最 高 行 政 法 院 判 決
110年度上字第756號
上 訴 人 新北市政府
代 表 人 侯友宜
訴訟代理人 劉博文 律師
王綱 律師
陳廣祐 律師
被 上訴 人 臺灣菸酒股份有限公司
代 表 人 丁彥哲
訴訟代理人 楊貴智 律師
上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對於中華民國110年10月21日臺北高等行政法院109年度訴字第836號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、上訴人所屬衛生局依民眾檢舉，於民國108年8月12日派員至美廉社板橋建國店稽查，查獲被上訴人製造「金絲頓長支6毫克菸20支裝」菸品（下稱系爭菸品）之外包裝盒上，印有「Charcoal Filter」字樣（中譯文：活性碳濾嘴，下稱系爭字樣，位在菸品外盒面積較大之2面），經上訴人審認系爭字樣非屬菸品包裝必要文字，被上訴人利用印製系爭字樣之外包裝盒並經販售商店（本件為美廉社板橋建國店）置於菸品架上公開展售之方式，屬於以展示或其他文字宣傳而為菸品廣告，違反行為時（即112年2月15日修正公布前條文 ，下同）菸害防制法第9條第1款規定，乃依同法第26條第1項規定，以108年12月16日新北府衛健字第1082354972號裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）500萬元。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。上訴人應返還被上訴人500萬元。經臺北高等行政法院(下稱原審)109年度訴字第836號判決(下稱原判決)如被上訴人之訴之聲明，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原審為不利上訴人之判決，係以：
㈠系爭字樣在菸盒上之整體顯示狀況並不明顯，難認係以宣傳、促銷為目的：系爭字樣之中文意涵乃指「活性碳濾嘴」，印製於系爭菸品包裝容器4面中之較大2面，並位於該面中央以較大粗體、白色字標示之菸品名稱「KINGSTON」下方，系爭字樣字體較細、白色濃度較淡，背景為藍色；經原審當庭勘驗被上訴人所提出與系爭菸品包裝相似，僅上方吸菸警語圖案不同之同名稱菸品菸盒（菸盒底部編碼可見「2020」），其上印有同於系爭字樣之該面，面積約60平方公分(長約10公分、寬約6公分)，而系爭字樣所在面積則約0.54平方公分（長約1.8公分、寬約0.3公分)，系爭字樣所佔該面之紙盒面積比例僅約0.9％，已可見系爭字樣顯示面積並不到1％，加之字體較細、白色濃度亦較淡，雖然背景為藍色，復因上方緊鄰同屬白色、粗體且顏色較深之菸品英文名稱，外觀上並不明顯。尤其，系爭字樣為英文字母，若非仔細辨識，未必能一眼即確知系爭字樣之中文意涵；則縱使系爭菸品菸盒因購買者隨身攜帶、持用或放置桌上等而有讓周邊一般人容易發覺、觀察系爭菸品包裝菸盒之效果，亦因系爭字樣之字體外觀表現狀況欠缺明顯足以引起他人注意之特徵，能否傳達系爭字樣所標示「系爭菸品使用活性碳濾嘴」，並用以促銷系爭菸品之宣傳效果，實有疑問。
㈡系爭字樣目的應僅在標示系爭菸品屬於使用活性碳濾嘴之產品，尚難認被上訴人主觀上有以之宣傳促銷系爭菸品之目的，亦難認有故意或過失：關於濾嘴原料、活性碳含量之事項，因屬菸品成分，固應依菸品資料申報辦法第2條第1項第3款辦理申報，但所申報濾嘴原料、有無活性碳等，則無關必須在菸品容器等外觀標示之明文，固可認關於濾嘴是否使用活性碳乙事，並非法定必須標示之事項。但由前述活性碳含量既經列入菸品應申報事項而言，仍可見菸品使用活性碳成分之濾嘴，應屬市場上常見之產品。被上訴人將之標示於紙盒較大2面之產品英文名稱下方，無論就系爭字樣意涵、標示位置及設計而言，是否確有上訴人所稱激發購買系爭菸品意願之促銷、宣傳效果，實有疑問。另被上訴人基於菸品活性碳濾嘴已屬常見，確切功效及優缺點等資訊復無實證，標示內容又非誤導，予以揭露有助於消費大眾作出經濟上合理抉擇等認知，主觀上以系爭字樣應不致構成宣傳、促銷之菸品廣告，尚符合常情，自難認其係出於故意而為；抑且，被上訴人復指明衛生福利部針對菸品資料本有定期主動公開菸品資料申報原則，其中濾嘴有活性碳成分乙事即在對公眾應定期公開之範圍，在衛生福利部國民健康署菸品成分資料網所公開之系爭菸品申報明細中，確亦可見此商品資訊之揭露，其因而以活性碳濾嘴成分業經公開，並無產品特殊性，系爭字樣呈現方式又不明顯，主觀上認此情與菸品公開資訊同屬成分之標示而已（此至多僅可謂其對此節是否符合菸害防制法第6條第1項規定，或有注意義務），應無涉宣傳、促銷系爭菸品之問題，亦有依據，自難期待其有何應注意、能注意此可能已屬菸品廣告而有未注意之過失可言。
