最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第503號
上 訴 人 勞動部
代 表 人 洪申翰
訴訟代理人 張志朋 律師
被 上訴 人 雷德曼保全股份有限公司
代 表 人 陳宏楷
參 加 人 陳妙香
詹慧玲
陳勤芳
參 加 人 臺灣勞動派遣產業工會
代 表 人 羅宛莉
送達代收人 施士青
上列當事人間不當勞動行為爭議事件，上訴人對於中華民國111年4月21日臺北高等行政法院108年度訴字第1823號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。
理 由
一、事實概要：
(一)緣訴外人國立台灣美術館（下稱國美館）長期將展覽現場（下稱展場）所需勞務，外包予人力派遣或勞務外包廠商承攬，參加人陳妙香、詹慧玲（下稱詹君）、陳勤芳（上述3位參加人，下合稱勞工參加人）分別自民國93年1月1日、96年7月1日、102年4月9日起，遞於各年度由承包展場勞務廠商延續僱用，以該等外包廠商所僱保全之名義，派駐於國美館擔任服務臺與展場人員，107年度是由該年度承包商訴外人勤益國際保全股份有限公司（下稱勤益公司）僱用，在國美館提供上述勞務。國美館於107年11月間辦理隔（108）年度展覽現場保全（警衛勤務）之勞務採購（下稱系爭勞務採購），定於同年12月4日開標。勞工參加人認系爭勞務採購未循往例，將勞工於國美館工作之年資全數計入特別休假（下稱特休）年資，並變更諸多勞工勞動條件內容，乃偕同其他展場勞工，一同加入臺灣勞動派遣產業工會（下稱系爭工會），委由系爭工會於同年12月3日對國美館及勤益公司申請勞資爭議調解，請求國美館於系爭勞務採購招標文件派駐人員之人數及名單，應比照107年（原判決將申請內容所載西元2018年，誤繕為民國108年），並保留特休年資累積併計，另應同意給予年終獎金1個月之勞動條件，且不得以開口契約方式僅僱用最低人力等事項（下稱系爭勞資爭議）。嗣被上訴人於系爭勞務採購得標，並於107年12月18日在國美館舉辦招募說明會，國美館展場提供勞務人員，含勞工參加人在內，均受邀參與，被上訴人之倉中興協理（下稱倉協理）於說明會中公開表示：108年度由被上訴人承攬國美館展場保全業務、承攬契約時間自108年1月1日至同年5月31日，人力需求，定期人力27位、不定期人力7位，現有人員若通過安全查核無特殊狀況，可予沿用無須面試，由公司決定任用等事項。之後，系爭勞資爭議於107年12月26日進行調解，系爭工會與勤益公司成立調解，內容包括勤益公司同意各計給勞工參加人資遣費及特休未休工資，並給予其等107年12月31日非自願離職之證明；與國美館部分，則未成立調解。
(二)倉協理於107年12月26日中午在國美館員工休息室內表示，要抽出勞工參加人之人事資料，並於同日退還陳妙香及詹君之人事資料袋（下稱系爭行為一）；復於107年12月27日向勞工參加人表示「就不要辦公室裡再談這件事情」、「我是希望進來就是乾乾淨淨的」、「你那個工會到時候又發函，到時候會很麻煩」等言論（下稱系爭行為二）。參加人以被上訴人有工會法第35條第1項第1款、第2款及第5款之不當勞動行為，於108年3月22日向上訴人申請裁決。經上訴人所屬不當勞動行為裁決委員會（下稱裁決委員會）作成108年8月30日不當勞動行為裁決決定（下稱原裁決），主文：「確認相對人（即被上訴人，下同）倉協理系爭行為一構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。確認相對人倉協理系爭行為二構成工會法第35條第1項第1款、第2款及第5款之不當勞動行為。申請人其餘請求駁回。」被上訴人不服原裁決對其不利部分，向臺北高等行政法院(下稱原審)提起行政訴訟，聲明「原裁決主文第1項、第2項均撤銷」，經原審依被上訴人之聲明而為判決，上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴之主張、上訴人在原審之答辯及聲明均引用原判決之記載。
