最  高  行  政  法  院  判  決

112年度上字第149號

上  訴  人  曾建龍                                     

            黃燦龍                       

            葉高潔                                     

            楊怡青                                     

            曾台安                                     

            曾鴻祥                                     

            陳錦安                                     

            曾玉菱                                     

            曾義傑             

            曾傳然                                     

            戴唯峻                                     

上  訴  人  社團法人惜根台灣協會

代  表  人  徐世榮             

上  訴  人  社團法人環境法律人協會

代  表  人  簡凱倫             

上  訴  人  台灣綠黨                                   

代  表  人  洪裕程             

            李菁琪             

共      同

訴訟代理人  詹順貴  律師

被 上訴 人  新竹縣政府                                 

代  表  人  楊文科             

訴訟代理人  林亮宇  律師

            李秉謙  律師

參  加  人  台鎔科技材料股份有限公司

代  表  人  陳麗麗             

參  加  人  翰陽科技綠能股份有限公司

代  表  人  陳麗麗             

共      同

訴訟代理人  傅金圳  律師

            陳萬發  律師

上列當事人間環境影響評估法事件，上訴人對於中華民國111年12月29日臺北高等行政法院109年度訴字第1426號判決，提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

一、事實概要

  ㈠行政院環境保護署（已改制為環境部、下稱環保署）為執行鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠推動方案，於民國85年訂定「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法」（下稱系爭作業辦法），以供主辦機關直轄市或縣（市）政府作業依據。訴外人○○○○股份有限公司（下稱○○公司）前以自備坐落○○縣○○市○○○段○○○小段0、0、00、00地號土地（嗣分割為系爭土地，面積為27,017平方公尺）為建廠用地，於88年間向被上訴人提出「新竹縣鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化爐（BOO）」案（下稱原開發案），經被上訴人依系爭作業辦法規定層報環保署同意後，○○公司提出「新竹縣區域性焚化爐（BOO）○○○廠環境影響說明書」（下稱原環說書）送審，經新竹縣政府環境影響評估審查委員會（下稱環評審查會）89年第2次會議決議有條件通過環評審查，被上訴人據以89年9月7日89府環管字第129261號公告（下稱89年公告）原環說書審查結論。○○公司於90年7月23日申請將原環說書開發單位名稱變更為○○○○○○股份有限公司（下稱○○公司），經被上訴人所屬環境保護局（下稱環保局）於90年8月10日函准予備查。○○公司復提出原環說書之環境影響差異分析報告（下稱環差報告），經被上訴人於90年9月14日函准予備查在案。　　

  ㈡嗣被上訴人依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）及系爭作業辦法，辦理「新竹縣鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化爐（BOO）計畫案」公開招標，由○○公司於90年9月24日得標，雙方於91年10月2日簽訂「新竹縣鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化爐（BOO）垃圾委託焚化處理契約」（下稱委託焚化處理契約），○○公司於92年8月18日取得開發許可後，於93年動工。○○公司再於93年5月19日申請將原環說書開發單位變更為○○○○○○股份有限公司（現更名為○○○○股份有限公司，下稱○○公司），經被上訴人於93年5月27日函同意備查。惟因國內垃圾減量有成，行政院以95年3月15日院臺環字第0950011556號函核定停建新竹縣垃圾焚化廠，環保署據於95年3月22日通知被上訴人。被上訴人乃於95年3月31日（原判決誤載為94年9月30日）終止委託焚化處理契約，並通知○○公司停建。○○公司就委託焚化處理契約提付仲裁，經中華民國仲裁協會以97年5月26日95年仲聲孝字第100號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）判斷被上訴人應給付○○公司新臺幣（下同）571,555,902元及法定遲延利息，以及仲裁費用，並經行政院及環保署於98年同意如數撥付款項在案。

