最 高 行 政 法 院 判 決
112年度上字第258號
上 訴 人 國家通訊傳播委員會
代 表 人 陳耀祥
訴訟代理人 許心瑀
李獻德
魏啓翔 律師
被 上訴 人 豐盟有線電視股份有限公司
代 表 人 吳騰芳
訴訟代理人 周宇修 律師
黃國益 律師
黃雅惠 律師
上列當事人間有線廣播電視法事件，上訴人對於中華民國112年1月19日臺北高等行政法院109年度訴字第634號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。
理 由
一、事實概要：
被上訴人係有線廣播電視系統經營者（下稱系統經營者），於民國89年11月間，取得改制前臺中縣豐原區全區營運許可。嗣依有線廣播電視法（下稱有廣法）第11條規定，於107年8月17日檢附申請書暨營運計畫書，向上訴人申請擴增經營區（花蓮縣全區）（下稱系爭申請案）。上訴人於109年3月18日召開第901次委員會議審議後，否准系爭申請案，依有廣法第29條第1項及其授權訂定之有線廣播系統經營者營運計畫變更申請許可或報請備查辦法（下稱營運計畫變更申請許可辦法）規定，以109年4月7日通傳平臺字第10700446110號函不予許可（下稱原處分），理由略以：「㈠貴公司（按指被上訴人，下同）營運計畫所載之分組付費方案主要內容、定價策略與既有市場無明顯差異，難以開拓當地有限電視之不同利基市場，以吸引客戶轉換，且貴公司預估之收益高度仰賴訂戶基本頻道收入，爰前揭頻道規劃經營策略難以實現其預估營業收入。㈡於跨區經營初期須投入高昂網路建設成本、頻道授權採購預算費用等重大資本支出，惟經營預估顯示營業利益率維持高額獲益，遠高於貴公司既有豐原經營區及花蓮地區既有業者營業利益現況，財務獲益預估顯未能切合需投入建設成本之經營現實，且貴公司因尚須分擔凱擘集團新臺幣(下同)590億元聯貸案，其自有之長期負債加計1年到期之短期負債，形成沈重財務負擔，如何維持穩健之財務平衡與營運有重大疑慮。㈢未明確說明各分期工程預計投入舖設佈建或租用之工程規劃方式，且對於申請經營區多屬偏遠地區或多山地區等收視需求，如何投入相關建置投入成本，亦未有完整評估。㈣貴公司所屬之凱擘集團旗下已擁有12家系統經營者，經學者專家等鑑定人於聽證會上表示，凱擘集團在有線電視之營運已占有規模經濟、交叉行銷及人力節約之集體優勢。查凱擘集團加計台固媒體集團之總訂戶數，合計占全國總訂戶數達31.23％，接近有廣法第24條第1項規範不得逾全國總訂戶數3分之1之上限。復參照鑑定人公平交易委員會於聽證會之意見，倘許可貴公司進入系爭市場，不僅將增加凱擘集團有線電視市場占有率，擴張該集團之影響力，進一步強化以集團力量對於該頻道統一採購等涉及有線電視關鍵經營成本項目之整體議價能力，促使有線電視更加強化單一集團之市場影響力，不利我國視訊產業上下游之整體發展。」被上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：原處分撤銷；上訴人應依系爭申請案，作成營運計畫內容許可變更之行政處分。經臺北高等行政法院(下稱原審)109年度訴字第634號判決(下稱原判決)：原處分撤銷；上訴人就系爭申請案，應依原判決之法律見解作成決定；被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決不利於上訴人之部分及該訴訟費用部分均廢棄；前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回或發回更審。