三、原審為不利上訴人之判決，係以：㈠勞工參加人委由系爭工會對勤益公司及國美館提出系爭勞資爭議請求，與勤益公司達成調解，固屬法律保護之工會活動，惟勞工參加人當時並非被上訴人之員工，且是為其等與勤益公司、國美館間之勞動條件權益，該工會活動即與被上訴人無涉；又參酌倉協理、陳勤芳、訴外人鄭鳳裕於裁決委員會調查會議之陳述、陳勤芳於原審準備程序陳述、陳勤芳同事及陳勤芳於Line群組或與倉協理對話之表示，以及被上訴人僅抽出勞工參加人之人事資料，未抽出退還其他加入系爭工會之原勤益公司員工人事資料等情事可知，被上訴人是因勞工參加人與勤益公司仍在勞資爭議調解中，尚未填寫離職單表明欲與勤益公司終止勞動契約而願受僱於被上訴人，為遵期於107年12月31日前向國美館確認僱用名單以投保勞、健保，始有系爭行為一之情事，與勞工參加人參加工會活動無關；況依倉協理與陳勤芳間107年12月27日之對話譯文，被上訴人退還詹君人事資料，亦有考量其工作態度不佳情事，難謂被上訴人拒絕僱用勞工參加人，符合工會法第35條第1項第1款之規定。再參上訴人所提勞工參加人同事在Line群組關於倉協理表示要抽掉勞工參加人人事資料一事，並未提及是因其等參加工會，更未提及有因擔心受到拒絕僱用或其他不利待遇，而不敢加入工會組織或參加工會活動等相關言論，難認勞工參加人之同事有因系爭行為一，而生不敢加入工會組織或參加工會活動之寒蟬效應；此外，上訴人未提出其他證據證明系爭行為一對系爭工會之組織或活動，造成不當影響、妨礙或限制，其認定被上訴人構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為，即屬無據。㈡被上訴人於系爭行為一之後，已於107年12月27日另派人至國美館工作，無不再僱用勞工，勞工參加人雖向倉協理請求聘僱，被上訴人並無予聘僱之義務，否則有違私法自治及契約自由原則。而被上訴人既已補齊人員而無需再僱用勞工，其未僱用勞工參加人即難認有違反工會法第35條第1項第1款、第2款之情事。至上訴人認定系爭行為二會造成派遣員工寒蟬效應，對系爭工會之組織或活動造成不當影響、妨礙或限制，構成同條項第5款不當勞動之情形，則缺乏證據，並無可採等語，為其判斷之基礎。
四、本院按：
(一)以提供從屬性勞務（下稱勞動）換取對價工資而求取工作機會之個別勞工，相對於提供勞動工作機會之雇主，為經濟現實上之弱勢，惟勞工藉由憲法上所保障結社自由之基本權利（學理稱之為「同盟自由」）的行使，組織工會展現其同盟團結力量，即得與具相對優勢地位之雇主相抗衡，藉此改善其勞動、經濟與生活條件。國家對工會之成立、組織及活動予以適當保護，就在落實憲法第153條第1項保護勞工之社會安全基本國策。而工會法是為促進勞工團結，提升勞工地位及改善勞工生活而制定（同法第1條參照），同法第35條第1項第1款、第2款、第5款：「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。……不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」勞資爭議處理法第51條第1項、第2項：「(第1項)基於工會法第35條第1項……所為之裁決申請，其程序準用第39條、第40條、第41條第1項、第43條至第47條規定。(第2項)前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。」上述工會法第35條及勞資爭議處理法第51條有關不當勞動行為禁止及其裁決機制之立法目的，在避免雇主或代表雇主行使管理權之人（以下統稱雇主）以其經濟優勢地位，對於勞工行使法律所賦予之團結權、團體協商權及集體爭議權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為，並透過不當勞動行為裁決機制，除對於具體個案認定是否構成不當勞動行為外，尚藉命當事人為一定行為或不行為之救濟命令，俾迅速排除不當勞動行為，回復集體勞動關係之正常運作。