　㈢其後，被上訴人為解決轄內廢棄物處理問題，於108年10月8日辦理「新竹縣促進民間參與高效能垃圾處理設施投資BOO案」（下稱系爭開發案）政策公告（公告期間自108年10月8日至同年12月9日），擬透過引入民間資金與技術，興建營運高效能垃圾熱處理設施，依據促參法BOO方式辦理招商。參加人台鎔科技材料股份有限公司（下稱台鎔公司）於108年6月間取得系爭土地，並於上開公告期間申請參與系爭開發案，甄審結果，台鎔公司於109年5月6日經公告為最優申請人；另○○公司於109年6月11日申請將原環說書開發單位變更為台鎔公司，亦經被上訴人以109年7月6日函同意備查。嗣台鎔公司依前開政策公告另成立由其百分之百持股，專責興建營運之翰陽科技綠能股份有限公司（下稱翰陽公司），由翰陽公司與被上訴人於109年8月7日簽訂系爭開發案投資契約。台鎔公司於109年9月16日提出系爭開發案「○○○廠環境影響說明書第二次環境影響差異分析報告」（下稱系爭環差報告），並配合被上訴人系爭開發案政策公告名稱，變更原環說書案名為「新竹縣促進民間參與高效能垃圾處理設施投資BOO案○○○廠環境影響說明書」送審，經環評審查會109年第14次會議決議審查通過，被上訴人據以109年12月25日府授環發字第1098661713號公告：「㈠修正審查結論二為『煙道氣應採SCR及SNCR兩段式脫硝設備，除酸採乾式系統，並設置袋式集塵器配合活性碳噴注除塵，去除戴奧辛。本案之廢氣處理包括除塵、脫硝、除酸、除載奧辛與重金屬等皆應遵照環保署公告之BACT所要求之控制技術。』㈡修正審查結論三為『處理後所產生之殘渣（含底渣及飛灰）應低於處理量之百分之17點5，均燒減量應不超過百分之5。』㈢刪除審查結論四。刪除審查結論六。」續以110年2月5日函核准翰陽公司開發。台鎔公司又於110年3月31日函申請變更原環說書開發單位為翰陽公司，經被上訴人以110年4月7日函同意備查。

　㈣上訴人因認89年公告審查結論第六點係針對○○公司就原開發案所為之環評決定，若開發單位非○○公司或執行案件非原開發案，均應重作環評，因認系爭開發案依環境影響評估法（下稱環評法）第5條第2項授權訂定之開發行為應實施環評細目及範圍認定標準（下稱環評認定標準）第28條第1項第5款規定應提出環評，卻未提出，違背環評法第4條、第5條及第7條規定。乃依同法第23條第8項規定，以109年9月23日、9月25日公民告知書告知被上訴人命台鎔公司、翰陽公司提出系爭開發案環評送被上訴人審查，且於未完成前項審查並通過前，應命台鎔公司、翰陽公司不得實施開發行為等語。經被上訴人109年11月19日府授環發字第1098660704號函復略以：「台鎔公司已依法定程序承接原環說書及審查結論，賡續執行同一開發行為，……現階段申請之變更內容……已提送環境影響差異分析報告至本府（按指被上訴人，下同）審查，未經核准不得實施，本府將依權責詳實審查……。」等語。上訴人遂依環評法第23條第9項規定，提起本件行政訴訟，並聲明：⒈被上訴人應作成命翰陽公司或台鎔公司須提出系爭開發案環境影響說明書（下稱環說書）送審，並於審查通過前停止實施開發行為之行政處分。⒉被上訴人應給付上訴人24萬元。經臺北高等行政法院(下稱原審)109年度訴字第1426號判決(下稱原判決)駁回其訴後，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及參加人之陳述，均引用原判決所載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

　㈠由原開發案與系爭開發案歷程之脈絡可知，原開發案本計劃在系爭土地興建營運垃圾焚化廠，惟其開發行為嗣因政府政策改變，被上訴人於94年間終止委託焚化處理契約而暫停實施；其後108年間被上訴人為解決轄內垃圾問題，再辦理系爭開發案之招標，並由台鎔公司依促參法取得系爭土地，承諾依原環說書審查結論執行，計劃在同址同樣興建營運垃圾焚化廠，以處理新竹縣轄內家戶垃圾之一般性廢棄物及事業一般廢棄物，並投標取得最優申請人資格，與被上訴人簽訂投資契約，且繼受為原環說書之開發單位，另提出系爭環差報告經環評審查會審查通過，並取得開發許可，而實施開發行為，足見系爭開發案之開發行為實為原開發案開發行為之延續，其開發行為之實質內容相同，應屬同一開發行為，依環評法令相關規定及環保署令釋意旨，原開發案已通過環評之環評書件內容及審查結論之效力自不受影響，而得由參加人繼受執行。

