111年度上字第913號

上  訴  人  臺中市政府運動局

代  表  人  李昱叡             

訴訟代理人  李育錚  律師

            蔡宜靜  律師

參  加  人  阿堤斯股份有限公司

代  表  人  劉政信             

被 上訴 人  達賚實業股份有限公司

代  表  人  吳泳鋒             

上列當事人間促進民間參與公共建設事件，上訴人對於中華民國111年9月15日臺中高等行政法院111年度訴更一字第12號判決，提起上訴，本院判決如下：

一、上訴人依臺中市政府民國106年4月20日府授運設字第1060083861號函授權，依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）辦理臺中港區運動公園委託民間參與營運移轉案（下稱系爭促參案），於106年8月7日辦理第1次招商公告，評審後，以被上訴人為最優申請人，嗣被上訴人因故放棄議約及簽約，上訴人於107年5月22日辦理第2次招商公告，惟以未於第2次招商公告前成立甄審委員會（下稱甄審會），未符民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法第2條第2項規定為由，於107年8月15日公告第2次招商結果為「重新辦理第3次招商公告」，並於107年8月17日辦理第3次招商，107年10月5日公告第3次招商甄審結果（下稱原處分），以參加人為最優申請人、被上訴人為次優申請人，並於107年11月6日與參加人簽約，契約到期日期為115年12月29日。被上訴人不服第3次招商甄審結果，以招商程序違反法令為由，於107年10月25日向上訴人提出異議，上訴人以107年11月15日中市運產字第1070020903號函（下稱異議決定）作成異議處理，仍維持原決定（被上訴人陳明係於同年月25日收受），嗣被上訴人於107年12月12日誤向上訴人提出申訴，經上訴人於107年12月24日移送申訴書予財政部促參申訴審議會，經該會作成部分申訴駁回，部分申訴不受理之審議判斷（下稱申訴審議判斷），被上訴人不服，提起行政訴訟，並聲明：「⒈先位聲明：⑴原處分、異議決定及申訴審議判斷關於公告第3次招商甄審結果以參加人為最優申請人部分均撤銷。⑵被告（即上訴人，下同）應作成由原告（即被上訴人）遞補為『臺中港區運動公園委託民間參與營運移轉案』最優申請人之處分。⒉備位聲明：⑴原處分、異議決定及申訴審議判斷關於公告第3次招商甄審結果以參加人為最優申請人部分均撤銷。⑵被告就『臺中港區運動公園委託民間參與營運移轉案』，應作成依106年8月7日申請須知所訂之條件重新公告接受申請之處分。」案經臺中高等行政法院（下稱原審）108年度訴字第262號判決（下稱原審前判決）駁回，並經本院109年度上字第609號判決廢棄原審前判決，並發回原審更為審理。嗣原審以111年度訴更一字第12號判決（下稱原判決）將申訴審議判斷、異議決定及原處分關於公告第3次招商甄審結果以參加人為最優申請人部分均撤銷，被上訴人其餘之訴駁回後，上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決不利上訴人部分廢棄，並發回原審（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定）。

二、被上訴人起訴主張、上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。

三、原判決為被上訴人之訴部分有理由、部分無理由係以：

　㈠系爭促參案之第3次招商公告就附屬事業另為規劃，卻未進行可行性評估並於可行性評估報告中載明辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，已違反行為時促參法第6條之1及第13條等相關規定，是上訴人進行第3次招商公告並作成原處分，即非合法，異議決定及申訴審議判斷（原判決誤載為申訴審議評議）予以維持，亦有未洽，被上訴人訴請撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷關於公告第3次招商甄審結果以參加人為最優申請人部分，為有理由。