而此等對於工會之成立、組織或活動予以適當保護的法律，即上述憲法保護勞工基本國策之體現。依此，工會法第35條第1項第1款所禁止之不當勞動行為，當包括提供勞動工作機會之雇主，對於尋求此等工作機會之勞工，因其組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，即予拒絕僱用之情形。又雇主對勞工為不利待遇以妨礙勞工行使團結權的不當勞動行為，應綜合具體個案情形，視雇主對勞工所為之不利待遇，對工會之成立、組織或活動可能之影響，以判斷是否可達支配與介入工會組織與行動的程度。再勞雇雙方行使權利及履行義務，均應本於誠實信用原則為之，方足以調合雙方法益之衡平，建構符合法規範之集體勞資關係。是以，雇主之行為是否構成不當勞動行為，應依勞資關係脈絡，綜合一切客觀情狀為判斷。
(二)經查，勞工參加人分別自93年1月1日、96年7月1日、102年4月9日起，即遞於各年度由承包國美館展場勞務廠商延續僱用，以該等外包廠商所僱保全之名義，派駐於國美館擔任服務臺與展場人員，107年度為當年度承包商勤益公司所僱用，勞工參加人為爭取108年度系爭勞務採購承包商所僱用展場勞工之勞動條件，偕同其他展場勞工加入系爭工會，委由系爭工會於107年12月3日對國美館及勤益公司申請勞資爭議調解，提出系爭勞資爭議之相關請求，系爭勞務採購嗣由被上訴人得標後，於107年12月18日在國美館舉辦招募說明會，由被上訴人之倉協理向在場含勞工參加人在內之展場勞工公開說明，108年度由被上訴人承攬展場保全業務後，現有人員若通過安全查核無特殊狀況，無庸面試即可予沿用。之後，系爭勞資爭議於107年12月26日進行調解，系爭工會與勤益公司成立調解，內容包括勤益公司同意各計給勞工參加人資遣費及特休未休工資，並給予其等107年12月31日非自願離職之證明。當日中午倉協理即在國美館員工休息室內，向在場勞工表示要抽出勞工參加人之人事資料，並於同日退還陳妙香及詹君之人事資料袋（即系爭行為一），復於翌（27）日向勞工參加人表示「就不要辦公室裡再談這件事情」、「我是希望進來就是乾乾淨淨的」、「你那個工會到時候又發函，到時候會很麻煩」等言論（即系爭行為二）等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據相符。依此，被上訴人為提供108年度展場勞動工作機會之雇主，勞工參加人則為尋求此等工作機會之勞工，參照前開說明，若依個案勞資關係脈絡判斷，被上訴人確實有因勞工參加人加入系爭工會之組織及活動而予拒絕僱用，並對此等求職勞工以不加入工會為僱用條件，且若此等對勞工所為不利待遇或僱用條件對工會之組織或活動可能之影響，已有支配、介入工會組織或行動之程度者，即已該當工會法第35條第1項第1款、第2款、第5款之不當勞動行為。原判決以倉協理為系爭行為一當時，勞工參加人尚非被上訴人所僱勞工，彼此間無勞雇關係為由，認系爭行為一不該當工會法第35條第1項第1款規定之不當勞動行為，已有適用法規不當之違誤。
(三)次查，系爭勞資爭議之調解申請，雖是對國美館及勤益公司所提出，但關於勞動條件之爭議，乃要求國美館應於系爭勞務採購之招標文件內，對派駐人員之人數及名單應比照107年，不得以開口契約方式僅僱用最低人力，且勞工前於其他承包商受僱期間所累積之特休年資均應予併計，並應同意給予年終獎金1個月（見原裁決卷第20頁），此等請求均是為使國美館將之擬為系爭勞務採購契約內容，以資拘束得標廠商採為108年度僱用展場勞務所需勞工時之僱用人數及相關勞動條件；甚且，系爭工會於上開勞資爭議調解申請書所載請求事項，並未列載其與勤益公司所需調解之勞資爭議內容。足見，系爭工會提出系爭勞資爭議調解之工會活動，實質上與108年度得標廠商即被上訴人如何僱用展場勞工至為相關，原判決逕以系爭工會申請勞資爭議調解之相對人為國美館及勤益公司，且勞工參加人當時尚非被上訴人之員工，遽認此工會活動與被上訴人無關，已與論理及經驗法則有違。