　㈡系爭作業辦法第23條第1項之規範目的，無非係藉由專案公司之興建營運，以隔離投資風險，便於履約管理而已，此與民間申請人依促參法及招標文件規範，應另成立民間機構之專案公司與主辦機關簽訂參與公共建設投資契約之方式，並無不同；況由原環說書及系爭仲裁判斷之記載可知，原開發案與系爭開發案同係被上訴人依促參法採取BOO模式，所辦理之興建垃圾焚化爐公共建設案，系爭仲裁判斷亦僅針對被上訴人終止委託焚化處理契約後之契約責任予以仲裁，與開發行為能否變更開發單位或開發行為仍否存續之判斷無涉。且參據原環說書內容及原開發案歷程之時序可知，原開發單位○○公司提出原開發案之開發計畫並通過環評時，被上訴人轄內之焚化廠廠址尚未選定，則○○公司於被上訴人89年公告後，能否取得開發許可，而可在系爭土地實施該開發行為，猶待後續被上訴人就原開發案之投開標、簽約等作業程序完成方能確定，足見89年公告之審查結論六部分僅係將當時其所公告通過環評審查之開發行為予以明確特定而已，並非對執行該環評審查結論之開發單位有所限制，且該審查結論嗣亦據環評審查會109年第14次會議決議刪除，並經被上訴人109年公告在案。是上訴人執此論據原開發案審查結論係附有「如開發單位非為執行本案，應重新進行環境影響評估」之解除條件的附款，亦非可採。

　㈢系爭開發案與原開發案既屬同一開發行為，且屬已實施環評及取得許可之開發行為，故參加人無須再依環評法第5條、第6條、第7條及環評認定標準第28條第1項第5款、第6款等規定，提出環說書送審。揆之系爭環差報告第四章開發行為或環境保護對策變更之理由及內容，以及環評法施行細則第38條檢核說明，可知參加人就系爭開發案申請變更原環說書內容，尚對環境無更不利或加重負擔之情形，而無環評法施行細則第38條第1項各款規定應就申請變更部分，重新辦理環評之情形。從而，參加人依被上訴人109年公告審查通過之系爭環差報告及核發之開發許可而實施開發行為，於法並無不合，判決駁回上訴人在原審之訴。

四、本院查：

  ㈠環評法第1條前段規定：「為預防及減輕開發行為對環境造成不良影響，藉以達成環境保護之目的，特制定本法。」第2條規定：「本法所稱主管機關︰在中央為行政院環境保護署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」（自112年8月2日起，原列屬環保署權責事項，改由環境部管轄）第5條第1項第9款規定：「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：……九、環境保護工程之興建。」第6條規定：「（第1項）開發行為依前條規定應實施環境影響評估者，開發單位於規劃時，應依環境影響評估作業準則，實施第一階段環境影響評估，並作成環境影響說明書。（第2項）前項環境影響說明書應記載下列事項：一、開發單位之名稱及其營業所或事務所。……四、開發行為之名稱及開發場所。五、開發行為之目的及其內容。……」第7條規定：「（第1項）開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。（第2項）主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。……。（第3項）前項審查結論主管機關認不須進行第二階段環境影響評估並經許可者，開發單位應舉行公開之說明會。」第14條第1項規定：「目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效。」準此，環境保護工程之興建係對環境有不良影響之虞，開發單位應依開發行為環境影響評估作業準則，實施第一階段環評，並作成環說書，由目的事業主管機關轉送主管機關審查，如其環說書經審查通過環評，則無須另進行第二階段環評及編製評估書送審查（環評法第8條至第13條參照）。目的事業主管機關於環說書未經完成審查前，不得為開發行為之許可，其經許可者無效。而開發單位於未經主管機關依第7條規定作成認可前，即逕行為第5條第1項規定之開發行為者，處30萬元以上150萬元以下罰鍰，並由主管機關轉請目的事業主管機關，命其停止實施開發行為，必要時，主管機關得逕命其停止實施開發行為，則為環評法第22條所明定。  

　㈡環評法第23條第8、9項規定：「（第8項）開發單位違反本法或依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時，受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容，以書面告知主管機關。（第9項）主管機關於書面告知送達之日起60日內仍未依法執行者，人民或公益團體得以該主管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執行。」環評法第23條第8項所謂主管機關疏於「執行」，係指開發單位違反該法或依該法授權訂定之相關命令而構成要件該當時，主管機關疏忽怠為執行其法律效果而言，故應視受害人民或公益團體所申請主管機關疏於執行之具體內容，個案認定其所主張主管機關疏於執行行為之性質，以正確適用行政訴訟法相關規定。受害人民或公益團體依環評法第23條第9項規定提起行政訴訟，請求被告應為行政處分者，其性質亦屬課予義務訴訟，其聲明請求被告應作成之行政處分內容，必須與其前依同條第8項規定，以書面告知被告應依法執行之具體內容一致，始符環評法第23條第9項規定被告怠於執行職務行為之構成要件。開發單位若無違反環評法或依環評法授權訂定之相關命令，主管機關即無疏於執行之問題，受害人民或公益團體自無從據以請求判令其執行。　　