二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
㈠原處分說明二、後段固說明：「……營運計畫變更申請許可辦法第4條第3項規定，本會(按指上訴人，下同)審查系統經營者申請營運計畫變更許可時，應考量並綜合判斷其能否增進或維持整體之『市場競爭』、『消費者權益』及『其他公共利益』，予以准駁。」等語，惟觀諸原處分說明四、之記載，開宗明義乃敘明：「貴公司申請擴增經營花蓮縣有線廣播電視服務之變更，經本會綜合考量貴公司『經營實態』、市場競爭、消費者權益及其他公共利益等事項，依有線廣播電視法第29條第1項及其授權訂定之營運計畫變更申請許可辦法規定，不予許可，理由如下：……」等語，相互對照之下，明顯可看出上訴人為准駁之裁量時，已增設營運計畫變更許可辦法第4條第3項所無之限制即所稱之「經營實態」；況該說明內容所稱之「經營實態」，經搜尋全國相關法規，並未見諸於任何法律規範之範圍內，其確定之內容實不明確，有使被上訴人無法確知其所行是否符合上訴人之要求之疑義，則上訴人援引此等判斷標準，已有逾越法律授權之範疇而屬裁量未遵守外部界限之裁量逾越之瑕疵甚明。
㈡縱就「經營實態」以文義理解為經營之實際狀況，然上訴人於原處分說明四、㈠至㈢所述係涉及包括①就被上訴人為擴增經營地區所為之付費方案、訂價策略及頻道規劃經營策略難以實現所預估之營業收入（說明四、㈠）、②預估營業利益率係維持高額獲益而遠高於目前既有經營區及花蓮地區既有業者之營業利益現況，其財務獲益率未切合未來需投入之建設成本（說明四、㈡前段）、③被上訴人尚須分擔凱擘股份有限公司（下稱凱擘公司）及其關係企業（下稱凱擘集團）高達590億元之聯貸案及自有長期負債與短期負債，其財務負擔沈重而於維持穩健財務平衡與營運有重大疑慮（說明四、㈡後段）、④被上訴人未說明對申請擴增經營區域有多數偏遠山區收視需求之相關建置成本之投入評估未臻完整等事項均與財務收益與支出之預估事項有涉，其關係到市場競爭、消費者權益事項，固不待論，然終究與被上訴人目前經營之實際狀況無涉，要無上訴人所辯之係將被上訴人財務狀況、工程技術、服務能力及營運現狀綜合而以「經營實態」說明之情。
㈢又查被上訴人所隸屬之凱擘公司為大富媒體股份有限公司(下稱大富媒體公司)100％持有之公司，旗下有「陽明山有線電視股份有限公司」、「金頻道有線電視股份有限公司」、「新台北有線電視股份有限公司」、「大安文山有線電視股份有限公司」、「全聯有線電視股份有限公司」、「新唐城有線電視事業股份有限公司」、「北桃園有線電視股份有限公司」、「新竹振道有線電視股份有限公司」、「新頻道有線電視股份有限公司」、「南天有線電視股份有限公司」、「觀昇有線電視股份有限公司」及被上訴人等12家有線電視系統經營者，是前揭12家公司含被上訴人為凱擘公司之關係企業。台固媒體股份有限公司（下稱台固公司）股權由台灣大哥大股份有限公司(下稱台哥大公司)100％持有之大富媒體科技股份有限公司(下稱大富媒體科技公司)100％持有；台固公司旗下有「禾聯有線電視股份有限公司」、「鳳信有線電視股份有限公司」、「永佳樂有線電視股份有限公司」、「紅樹林有線電視股份有限公司」及「觀天下有線電視股份有限公司」等5家有線電視系統經營者，台固公司持有此5家公司之股權均超過90％以上，是該5家公司乃屬台固公司之關係企業。觀諸前述凱擘集團與台固公司及其關係企業（下稱台固集團）之股權結構資料可知，兩集團間並不存在一方持有他方已發行有表決權股份總數超過半數之情形；再對照卷附由被上訴人所提之雙方董監事名單，亦無董事過半數以上相同情事，難認有何彼此控制之情形。