(四)又查，上訴人於原審已提出系爭工會發予被上訴人之107年12月24日派遣工字（107）第107122401號函（下稱系爭警告函），其上標明勞工參加人之姓名及身分證末4碼，使被上訴人可辨識該等勞工為系爭工會之會員，更告知被上訴人該3名勞工會員歷年受僱於國美館勞務採購案之各得標廠商，均足勝任展場派駐人員工作無疑，亦已參加被上訴人於107年12月18日舉辦之招募說明會，有應徵派駐國美館人員職務之意願，並敬告被上訴人，勿因勞工參加人為系爭工會之會員，即違反就業服務法第5條、工會法第35條（第1項第1款）等規定，對之歧視或為不利待遇，並據工會會員表示，表明其對於被上訴人於107年12月18日告知未來僱用派駐國美館人員，特休日數不納入先前受僱於其他承包商之年資，有惡化派駐勞工勞動條件情形，請被上訴人慎思之關切等語（見原裁決卷第23-24頁）。另被上訴人於原審則曾具狀表明，除勞工參加人外，不知其他有何員工參加系爭工會，並請求原審命系爭工會提出107、108年度展場勞工參加系爭工會的會員名單，以供其核對等情（見原審卷二第19頁）。徵諸倉協理既自承負責被上訴人於臺中地區之營運管理，並代表該公司處理國美館系爭勞務採購契約事務，衡情應會知悉系爭工會寄給被上訴人之系爭警告函內容，足見，倉協理在107年12月26日為系爭行為一以前，縱不知其他展場勞工有無參加系爭工會組織及活動之詳情，但至少已明確知悉勞工參加人有參加系爭工會，並積極參與促使被上訴人維持有利於展場勞工勞動條件之工會活動等情。且依原審確認之事實，勞工參加人與勤益公司間係因特休未休工資、資遣費等勞動契約終止時之清算問題發生爭議，自不礙其等自108年度起，改受僱於被上訴人。故依上開事證，並對照本件勞資關係脈絡以觀，被上訴人所稱倉協理為系爭行為一、二，純係因勞工參加人與勤益公司之勞資關係不明，為向國美館及早確定派駐人力，故表示要抽出其等之人事資料，並無拒絕雇用之意；及其系爭行為二之言論，係鼓勵勞工參加人盡速釐清雙方勞雇關係，以利被上訴人為雇用之準備，核與勞工參加人參加系爭工會組織及活動無關，實非無疑！又依上訴人所提出裁決委員會調查會議紀錄顯示，勞工參加人之督考人員對3位勞工參加人之歷來工作表現，包含詹君在內，均屬滿意，認並無任何表現不良之情形（見原裁決卷第191頁），則被上訴人稱詹君是因其工作態度不佳，而遭不予僱用一節，亦有疑義！原審未依職權調查究明，恝置上開攸關本案事實關係之重要證據於不論，又未說明不予採取之理由，逕採納被上訴人主張，認倉協理系爭行為一、二之行為，均不該當工會法第35條第1項第1款、第2款、第5款之不當勞動行為，而判決撤銷原裁決主文第1項及第2項，實屬速斷，並有不適用行政訴訟法第125條第1項規定及理由不備之違法。
(五)綜上，原判決既有如前所述違背法令之事由，且與判決結論有影響，上訴意旨求予廢棄，為有理由。又因本件事證尚有由原審再為調查審認之必要，本院無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審高等行政訴訟庭更為審理。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 1 月 9 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜
法官 李 君 豪
法官 林 淑 婷
法官 梁 哲 瑋
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 114 年 1 月 9 日
書記官 曾 彥 碩