　㈢又環評法施行細則第12條第1項規定：「主管機關之分工依附表一定之。必要時，中央主管機關得委辦直轄市、縣（市）主管機關。」其附表一環評審查及監督主管機關分工表開發類型第26項規定廢棄物（不含有害事業廢棄物）掩埋場或焚化之環評審查及監督主管機關為直轄市、縣（市）。可知，原開發案及系爭開發案之廢棄物（不含有害事業廢棄物）焚化及垃圾焚化廠興建營運的環評主管機關為被上訴人。　　

　㈣依環評法第6條第2項第1款規定，開發單位之名稱及其營業所或事務所為環說書應記載之事項。次按環評法第16條第1項規定：「已通過之環境影響說明書或評估書，非經主管機關及目的事業主管機關核准，不得變更原申請內容。」同法

　　施行細則第36條第1項規定：「本法第16條第1項所稱之變更原申請內容，指本法第6條第2項第1款、……之內容有變更者。」可知，已通過之環說書所載開發單位，屬可變更之事項，經依法向主管機關及目的事業主管機關申請核准後，即可變更。又環保署就新北市政府環保局函詢「目的事業主管機關廢止籌設同意文件涉及環評」之疑義，以105年7月5日環署綜字第1050047742號函釋略以：「開發行為之環境影響評估審查通過並公告審查結論後，目的事業主管機關依法廢止開發行為籌設同意文件時，其環境影響評估審查結論仍具有其效力，並不因目的事業主管機關廢止開發行為籌設同意文件而自動失其效力。」（下稱105年7月5日函釋）經核與環評法規範意旨並無違背，得予援用。準此，已實施環評之開發行為，其環評審查結論不因開發單位變更或因開發行為許可之存廢或開發行為之停止而失其效力，僅未來開發單位繼續實施開發行為或重新向目的事業主管機關申請開發許可，仍應依環評書件所載內容及審查結論切實執行。

　㈤經查，原開發案係計劃在系爭土地興建營運垃圾焚化廠，以處理新竹縣轄內一般廢棄物及事業一般廢棄物，前由原開發單位○○公司提出原環說書送審，經環評審查會決議有條件通過環評審查，被上訴人據以89年公告原環說書審查結論，並經公告招標程序，於91年間與繼受原開發案之開發單位○○公司簽訂委託焚化處理契約；○○公司取得開發許可後，於93年間在系爭土地動工興建垃圾焚化廠，惟因政府政策變更，被上訴人於95年3月31日（原判決誤載為94年9月30日）終止上開委託焚化處理契約，致原開發案停止開發行為，系爭土地並於108年6月間移轉為台鎔公司所有。其後，被上訴人為解決轄內垃圾問題，於108年10月8日辦理系爭開發案之政策公告，擬透過引入民間資金與技術，興建營運高效能垃圾熱處理設施，處理一般廢棄物及一般事業廢棄物，依據促參法BOO方式辦理招商。台鎔公司經徵選公告為最優申請人後，依前開政策公告另成立翰陽公司，由翰陽公司與被上訴人簽訂系爭開發案投資契約。嗣被上訴人核備同意原環說書開發單位變更為台鎔公司，台鎔公司即提送系爭開發案之系爭環差報告，經環評審查會109年第14次會議決議審查通過，被上訴人據以公告審查結論，續以110年2月5日函核准翰陽公司在系爭土地開發廢棄物焚化處理設施。又原環說書記載之開發單位由○○公司迭經變更為○○公司、○○公司、台鎔公司及翰陽公司，均報請被上訴人或所屬環保局同意備查等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料相符。足見，原開發案與系爭開發案之開發行為，均係以一般廢棄物、一般事業廢棄物焚化爐之興建及營運為主體，開發地點同在系爭土地，二者開發行為之實質內容相同，系爭開發案應屬延續原開發案之同一開發行為，則依上開規定及說明，原開發案已通過環評審查之環評書件內容及審查結論，自不因開發單位變更而有影響，台鎔公司已依法變更為開發單位，並依據原環說書提出系爭環差報告，經環評審查會審查通過後，據以實施系爭開發案之開發行為，尚無不合，自非未經實施環評之開發案，並無違反環評法第7條規定，被上訴人亦無怠於執行職務可言。上訴人主張89年公告審查結論第六點之內容係針對○○公司提出原開發案所為之環評決定，若開發單位非○○公司或執行案件非原開發案，均應重作環評，現高效能垃圾熱處理設施已非89年公告所載之原開發案，開發單位亦變成台鎔公司，應提出環評，卻未提出，違背環評法第4條、第5條及第7條規定等語，即無可採，原判決駁回上訴人之訴，於法並無不合。　

