願程序之必要，首予指明。

　㈢本件被上訴人先後二次為解聘之意思表示，其意思形成之法律依據如附表所示。原審本於上訴人依過往實務見解以第二次解聘通知為行政處分，所循序提起之行政救濟程序，按撤銷訴訟之審理脈絡，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以前揭理由認定被上訴人第二次解聘通知之決意，無悖於教師法等法令，乃屬合法，而判決駁回上訴人於第一審之訴。經核，關於上訴人確有系爭行為，而該當行為時教師法第14條第1項第12款「體罰或霸凌學生，造成其身心嚴重侵害」之法定解聘事由，並經教評會審查決議予以解聘，及報經○○市政府教育局之核准等節，原審所持論點，除未及參酌引述前揭憲法法庭裁判理由，申論本件被上訴人為解聘之通知，其性質亦為意思表示外，業已詳述從被上訴人依處理不適任教師應行注意事項第3點規定組成調查小組之調查所得，及Ａ生之母帶同Ａ生求醫取得臺大醫院之診斷證明，並依職權向臺大醫院函詢獲復結論，為其心證所由，認定上訴人確有系爭行為；復審查解聘之決定，已依法踐行教評會審查及報請○○市政府教育局核准等程序，亦有卷證可憑，均合於規定，因認被上訴人向上訴人發出第二次解聘通知，並無瑕疵一節，於法固無違誤。上訴論旨就關於解聘部分之爭論，指摘原審有理由矛盾、不備等等違背法令之情事，實係就原審採證及認事之職權行使指摘原判決為不當，難認有理由。

　㈣惟，關於解聘之意思表示使聘約關係消滅之時點一節，按被上訴人為契約之一方，其以單方之意思表示向上訴人為解聘之表示，形成契約效力之終止，具有契約終止權之性質。關於行政契約終止權之行使事項，如聘約別無約定，又觀之行政程序法亦無規定，自應準用民法之規定。依民法第263條規定：「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」即民法上終止契約之行使方法準用解除權之規定；依同法第258條第1項規定：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」；再依同法第95條第1項本文規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。」準此，公立學校如以公函型式解聘教師，固合於準用前揭民法規定以意思表示行使終止權之要求，惟其屬於非對話為意思表示，其效力即應於到達教師時始告發生。再「法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。」最高法院99年度台上字第818號民事判決意旨參照。亦即契約一旦經合法終止，其效果為契約自終止之時起向將來消滅。查，被上訴人原以第一次解聘通知將上訴人解聘，嗣上訴人不服贅行訴願程序，前訴願決定以「可知原處分之作成以性平會調查小組調查報告為認定本案事實之唯一證據資料，或可謂原處分機關係以『專業度不如性平會調查小組』為由，未主動釐清事實，積極形成評價及心證，而逕以非屬處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項第 3點所規定之性平會調查小組調查報告之處理建議作成原處分。且於教評會調查小組調查報告書、107年8月31日、9月25日教評會反原處分中，皆未斟酌或調查訴願人陳述意見書及其列席會議陳述所敘明之有利事項，亦未就訴願人所提之陳述意見予以回應及說明不採之理由，原處分之作成究竟有無審酌訴願人之陳述意見？原處分機關是否基於完整之資訊始作成適切之判斷？皆有可議」等語為由（見原審卷一第81頁）撤銷第一次解聘通知。被上訴人遂進行重新調查程序，依處理不適任教師應行注意事項第3點規定成立調查小組，進行訪談、問卷等程序，審認上訴人對A生體罰事件成立，且造成其身心嚴重侵害，再經教評會決議予以解聘並自000年00月00日生效，報經○○市政府教育局核准後，以第二次解聘通知載明「並自000年00月00日解聘生效」（見原審卷一第85頁）送達上訴人，此為原審所確定之事實。稽此事實，可知被上訴人先後發出二次解聘通知。揆諸前揭民法規定，如依被上訴人之真意，此二次書面解聘通知均為其終止聘約之意思表示，則應於達到上訴人時始發生聘約關係向後失效之法律效果。乃被上訴人未視第一次解聘通知於何時達到，而逕於書面記載以000年00月00日為解聘生效日，及仍於第二次解聘通知載明000年00月00日為解聘生效日，均與前揭規定未合。又被上訴人既已為第一次解聘通知，應生終止聘約之效力，卻復為第二次解聘通知，其真意係對已消滅效力之聘約重申其已消滅之旨，抑或因第一次解聘通知之意思形成，未經組成調查小組進行調查判斷而有悖於程序，屬不合法之終止，方以第二次解聘通知來合法終止兩造間之聘約？關於何一解聘通知為終止權之行使，及終止之意思表示於何時達到上訴人等節，關係兩造間之聘約於何時失其效力，影響及於上訴人有何權利例如薪俸請求權等可資行使。原審囿於上訴人原依撤銷訴訟之類型起訴，而僅就第二次解聘通知之合法與否進行調查認定，復未經被上訴人提出第一次解聘通知並達到上訴人之事證，致未能審認及此。惟上訴意旨略以：依公立學校教職員退休資遣撫卹條例第12條第1項第4款規定：「教職員依本條例辦理退休、資遣或撫卹時，其所具下列年資，應予併計：四、教師遭停聘、解聘或不續聘，……，經評議決定、訴願決定或行政訴訟判決確定回復聘任關係者之申訴、訴願或行政訴訟期間學校年資。」及行政程序法第118條本文規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」，被上訴人第一次解聘處分既經前訴願決定撤銷，則該第一次解聘處分即應溯及既往失效，故上訴人依法即於108年2月20日回復聘任關係，以及訴願期間其在校之年資，被上訴人在無任何法律依據之下，決議使第二次解聘處分溯及自第一次解聘處分生效日（即000年00月00日）解聘上訴人，罔顧上訴人之程序利益，使其遭受突襲，原審未察此第二次解聘處分之重大瑕疵，乃有判決重大違誤等語（見本院卷第55-59頁）。雖仍持解聘為行政處分之法理而為爭執，惟究其實質內容，非無對於原審認定被上訴人以第二次解聘通知所記載之日期定聘約失效時點為合法一節，指摘原判決有所違誤之意旨。而何一解聘通知為終止權之行使，及終止之意思表示於何時達到上訴人等節，既影響於契約關係何時終止，彼等間因生何等權利義務，上訴人是否仍有何等權利可資請求以獲得救濟，原審既未調查審酌及此，並說明其未予調查之理由，自有判決不備理由之違法。