　㈡促參法規及申請須知中並無次優申請人遞補之規定，被上訴人請求上訴人就系爭促參案應作成由被上訴人遞補為最優申請人之行政處分，實無足採。第1次招商公告申請須知已被第2次招商公告申請須知取代，嗣第2次招商公告申請須知被第3次招商公告申請須知所取代，故第1次招商公告申請須知已不復存在。又上訴人就第3次招商公告之附屬事業需補行可行性評估程序，重新檢討修正可行性評估報告及先期規劃之內容後，即得依補行可行性評估程序後所訂定之條件再次進行招商公告。是第1次招商公告申請須知所訂之條件顯不符合上開附屬事業之規劃，故被上訴人請求上訴人應作成依已不存在且不符合上訴人規劃系爭促參案之附屬事業之第1次招商公告申請須知所訂之條件重新公告接受申請之處分，並無理由。

　㈢撤銷原處分後，上訴人雖需就附屬事業補行可行性評估程序，重新檢討修正可行性評估及先期規劃之內容，於補行可行性評估程序後，亦得進行招商公告之程序，上訴人於補行可行性評估程序時，臺中市港區運動公園仍得繼續開放供市民使用，且於重新辦理招商公告並評選出最優申請人後，該最優申請人仍得繼續營運臺中市港區運動公園，並無上訴人所稱本案所欲達成之公共利益將無法達成之情事，亦未對於公益產生損害，且被上訴人自承於符合相關程序後，可馬上無縫接軌遞補接手經營以符合公益需求等語，有言詞辯論筆錄附卷可稽，是以，原處分予以撤銷，對於公益並未有發生重大損害，故本件並無行政訴訟法（原判決誤載為行政程序法）第198條之適用。

四、本院按：

　㈠依促參法之規範架構，促參案件依其過程大略分別為計畫形成階段、選商階段以及簽約履約等3階段，主辦機關規劃由民間參與公共建設者，促參程序係由：公告徵求民間參與公共建設→設立甄審委員會進行評審→評定最優申請人（甄審決定）→籌辦及議約→簽約→興建→營運等複雜且緊密相連之程序所構成，其法律關係應視程序進行至何階段而有不同。其中計畫形成階段為主辦機關就促參案件進行評估與規劃，使其得以成案，進而對外公告招商，依序復可區分為預評估（公共建設促參預評估機制）、可行性評估（促參法第6條之1）及先期規劃(行為時促參法施行細則第52條，促參法於111年12月21日修正公布將先期規劃之規範位階提升於促參法第6條之1規定)。行為時促參法第6條之1規定：「（第1項）主辦機關依本法辦理民間參與公共建設前，應先進行可行性評估。（第2項）前項可行性評估應納入計畫促進公共利益具體項目、內容及欲達成之目標，並於該公共建設所在鄉鎮邀集專家學者、地方居民與民間團體舉行公聽會，對於專家學者、地方居民與民間團體之建議或反對意見，主辦機關如不採納，應於可行性評估報告中具體說明不採之理由。」其立法意旨係公共建設攸關全民利益與國家發展，爰訂建設計畫的評估機制。為維護公益性，應納入當地居民與民間團體共同參與，以讓資訊透明化，可受公評。政府規劃案件可行性評估係以民間參與角度，審慎評估民間投資可行性。而公共設施以外之附屬事業終究非屬具公益性之公共建設，甚有可能為民間機構藉以創造營收，以填補其因興建或營運自償率不足之主體事業所遭受到之財務虧損，或尚有合理之利潤可得之情形。簡言之，附屬事業之興辦，不在於公共利益之直接實現，促參案件若有規劃附屬事業，主辦機關應審視附屬事業對於公共建設本業之影響，並應確保促參案件之公益性。因此行為時促參法第6條之1其立法目的係在強化公民參與機制，以維護公益性，非在保護次優申請人之競爭者主觀公權利。 