又依卷附大富媒體公司股東名單以及台哥大公司股東名單可知，大富媒體公司股東當中之蔡明忠、蔡明興、明東實業股份有限公司、道盈實業股份有限公司等，雖亦為台哥大公司之股東，然依台哥大公司109年報揭露之前十大股東名單及持股比例計算，渠等持有之台哥大公司股份合計為13.02％。即便將未名列於台哥大公司年報前十大股東名單之大富媒體公司其餘股東（即忠興開發股份有限公司、紅福投資股份有限公司、蔡楊湘薰、蔡明玫、蔡明純、蔡承儒等6人）均以比照持股與109年度台哥大公司年報揭露之第十大股東相同比例（1.86％）加計，則凱擘公司最上層股東蔡氏家族及其投資公司所持有之台哥大公司股份，合計為24.18％，而未逾越台哥大公司已發行有表決權股份總數之半數。由前開數據結果，難認凱擘公司與台固公司屬於公司法上所規範之關係企業，況雙方董監事亦完全不同，無直接或間接控制他方人事任免權、支配財務或業務經營之控制從屬關係。則上訴人於審酌本件被上訴人訂戶數時，將台固媒體集團之有線電視訂戶數一併予以計算以認定被上訴人及其關係企業之訂戶數，於法即有不符。
㈣縱依上訴人認定被上訴人及其所屬凱擘集團加計台固集團於有線電視廣播業之總訂戶數仍不及全國總訂戶數之3分之1，為兩造所不爭執；依有廣法第24條第1項規定，被上訴人加計凱擘集團及台固集團總訂戶數之經營實際狀態，本未逾越有廣法之限制，實亦無大富條款之「總訂戶數合計不得超過全國總戶數3分之1」之情形，難認有該條款之適用甚明。則上訴人以「經營實態」此一於子法（即營運計畫變更申請許可辦法）內未予規定之判斷標準，即有超越母法有廣法之規範範疇而作為結合原處分說明四、㈠至㈢之評估事由，進而綜合判斷認定被上訴人及凱擘集團、台固集團總訂戶數接近規範上限以作為駁回被上訴人系爭申請案之依據，乃使原處分之內容有逾越法律授權之情形。
㈤況稽諸有廣法第58條第1項第5款之規定係以系統經營者有違反同法第24條第1項規定時，上訴人得令其限期改正、屆期不改正得按次處罰或廢止其經營許可並註銷其執照，顯係採取事後管制原則，上訴人於原處分說明四、㈣前段當已將事後管制手段提前作為事前管制，所為亦與法治國依法行政及法律保留原則有違。再者，依營運計畫變更申請許可辦法第4條第3項後段規定「中央主管機關許可營運計畫變更時，得視個案情形以附款方式，予以許可。」則上訴人就前揭②中所述之經營實態亦非不能透過附款加以限制之方式，以平衡或防範未來被上訴人總訂戶數對市場競爭可能造成之衝擊，乃上訴人捨此手段不為，亦有選擇裁量怠惰之情形。
㈥綜上所述，上訴人依被上訴人系爭申請案所為之原處分，固屬裁量處分，而屬應受司法審查尊重之範疇；惟其裁量權之行使既有違反依法行政及法律保留原則，則原處分即有違誤，應予撤銷；因本件涉及上訴人之行政裁量決定，應由上訴人就被上訴人之系爭申請案，進行是否符合營運計畫變更申請許可辦法第4條第3項所定之許可要件之實質審核，並依原判決之法律見解於審核後作成決定。從而，被上訴人訴請撤銷原處分，為有理由，應予准許，至被上訴人請求判命上訴人應作成如訴之聲明第2項所示之行政處分，依行政訴訟法第200條第4款規定，於請求命上訴人遵照原判決之法律見解對其作成決定部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回等語，為其論據。
四、本院按：