㈢本件查獲時系爭菸品經置放在商店菸品架上展示之情形，亦尚無事證可認構成菸害防制法第9條第1款所禁止之菸品廣告行為：被上訴人提供印有系爭字樣之系爭菸品供商店展售時，因系爭菸品係置放在內部菸箱中，消費者並無法直接目視系爭菸品，縱然系爭菸品包裝印有系爭字樣，此展售方式既無法讓人窺得系爭菸品（含系爭字樣），就此展售方式而言，尚難認足以發生系爭字樣內容可經消費者周知而有何宣傳、促銷等推銷或促進系爭菸品使用之效果。又因上訴人查獲時並未留存與此有關之證據資料以供憑認，在查無事證可認被上訴人確實曾提供印有系爭字樣之系爭菸品照片圖案，供商店對外展售使用之情形下，自難認被上訴人確有提供含系爭字樣之系爭菸品照片等且經用以對外展示之實，上訴人仍以被上訴人就此亦有菸品廣告行為，亦不足取。
㈣從而，上訴人以被上訴人有前開違規行為，既有前述之違誤，其仍以原處分對被上訴人裁罰，即與規定不符，訴願決定未予糾正，亦有未合。被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許。而原處分既經撤銷，兩造復不爭執被上訴人業已如數繳納原處分所示罰鍰完畢，被上訴人依行政訴訟法第196條第1項規定，一併請求上訴人如數返還（即訴之聲明第2項所示者），亦屬適當，當予准許等語，為其論據。
四、本院查：
㈠按為防制菸害，維護國民健康，特制定菸害防制法，該法第
2條第4款規定：「本法用詞定義如下：……四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」第9條第1款規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」第26條第1項規定：「製造或輸入業者，違反第9條各款規定者，處新臺幣500萬元以上2,500萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」前開第9條立法理由載明：「一、依菸草控制框架公約第13條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。二、參考英國及加拿大禁止菸品雜誌廣告之作法，並參酌刑法第201條之1與兒童及少年性交易防制條例第29條法例，於第1項第1款增列各種廣告、促銷方式之禁止規定。……」，其中第9條第1款關於菸品廣告不得以「其他文字」為宣傳之規定，雖屬不確定法律概念，然本法第2條第4款已就「菸品廣告」用詞定義明定：「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」菸品製造或輸入業者，自得經由本法對於菸品廣告之定義，知悉其所為有關菸品標示之「文字」是否屬於菸品廣告之範疇，進而克盡其不得以「其他文字」為菸品宣傳之義務，與法律明確性原則，尚無違背，是上開菸品業者倘有故意或過失違反前揭應盡之義務，即應受處罰。又菸害防制法第9條第1款之規範目的，在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此法律雖未禁止菸品包裝之設計，但若於菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），足以刺激消費者產生購買之意願或行動，透過購買者帶離銷售菸品場所者，將隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，即違反菸害防制法第9條第1款之規範意旨。