　㈤綜上，原判決既有前述違背法令之處，上訴人請求予以廢棄，即屬有據。惟上訴人依實務過往見解以解聘為行政處分，提起撤銷訴訟請求救濟，而本院於其上訴後，始改採公立學校之解聘通知為終止其與老師間聘約關係之意思表示之最新見解，上訴人自不及於原事實審依其主張解聘通知不應溯及，而為適當之聲明，並提出支持其獲得有利判決之事實及證據。基於行政訴訟法第188條第1項所揭示「行政訴訟除別有規定外，應本於言詞辯論而為裁判」之辯論主義意旨，在事實相同之基礎下就前揭上訴人未及主張之事項，應經當事人進行辯論，始得採為裁判之基礎，避免法院發生任作主張之違誤。從而，本件爰予廢棄原判決並發回原審，容由上訴人本於其處分權為適當之聲明並主張有利於己之事實及證據以供辯論、調查，例如其主張不論被上訴人何一解聘通知，均為終止權之行使不合法、或意思表示未到達，兩造間之聘約關係仍有效存在；或第二次解聘通知方合法終止聘約，而應於特定時點向後失效，在聘約關係有效存在期間，其尚有何等債權可資請求，則得為給付之訴之適當聲明。倘其主張第二次解聘通知方合法終止聘約，訴訟目的僅在於主張第一次解聘通知至第二次解聘通知發生終止聘約法效期間之年資，依尚屬有效之前揭公立學校教職員退休資遣撫卹條例第12條第1項第4款規定，應予計入，乃有利於其退撫給付之增加，則此段期間聘約關係之存在即有受確認判決之法律上利益，得為確認之訴之適當聲明。被上訴人並應抗辯主張其先後二次解聘通知性質有無不同？兩者之關係為何？其以第一次解聘通知書面所載107年10月24日為終止聘約之效力發生時，所憑依據為何？先後二次解聘通知係於何時達到上訴人？原審並應適時曉諭上訴人基於兩造間原有之聘約關係，審酌兩造辯論意旨，應以何種訴訟種類請求救濟，及應為如何之聲明，始具有權利保護之正當以得獲有效之救濟，另為裁判。　　

據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                    最高行政法院第二庭

                        審判長法官  帥　嘉　寶　

                              法官　林　玫　君

                              法官　洪　慕　芳

                              法官  鍾  啟  煒

                              法官　李　玉　卿

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日