㈠憲法第11條所保障之言論自由，其內容包括通訊傳播自由，亦即經營或使用廣播、電視與其他通訊傳播網路等設施，以取得資訊及發表言論之自由。憲法所保障之通訊傳播自由之意義，非僅止於消極防止國家公權力之侵害，尚進一步積極課予立法者立法義務，經由各種組織、程序與實體規範之設計，以防止資訊壟斷，確保社會多元意見得經由通訊傳播媒體之平台表達與散布，形成公共討論之自由領域（司法院釋字第613號解釋意旨參照）。惟憲法對言論自由及其傳播方式之保障，並非絕對，應依其特性而有不同之保護範疇及限制之準則，國家尚非不得於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，制定法律為適當之限制（司法院釋字第617號、第678號解釋意旨參照）。準此，為了讓通訊傳播媒體真正能發揮其制度性功能，政府對通訊傳播產業中提供有線廣播電視服務之系統業者，得以「促進有線廣播電視事業之健全發展」、「保障公眾視聽之權益」、「增進公共利益與福祉」，「維護視聽多元化」（有廣法第1條規定參照）作為具體的管制目的並進而制定相關管制規範，確保頻道業者間的公平競爭，維護多元節目來源，進而保障閱聽大眾取得資訊的權利，凡此均有助於憲法保障言論自由（通訊傳播自由）目的的實現。
㈡有廣法自82年8月11日以「有線電視法」為名制定公布時起迄今，均採分區經營許可制，初期並依「維持適當經濟規模、避免惡性競爭」之立法理由，限制同一地區有線電視系統業者僅准5家經營（82年8月11日制定公告之有線電視法第27條及其立法理由參照），迄88年2月3日修正公布並更名有廣法，雖已基於市場開放競爭，順應業界要求等理由，解除上述一區5家經營之上限（88年2月3日修正公布有廣法第32條及其立法理由參照），但仍形成各經營地區為1家有線電視系統業者獨占或少數業者寡占而市場結構高度集中之現實，使其上下游交易相對人包括頻道供應業者或消費者，難有偏離轉與其他系統業者從事交易之自由。嗣鑑於除少數都會經營區有2家系統經營者經營外，多數經營區皆為獨家經營，致使特定經營區內欠缺有效競爭；又經營地區限制亦無法產生規模經濟效益。為因應數位匯流發展趨勢，促進有線廣播電視市場有效競爭，有線電視經營區域劃分限制，實有解除管制之必要（立法理由參照），105年1月6日修正公布施行之有廣法，新增第6條第1項及第2項規定：「（第1項）申請經營有線廣播電視服務者，應於申請書及營運計畫內載明擬經營地區。（第2項）系統經營者擴增經營地區前，應向中央主管機關申請營運計畫變更之許可。」第11條並規定：「（第1項）申請經營有線廣播電視服務者，應填具申請書連同營運計畫，向中央主管機關申請籌設許可。（第2項）營運計畫應載明下列事項：一、經營地區。二、系統設置時程及預定開播時間。三、財務結構。四、組織架構。五、頻道之規劃及其類型。六、傳播本國文化節目之實施方案。七、收費標準及計算方式。八、訂戶服務。九、經營地區市場分析。十、系統架構圖、工程技術及設備說明。十一、自行設置系統、租用第1類電信事業或其他系統經營者之傳輸設備，及頭端備援機制之規劃。十二、業務推展計畫。十三、人才培訓計畫。十四、技術發展計畫。十五、董事、監察人、經理人、持股百分之5以上股東，或發起人、百分之5以上認股人之姓名（名稱）及相關資料。百分之5以上股東、認股人，包括自然人及法人之關係人，關係人之認定準用金融控股公司法第4條之規定。十六、其他中央主管機關指定之事項。……。」
