113年度上字第196號

上  訴  人  安妞餐飲有限公司

(原審參加人)                                       

代  表  人  林稚娟           

訴訟代理人  王仲軒  律師

            潘俞宏  律師

上  訴  人  經濟部智慧財產局

(原審被告)                                             

代  表  人  廖承威           

被 上訴 人  張美琪                                     

（原審原告）             

訴訟代理人  蔣文正  律師  

            江郁仁  律師  

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國112年11月30日智慧財產及商業法院112年度行商訴字第32號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

一、上訴駁回。

二、上訴審訴訟費用由上訴人安妞餐飲有限公司負擔。

一、上訴人安妞餐飲有限公司(下稱安妞公司)係原審依行政訴訟法第42條規定命參加訴訟之獨立參加人，因不服原審所為對其不利之判決，提起上訴，其利害關係與原審被告即經濟部智慧財產局（下稱智慧局）一致，本件應併列智慧局為上訴人。

二、本件於民國112年2月15日修正公布、同年8月30日施行之智慧財產案件審理法施行前已繫屬於法院，依智慧財產案件審理法第75條第3項規定，應依修正施行前智慧財產案件審理法(下稱修正前智慧財產案件審理法)規定審理。修正前智慧財產案件審理法第32條規定，對行政判決提起上訴者，除法律有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產及商業法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨，則應揭示該解釋、裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產及商業法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

三、被上訴人前於109年9月22日以「安妞韓味屋、韓文及圖」商

    標（聲明不就「你好∕再見（韓文）」、「韓味屋」文字主

    張商標權），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商

    品及服務分類表第43類之「小吃店；小吃攤；快餐車；流動

    飲食攤；提供餐飲服務；餐廳；點心吧；餐館」服務，向上訴人智慧局申請註冊，經核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示）。嗣上訴人安妞公司以系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第11款及第12款規定情形，檢具「安妞안녕紅通通韓國烤肉食堂」商標（下稱據以評定商標，如原判決附圖2所示），對之申請評定。上訴人智慧局認系爭商標有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，以111年9月30日中台評字第H01100150號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分(下稱原處分)。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人安妞公司不服，提起本件上訴。

四、上訴人安妞公司對原判決提起上訴，主張略以：原判決忽略

　　「著名商標」並非以知名度為判斷標準，尚須參酌「相關事業或消費者」於當時時空背景下，是否已達普遍認知，原審逕依感覺判斷「按讚數不多、觸及率非顯著」，顯係立於「一般消費者」普遍認知上，認事用法顯有錯誤等語。

五、惟查，原判決已敘明：由上訴人安妞公司提出之在系爭商標申請日(109年9月22日)前之證據資料顯示，標有據以評定商標之「安妞안녕紅通通韓國烤肉食堂」餐廳於105年12月間開幕，在網路上有若干消費者用餐過後撰寫的食記文章，並曾獲聯合新聞網、我傳媒WalkerMedia等網路媒體介紹，又由上訴人安妞公司臉書網頁發文內容亦可知「網路溫度計」於107年4月23日「沒吃過就太遜了!台灣最5夯十大韓式餐廳帶你一秒到首爾」一文，將標有據以評定商標之餐廳評為第3名，及「MOOK景點家」於106年9月29日「中秋節大走韓風推選八大人氣韓式烤肉店」一文，亦報導標有據以評定商標餐廳之情形，且於108年6月9日、108年8月10日有消費者於其臉書網頁表示「安妞韓國烤肉食堂是韓式料理排行我心中第一名」、「來吃大新店最好吃的韓式燒肉!」等語，以上資料雖可以說明據以評定商標餐廳確實接觸若干消費者並獲好評，惟上訴人安妞公司之餐廳於系爭商標申請日時僅經營3年8個月餘，觀諸臉書網頁按讚次數不多(單一貼文按讚多為個位數、數十，較多者為1、2百)，而臉書粉絲網頁「查看全部」欄按讚人次6,618、追蹤人數7,089、打卡人次7,182，媒體報導僅有聯合新聞網、我傳媒WalkerMedia二篇網路媒體文章，觸及人次分別為1,388及6,183，接觸程度並非顯著，參以據以評定商標餐廳僅在○○市○○區地域性經營，並無其他分店，其商標因未繳納規費而未獲公告，並未取得商標權，此外並無商標成功執行其權利的紀錄，亦即不曾經行政或司法機關認定為著名之情形，上訴人安妞公司對於商標之價值、銷售數額、市場占有率、廣告行銷等亦未提供足以審核之資料，因此，依本院111年度上字第919號判決意旨及著名商標保護審查基準⒉⒈⒉⒈之認定著名商標之因素綜合判斷，據以評定商標於系爭商標申請時尚未達廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標之程度，系爭商標之註冊無商標法第30條第1項第11款前段規定之適用等語甚詳。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非執其一己主觀見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷或指駁不採其主張之理由，泛言原判決有不備理由或理由矛盾之違背法令，而非具體表明有何不適用法規或適用法規不當，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。

　　末查，依行政訴訟法第254條第1項規定，本院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，上訴人於上訴本院後始提出韓國料理餐廳網路分析報導，核屬新事實、新證據，本院依法不得審酌，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為不合法。依修正前智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條、第85條第1項但書，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　26　　日

                    最高行政法院第二庭

                        審判長法官  陳　國　成

                              法官　林  淑  婷

                              法官　陳  文  燦

　　　　　　　　　　　　　　　法官  簡  慧  娟 

                              法官　蔡　如　琪

　　　　　　　　　　　　　　　

以  上  正  本  證  明  與  原  本  無  異

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　  26　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　郁　芳