　㈥原判決又論明：○○公司提出原開發案之開發計畫並通過環評時，被上訴人轄內之焚化廠廠址尚未選定，則○○公司於89年公告後，能否取得開發許可，而可在系爭土地實施開發行為，猶待後續被上訴人就原開發案之投開標、簽約等作業程序完成方能確定，足見89年公告審查結論僅係將當時其所公告通過環評審查之開發行為予以明確特定而已，並非對執行該環評審查結論之開發單位有所限制。已實施環評之開發行為，其環評審查結論自屬有效，如有涉及已通過之環評書件內容變更者，應依環評法第16條暨同法施行細則第36條至第38條規定辦理，環評認定標準第52條規定僅適用於未曾實施環評且已取得許可之開發行為。本件原開發案與系爭開發案屬同一開發行為，且屬已實施環評且已取得許可之開發行為，自無該規定之適用等情，已詳述其認定之依據及得心證之理由，並無判決適用法規不當、判決理由矛盾或理由不備之情事。上訴意旨主張：89年公告之審查結論僅限於○○公司辦理原開發案之用，不得移為其他開發案之用。開發單位有變更，原環評審查結論即失效，應重新進行環評。原開發案已終結，原判決認89年公告審查結論第六點並非對執行該環評審查結論之開發單位有所限制，誤解BOO模式，認定原開發案與系爭開發案為同一開發行為，逕為適用環保署105年7月5日函釋意旨，有適用法規不當、判決理由不備及理由矛盾之違法云云，無非以其一己主觀之見解，就原判決已經詳為論駁之事項，復執陳詞為爭議，均無可採。

　㈦至環保署101年6月5日環署綜字第1010046055號令：「核釋已通過環境影響評估之社區開發案，因原申請之開發單位破產或其他因素，致無法繼續履行原經主管機關審查通過之環境影響評估書件內容及審查結論，其新取得原開發行為（或場所）範圍內土地之所有權人（含受土地所有權人委託者），得檢附土地所有權證明文件（受土地所有權人委託者，應另檢附土地所有權人委託書）及願依已通過環境影響評估書件內容及審查結論確實執行之承諾書，經目的事業主管機關轉送主管機關審核後，為環境影響評估法施行細則第7條規定之開發單位，並就其開發行為依環境影響評估法相關規定辦理。」係為解決原申請之開發單位因故無法續行環說書之內容及審查結論，始以上開令釋予以填補環評法及其施行細則未就此部分為規範之漏洞，核與本件環評法及施行細則就開發單位之變更已有明文規定，原開發單位係依法申請變更核准之情形，並不相同，原審予以採用，固有未洽，惟駁回之結論並無不同，仍應予維持。

　㈧本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項規定，應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，當事人在上訴審不得提出新攻擊防禦方法或新事實、新證據資為上訴之理由。上訴人主張原開發案於92年7月28日核發之開發許可依常理與經驗，應已廢止，縱未廢止，亦隨委託焚化處理契約終止而失效，是本件應有環評法於112年4月14日增訂第16條之2規定之適用云云，乃上訴人於上訴審始提出，本院無從加以審酌。況此部分不在109年9月23日、9月25日公民告知書之範圍內，被上訴人無從認定開發單位有違反環評法令規定之情形，自無怠於執行職務可言，附此敘明。　　

　㈨綜上所述，原判決駁回上訴人於原審之訴，並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113　 年　　11    月　  21    日

                    最高行政法院第三庭

                        審判長法官  蕭  惠  芳

　　　　　　　　　　　　      法官  梁  哲  瑋

　　　　　　　　　　　　　　　法官  李  君  豪

　　　　　　　　　　　　　　　法官  林  淑  婷

　　　　　　　　　　　　　　　法官　林　惠　瑜

　　　　　　　　　　　　　　　

以  上  正  本  證  明  與  原  本  無  異

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21 　 日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　郁　芳