㈢有廣法第3章「營運管理」之規範，對於有線電視系統業者之營運採高度管制，該章第29條第1項規定：「系統經營者應依其營運計畫營運，其申請書及營運計畫內容於取得經營許可執照後有變更時，應向中央主管機關申請許可變更或報請備查；其應經許可項目、應報請備查項目及許可基準之辦法，由中央主管機關定之。」上訴人依有廣法第29條第1項之授權，訂定營運計畫變更申請許可辦法。依該辦法第2條第1項第2款及第2項規定：「（第1項）有線廣播電視系統經營者（以下簡稱系統經營者）之申請書及營運計畫內容，除本法授權訂定之法規命令另有規定者外，其變更應經許可項目如下：……二、本法第11條第2項第1款……。」「申請書及營運計畫內容變更，除前項規定外，應向中央主管機關報請備查。」第3條第1項規定：「系統經營者申請營運計畫變更許可或報請備查時，應敘明理由，並檢送變更內容對照表與說明或其他中央主管機關指定之文件。」第4條第3項前段規定：「中央主管機關審查系統經營者申請營運計畫變更許可時，應考量並綜合判斷其能否增進或維持整體之市場競爭、消費者權益及其他公共利益，予以准駁；……。」準此，系統經營者擴增經營地區，屬其經許可之營運計畫內容發生異動，依前揭法令規定，即應申請取得上訴人許可，且於申請程序上，系統經營者應依營運計畫變更申請許可辦法第3條第1項規定提出營運計畫變更申請書及相關文件，上訴人受理後應依上開辦法第4條，綜合考量該變更是否增進或維持整體市場競爭、消費者權益及其他公共利益以為准駁。而經營地區、系統設置時程、預定開播時間、財務結構、組織架構、頻道之規劃及其類型、收費標準及計算方式、訂戶服務、工程技術及設備說明、業務推展計畫、人才培訓計畫、技術發展計畫均為營運計畫應載明之事項，此等事項攸關系統經營者是否具備行使執照權利所必要之可靠性、給付能力、服務品質及專業知識，足以擔保其將來得以合秩序地從事營業活動，核屬上訴人據以評估是否增進或維持整體市場競爭、消費者權益及其他公共利益之重要依據，以作出最適合於有廣法所賦予之行政任務及維護公共利益之決定，自屬上訴人裁量審酌之因素及判斷之標準。
㈣經查，被上訴人於107年8月17日，檢附申請書暨營運計畫書，向上訴人申請擴增經營地區至花蓮縣，經上訴人函請補正資料、召開諮詢會議、聽證會及109年3月18日第901次委員會議審議後，以原處分不予許可等情，為原審依法確定之事實，核與卷證資料相符，自得為本院判決之基礎。
㈤原判決以原處分說明四、㈠至㈢所述係涉及包括①就被上訴人為擴增經營地區所為之付費方案、訂價策略及頻道規劃經營策略難以實現所預估之營業收入（說明四、㈠）、②預估營業利益率係維持高額獲益而遠高於目前既有經營區及花蓮地區既有業者之營業利益現況，其財務獲益率未切合未來需投入之建設成本（說明四、㈡前段）、③被上訴人尚須分擔凱擘集團高達590億元之聯貸案及自有長期負債與短期負債，其財務負擔沈重而於維持穩健財務平衡與營運有重大疑慮（說明四、㈡後段）、④被上訴人未說明對申請擴增經營區域有多數偏遠山區收視需求之相關建置成本之投入評估未臻完整等事項，與被上訴人目前經營之實際狀況無涉等情，
固非無見。惟查，此部分係依據被上訴人提出之營運計畫書所載付費方案、訂價策略及頻道規劃經營策略、預估營業利益率、長期負債與短期負擔等內容，審認有上開難以實現所預估之營業收入、財務獲益率未切合未來需投入之建設成本等情形。自上開內容觀之，原處分所稱「經營實態」可理解為財務狀況、工程技術、服務能力及營運現狀，尚無不明確之情形，揆諸前揭規定及說明，均係上訴人據以評估是否增進或維持整體市場競爭、消費者權益及其他公共利益之重要依據，並未增加營運計畫變更申請許可辦法所無之限制。原判決認上訴人增設營運計畫變更申請許可辦法第4條第3項所無之限制即所稱之「經營實態」，「經營實態」確定之內容實不明確，上訴人援引此等判斷標準，已有逾越法律授權之範疇而屬裁量未遵守外部界限之裁量逾越之瑕疵等情，有判決適用法規不當之違法。再查，被上訴人分擔凱擘集團590億元聯貸案，其自有之長期負債加計1年到期之短期負債部分，涉及被上訴人目前之財務狀況，係屬經營之實際狀況，原判決認與被上訴人目前經營之實際狀況無涉，已有違誤，而原判決一方面認上開內容均與財務收益與支出之預估事項有涉，復認與目前經營之實際狀況無涉，亦有判決理由矛盾之違法。