　㈡行為時促參法第44條第1項規定：「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。」、第47條規定：「(第1項)參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。（第2項）前項爭議處理規則，由主管機關定之。」依促參法第47條第2項授權所訂定之行為時民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則第2條第1項規定：「參與公共建設之申請人（以下簡稱申請人）對於主辦機關辦理由政府規劃公告徵求民間參與……公共建設案件之申請及審核程序，認為違反本法及有關法令，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向主辦機關提出異議：一、對公告徵求民間參與文件規定提出異議者，……。二、對申請及甄審之過程、決定或結果提出異議者，……。三、對甄審結果後，簽訂投資契約前之相關決定提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起30日。」111年12月21日修正公布促參法第47條第1項至第3項規定：「參與公共建設之申請人，認為主辦機關於申請及審核程序中所為之行為或決定，違反本法及有關法令，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向主辦機關提出異議：一、對公告徵求民間參與文件規定提出異議者，為自公告之次日起至申請截止日之3分之2日內，其尾數不足1日者，以1日計。但不得少於10日。二、對申請及甄審之過程、決定或結果提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起30日；其過程、決定或結果未經通知或公告者，為知悉或可得知悉之次日起30日。三、對甄審結果後、簽訂投資契約前之相關決定提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起30日。」「主辦機關應自收受異議書之次日起20日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知異議人。其處理結果涉及變更或補充公告徵求民間參與文件者，應另行公告，並視需要延長申請期限。」「異議人對於異議之處理結果不服，或主辦機關屆前項所定期限不為處理者，應於收受異議處理結果或處理期限屆滿之次日起30日內，以書面向主管機關組成之促參申訴審議會提出申訴。該會辦理審議，主管機關得向申訴人收取審議費、鑑定費及其他必要費用。」是上開規定已就促參案件中，對主辦機關或其授權執行之所屬機關所為公告徵求民間參與文件規定、申請及甄審之過程、決定或結果，以及甄審結果後簽訂投資契約前之相關決定，明定其行政救濟途徑（異議、申訴及行政訴訟）。

　㈢主辦機關評定最優申請人時之處分相對人為最優申請人，其他申請人雖非評定最優申請人處分之相對人，但仍受評定最 優申請人處分之效力所影響，屬該評定處分之利害關係人（該評定處分可謂屬具有第三人效力之行政處分），因此當甄審、審核程序有爭議時，依行為時促參法第44條第1項及第47條規定，其他申請人倘認為評選時並非基於法定程序或有違公平、公正等程序上偏頗，進而侵害其權利或法律上利益，應可提起異議、申訴及行政訴訟，要求撤銷該造成其權益受侵害之評定最優申請人處分，並另行依公平、公正之程序，重新評選最優申請人。

　㈣我國行政訴訟係採取職權調查事實及證據之原則，其具體內涵包括事實審法院有促使案件成熟，亦即使案件達於可為實體裁判程度之義務，以確定行政處分之合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利保護。事實審法院原則上應依職權（包含行使闡明權促使兩造當事人主張事實及提出證據）查明為裁判基礎之事實關係，以作成實體裁判。原判決以上訴人於系爭促參案之第3次招商公告就附屬事業另為規劃，卻未進行可行性評估並於可行性評估報告中載明辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，已違反行為時促參法第6條之1及第13條第3項等規定，上訴人進行第3次招商公告並作成原處分，即非合法，因而撤銷原處分關於公告第3次招商甄審結果以參加人為最優申請人部分，固非無見。然本件被上訴人為系爭促參案之次優申請人，其以評選結果最優申請人為參加人之原處分為程序標的提起本件行政訴訟。由於民間參與公共建設於性質上雖容許數申請人自由競爭，但最終僅能有單一申請人取得最優申請人資格，而獲得與主辦機關簽訂投資契約之權利，屬於排他性締約特許權之管制手段，自應確保甄審過程公平、公正，以期達到促參法提升公共服務水準之立法本旨，並維護競爭同業之經濟上權利。本件原處分乃係上訴人所設置之甄審委員會從提出參與公共建設之申請人中，依甄審標準評定出最優申請人之決定，原審審究原處分之合法性，自應查明上訴人之甄審委員會有無合於法定程序、有無違反公平、公正等程序，進而影響甄審結果之作成與效力，甄審委員會之判斷有無出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，及與事物無關之考量，而有無恣意濫用及違反法令之情事，始能認定原處分有無侵害被上訴人之權利或法律上利益。復依促參法第6條之1其立法目的係在強化公民參與機制，以維護公益性，非在保護次優申請人之競爭者主觀公權利。依原審依法確定之事實，本件被上訴人於系爭促參案之計畫形成階段並未對招商公告提出異議，其與最優申請人同經上訴人列為參與公共建設之申請人，並參與上訴人之第3次招商甄審，被上訴人既非屬行為時促參法第6條之1規定所欲保護之地方居民，亦非屬被排除於第3次招商公告之廠商，其對於上訴人第3次招商公告本身之處分究有何權利或法律上利益受侵害，未據原審論明。再者，上訴人第3次招商公告就附屬事業另為規劃，縱有未進行可行性評估並於可行性評估報告中載明辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，然此一程序瑕疵如何導致影響甄審結果之作成與效力，此攸關被上訴人能否請求上訴人撤銷該造成其權益受侵害之評定最優申請人處分，並另行依公平、公正之程序，重新評選最優申請人，原審自有查明之必要。原審未予查明，遽以上訴人進行第3次招商公告並作成原處分為違法，而撤銷原處分關於公告第3次招商甄審結果以參加人為最優申請人部分，尚嫌速斷。原判決核屬未盡職權調查義務，容有判決不備理由，亦有不適用行政訴訟法第125條及第133條規定之不當。

