110年度上字第818號

上  訴  人  國防部陸軍司令部

代  表  人  鍾樹明                     

訴訟代理人  謝承哲                     

            謝文健                     

被 上訴 人  盧又誠                                     

訴訟代理人  吳淑靜  律師

上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國110年10月14日臺北高等行政法院109年度訴字第894號判決，提起上訴，本院判決如下：

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。

一、本件上訴人代表人由徐衍璞變更為鍾樹明，茲據其現任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、被上訴人原係○○○○○○○○○（下稱○○○）○○○○○○○○○○，前經○○○醫務所於民國107年9月10日實施收假例行檢驗，測得其尿液呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。○○○遂以107年10月19日陸教步總字第1070005397號令核定其懲罰為撤職，並停止任用1年，自107年10月19日生效（下稱懲罰令，懲罰令誤載為「撤職1年」），及以同日陸教步總字第1070005398號令核定被上訴人撤職，自107年10月19日24時生效（下稱撤職令）。而上訴人以107年10月19日國陸人勤字第1070036234號令，核定被上訴人停役，自107年10月19日生效（下稱停役令）。嗣被上訴人停止任用期滿，即於108年10月29日以其停役原因消滅為由，向○○○○○○○○申請回役復職，經該部造具後備軍人停役原因消滅回役人員名冊層報上訴人核定，上訴人審認被上訴人服役期間所犯過錯，違反部隊紀律及任務推行，且不符陸軍軍事需要之召集回役對象，遂依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第14條第2項規定，以109年1月15日國陸人整字第1090001365號函核定被上訴人免予回役（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願遭駁回後，提起本件訴訟，並請求判決：訴願決定及原處分均撤銷；上訴人應依被上訴人申請作成准予被上訴人回役復職之行政處分。經臺北高等行政法院（下稱原審）判決：訴願決定及原處分均撤銷；上訴人就被上訴人108年10月29日回役復職之申請案，應依該判決之法律見解另為適法之行政處分；被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，並請求判決：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。

三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。

四、原判決撤銷訴願決定及原處分，並判命上訴人就被上訴人之系爭申請，應依原判決之法律見解另為適法之行政處分，及駁回被上訴人其餘之訴，係以：

(一)依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第12條第1項規定，常備現役士官遭撤職停役後，於停止任用期滿，且在服現役期間者，必得依該條例第12條第1項復職。亦即，停止任用之處分一經執行完畢，除因叛亂、貪污及其他重大原因應不予復職外，人事權責機關於考量「是否已悔改有據」、「員額狀況許可」、「本人所具專長為軍中需要」、「合於任職條件」等要件後，如認合於上揭要件，即應核定其回役復職。而服役條例第14條第2項，則是為確認兵役員額、戰鬥軍備因應實際需要的例外規定，且不論是從文義、目的觀察，該項規定只適用於「未申請回役復職」之停役人員。服役條例施行細則第13條第1項第5款所定之要件，也只適用於「未申請回役復職」之停役人員。

(二)被上訴人原係○○○○○○○○○○○○○，前經○○○醫務所於107年9月10日實施收假例行檢驗，測得其尿液呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。○○○遂以懲罰令核定其懲罰為撤職，並停止任用1年，自107年10月19日生效，及以撤職令核定被上訴人撤職，自107年10月19日24時生效。而上訴人亦以停役令，核定被上訴人停役，自107年10月19日生效。被上訴人係於108年10月29日申請回役復職，已逾停止任用期間（被上訴人停止任用期間至108年10月19日屆滿），堪認其停役原因已經消滅，而被上訴人既已提出回役復職之申請，自非屬「未申請回役復職」之停役人員，依前述說明，上訴人不得適用服役條例第14條第2項、服役條例施行細則第13條第1項第5款規定就被上訴人回役復職申請案逕為免予回役處分，訴願決定未予糾正，亦有未洽。

(三)被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許，至於被上訴人是否符合任職條例第12條第1項所定復職要件，屬於上訴人依職權審查並裁量之範圍。因此，依行政訴訟法第200條第4款規定，應命上訴人依照原判決之法律見解另為適法之行政處分，其餘部分則不應准許，應予駁回等語，為其判斷之基礎。

五、本院按：

(一)行政訴訟法第188條第1項、第2項規定：「(第1項）行政訴訟除別有規定外，應本於言詞辯論而為裁判。（第2項）法官非參與裁判基礎之辯論者，不得參與裁判。」行政訴訟原則上採取言詞辯論主義、直接審理主義，是判決本於言詞辯論而為者，法官參與言詞辯論，為組成判決法院所必要，屬判決法院組織合法之要件。故法官非參與為裁判基礎之言詞辯論，不備判決法院組織合法之要件，有行政訴訟法第243條第2項第1款規定之「判決法院之組織不合法」之情形，其判決當然違背法令。

(二)經查，本件原判決本於兩造之言詞辯論而為之，依言詞辯論筆錄之記載，參與110年9月2日言詞辯論之法官為「審判長法官楊得君、法官畢乃俊、法官彭康凡」，然該言詞辯論筆錄之審判長法官卻由「彭康凡」簽名，而非由該言詞辯論筆錄所載審判長楊得君簽名，且依卷內資料亦無顯示有審判長因故不能簽名，而由資深陪席法官簽名之情事，核與行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第217條有關言詞辯論筆錄應由審判長簽名之規定未合。又依原判決正本所示，原判決係由「審判長法官楊得君、法官周泰德、法官彭康凡」作成（見原審卷第569、581、610頁）。依上記載，法官周泰德未參與判決基礎之辯論，竟參與判決，依前述規定與說明，其判決法院之組織即不合法，而當然違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，然依行政訴訟法第251條第2項規定，本院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束，原判決此部分既有前述違法，上訴人求予廢棄，應認有理由，爰將原判決廢棄，發回原審高等行政訴訟庭再行審理。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　31　　日

                    最高行政法院第一庭

                        審判長法官  許  瑞  助

                              法官　簡  慧  娟   

                              法官　王  俊  雄

                              法官　鍾  啟  煒

                              法官　侯  志  融

以  上  正  本  證  明  與  原  本  無  異

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　31　　日

                              書記官  蕭  君  卉