㈡原審以系爭字樣在菸盒上之整體顯示狀況並不明顯，所佔 面積比例約0.9%，又為英文字母，若非仔細辨識，未必能一眼即確知系爭字樣之中文意涵，難認係以宣傳、促銷為目的。系爭字樣目的應僅在標示系爭菸品屬於使用活性碳濾嘴之產品，菸品使用活性碳成分之濾嘴，應屬市場上常見之產品，尚難認被上訴人主觀上有以之宣傳促銷系爭菸品之目的，亦難認有故意或過失，因將原處分及訴願決定撤銷，固非全然無見。惟查，系爭菸品外包裝盒上印有系爭字樣，其中文意涵乃指「活性碳濾嘴」，並非法定必須標示之事項，印製於系爭菸品包裝容器4面中之較大2面，並位於該面中央以較大粗體、白色字標示之菸品名稱「KINGSTON」下方，系爭字樣字體較細、白色濃度較淡，背景為藍色等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料相符。可知，系爭字樣立於系爭菸品包裝正面及背面之展示面，復置於品牌名稱「KINGSTON」正下方，會使消費者看到系爭菸品時，對上開宣傳文字產生與主要商標相同之注意。衡諸系爭菸品容器（包裝盒）正面及背面均印有系爭字樣，雖字體較細，但所占位置已屬顯著，配色亦屬容易辨識，極易引起消費者注目。且被上訴人主張使用系爭字樣在使消費者作成合理消費決定（原審卷2第29頁第20至22行），目的無非係欲促使菸品消費者注意系爭菸品使用活性碳成分之濾嘴。又活性碳普遍使用於空氣清淨機、口罩及濾毒罐等物品，具有脫臭、空氣淨化功能為一般大眾所普遍認知，若菸品於包裝上列印活性碳濾嘴，易使消費者與日常生活中常見活性碳商品聯結，而誤認該濾嘴具有去除菸煙中所含毒性物質，達到降低對健康危害之功能，進而增加菸品使用量之虞，確有致使消費者誤解該菸品對人體危害較輕微。系爭字樣恐使消費者誤認為使用該菸品較無害於健康，將可能增加使用量，構成足以誘使家人、同事或其他不特定人之注意、詢問，進而購買、吸食，達到招徠銷售之目的。綜上，系爭字樣非屬菸品包裝必要之廣告文字，依系爭字樣整體表現，足以刺激消費者產生購買之意願或行動，透過「購買者帶離銷售菸品場所」，而使系爭字樣促銷或廣告效果擴散，達到向不特定多數人宣傳行銷菸品之目的，系爭字樣自為菸害防制法第2條第4款定義之菸品廣告，並該當同法第9條第1款規定所禁止之方式。
㈢再按行政罰法第7條第1項明定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」所謂故意係指行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意；所謂「過失」，指行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生。查被上訴人為專業菸品製造 業者，自應注意菸品不得以文字方式為廣告之規定，其應注意能注意而疏於注意，致為本件違章行為，自難謂無過失。
而活性碳含量列入菸品資料申報辦法第2條第1項第3款辦理申報事項，與菸害防制法第9條第1款規定所禁止之事項，規範目的不同，核屬二事，尚難以活性碳屬應辦理申報事項即認被上訴人主觀上欠缺故意或過失。至菸品使用活性碳成分之濾嘴是否屬市場上常見之產品？有無其他圖案設計等加以襯托凸顯？是否確實有對人體健康危害較輕之效果？均不能為有利於被上訴人之認定。是原處分以系爭字樣為菸害防制法第2條第4款定義之菸品廣告，被上訴人於系爭菸品外包裝盒印製系爭字樣，讓購買者帶離銷售菸品場所，達到宣傳之效果，該當同法第9條第1款規定所禁止之方式，依同法第26條第1項規定，裁處被上訴人最低額度500萬元罰鍰，核屬有據。至原處分事實及理由欄另記載被上訴人利用美廉社板橋建國店公開展售系爭菸品為菸品廣告之行為一節，業經原判決論明被上訴人雖提供系爭菸品在商店販售，因商店並未用以對外顯示而有展示系爭字樣讓消費者知悉之可能，難認與菸品廣告行為有關；且查無事證可認被上訴人確有提供含系爭字樣之系爭菸品照片等且經用以對外展示之廣告行為等情，核與卷內證據資料相符，固足認此部分原處分即有違誤，惟尚不影響原處分之合法性。原判決認系爭字樣難認有宣傳、促銷之目的或效果，被上訴人主觀上並無故意過失，撤銷原處分及訴願決定，並命上訴人返還500萬元予被上訴人，核有適用法規不當之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由，應由本院本於原審確定之事實，將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 梁 哲 瑋
法官 李 君 豪
法官 林 淑 婷
法官 林 惠 瑜
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日
書記官 林 郁 芳