　㈤綜上所述，原判決有如前所述之違背法令事由，影響事實之確定及判決結果，上訴論旨指摘原判決撤銷原處分關於公告第3次招商甄審結果以參加人為最優申請人部分違背法令，求予廢棄，為有理由。並因被上訴人上述請求是否有理由，尚須由原審調查事實始能判斷，自應由本院將此部分廢棄，發回原審高等行政訴訟庭更為審理（被上訴人先備位聲明第1項部分均相同）。復查，被上訴人於原審言詞辯論時，已敘明於運動公園設置溜冰場所並附帶運動設施，可舉辦國內外大型賽事，沒想到第3次招商公告，上訴人將促進健康服務、日託中心、咖啡廳等都列入，將原先「競賽運動設施」（含溜冰國際賽事）從甄審項目中刪除，並將「促進健康項目」列為甄審項目，使參加人成為最優申請人，被上訴人成為次優申請人，上訴人招商結果確有不公平之情事存在；參加人原先甄審時表示其與彰北國民運動中心及中洲科技大學共同經營，沒想到締約時，彰北國民運動中心及中洲科技大學均退出，這表示參加人當時是以詐欺方式取得較高之評選分數，嗣取得資格後，2個富有經驗的團隊隨即退出，為不公平之招商結果等語（原審卷第314至315頁），是否屬實，關涉原處分甄審是否合於公平、公正程序，攸關原處分之合法性，案經發回，原審應曉諭被上訴人就此待證事實提出適當之證據方法，俾有助於查明事實，附此敘明。

  ㈥又行為時促參法第45條第2項規定，並未賦予次優申請人向主辦機關主張「遞補」之公法上權利，而係由主辦機關行使裁量權，決定由次優申請人遞補，或重新公告接受申請。立法者並無賦予所有申請人均得請求主辦機關評定為最優申請人之權利，而係授與主辦機關擇優評定之權限。於未獲選之申請廠商訴請行政法院撤銷評定，經行政法院審理結果而為撤銷者，所撤銷之標的乃係前經甄審會綜合評審後之評定結果，促參案件仍將回復到甄審程序，並非當然由被上訴人成為最優申請人。被上訴人於原審先備位聲明第2項雖均為課予義務訴訟之聲明，惟先備位聲明第1項之撤銷原處分與第2項之作成課予義務處分相互間並非具有一體性，不具裁判上不可分之性質，且經原審駁回被上訴人此部分之訴後，未據被上訴人提起上訴，業已確定，此部分即不在發回之列，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　17　　日

                    最高行政法院第四庭

                        審判長法官  王  碧  芳

                              法官　許　瑞　助

                              法官　侯　志　融

　　　　　　　　　　　　　　　法官　鍾　啟　煒

                              法官　王　俊　雄

　　　　　　　　　　　　　　　

以  上  正  本  證  明  與  原  本  無  異

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張  玉  純