㈥又按有廣法第24條第1項規定：「系統經營者與其關係企業及直接、間接控制之系統經營者之訂戶數，合計不得超過全國總訂戶數3分之1。」查凱擘公司與台固公司並非屬於公司法上所規範之關係企業，雙方董監事亦完全不同，無直接或間接控制他方人事任免權、支配財務或業務經營之控制從屬關係。上訴人將台固媒體集團之有線電視訂戶數一併計算以認定被上訴人及其關係企業之訂戶數，接近有廣法第24條第1項規範不得逾全國總訂戶數3分之1之上限，於法即有不符等情，業經原判決依調查辯論之結果，論明在卷，核與卷內證據相符，尚無不合，堪認此部分原處分之理由即有違誤。惟查，原處分說明四、㈣之內容除上開有廣法第24條第1項規定之適用情形外，尚有上訴人參照鑑定人公平交易委員會之意見，認倘許可系爭申請案，有不利視訊產業上下游之整體發展之情事，涉及市場競爭，攸關原處分之合法性，原判決未予以調查審認，敘明何以不採之理由，核有判決不備理由之違法。再查，系統經營者與其關係企業及直接、間接控制之系統經營者之訂戶數，在有廣法第24條第1項已有限制規定，原判決未說明附款之內容，逕認可以透過附附款加以限制之方式，以平衡或防範未來被上訴人總訂戶數對市場競爭可能造成之衝擊，有選擇裁量怠惰之情形，已有不備理由之違法。另一方面復認此屬將事後管制手段提前作為事前管制，與法治國依法行政及法律保留原則有違，亦有判決理由矛盾之違法。
㈦綜上所述，原判決既有如前所述之違法，上訴論旨請求廢棄，為有理由。又本件係課予義務訴訟，被上訴人起訴目的在於求得行政法院為課予上訴人作成行政處分義務之判決，其於原審訴之聲明第1項之「原處分撤銷」，與第2項之「上訴人應依系爭申請案，作成營運計畫內容許可變更之行政處分。」具有一體性。原判決雖駁回被上訴人第2項聲明之請求，然其並非終局認定被上訴人之申請應不予許可，尚需視之後最終之事實認定結果而定，等於就該部分實質上未裁判。是原判決撤銷原處分，令上訴人應依原判決之法律見解作成決定，即是就本件課予義務訴訟全部為不利於上訴人之判決(上訴人有受被上訴人在原審之訴實體無理由判決駁回之訴訟利益)，上訴人雖未求為廢棄原判決全部，然因原判決係對課予義務訴訟所為判決，具有裁判上不可分之性質，自應及於求為廢棄原判決之全部。因原判決違背法令影響判決結果，且被上訴人主張原處分違反比例原則、一般公認之價值判斷標準，應係出於恣意濫用而違法等部分，尚未經原審調查認定，影響被上訴人提起本件訴訟有無理由之判斷。自應由本院將原判決(含駁回被上訴人部分)廢棄，發回原審高等行政訴訟庭更為審理。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 4 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 梁 哲 瑋
法官 李 君 豪
法官 林 淑 婷
法官 林 惠 瑜
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 7 月 4 日
書記官 林 郁 芳