臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1509號
111年8月5日辯論終結
原 告 卡大地布部落
代 表 人 林茂盛
訴訟代理人 黃馨雯律師
原 告 高明智
訴訟代理人 林育萱律師
原 告 林文祥
訴訟代理人 羅惠馨律師
原 告 林茂盛
訴訟代理人 林秉嶔律師
原 告 陳政宗
訴訟代理人 湯文章律師
被 告 經濟部
代 表 人 王美花（部長）
訴訟代理人 江威君
潘祐霖律師
徐睿謙律師
參 加 人 盛力能源股份有限公司籌備處
代 表 人 顧賢鉉
訴訟代理人 李念祖律師
複 代理 人 陳奎霖律師
訴訟代理人 李劍非律師
參 加 人 陳賢文
陳莊金龍
陳錦彪
曾崧琳
輔助參加人 原住民族委員會
代 表 人 夷將‧拔路兒（主任委員）
訴訟代理人 曾興中
柏仙妮律師
輔助參加人 臺東縣臺東市公所
代 表 人 張國洲（市長）
訴訟代理人 卓育佐律師
上列當事人間電業法事件，原告不服行政院中華民國109年9月24日院臺訴字第1090190190號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠參加人盛力能源股份有限公司籌備處（下稱盛力公司）代表人原為梁盛宇，於訴訟進行中變更為顧賢鉉，有公司名稱及所營事業登記預查核定書為證（本院卷5第491頁），現新任代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。
㈡參加人陳賢文、陳莊金龍、陳錦彪、曾崧琳受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依到場當事人的聲請為一造辯論判決。
㈢原告於民國110年12月9日（本院收文日）具狀追加聲明「確認原告卡大地布部落108年6月1日部落會議決議所生的法律上關係不存在。」（本院卷7第316頁）此部分本院另為裁定，不在本件判決範圍，併予說明。
二、事實概要：
㈠臺東縣政府於107年4月2日辦理「知本建康段設置太陽能發電設備及教育示範專區（下稱系爭開發案）標租案」開標作業，由參加人盛力公司得標。臺東縣政府與參加人盛力公司於107年4月23日簽訂系爭開發案租賃契約。參加人盛力公司於107年12月21日依「諮商取得原住民族部落同意參與辦法」（下稱諮商同意辦法）第13條規定，向輔助參加人臺東縣臺東市公所（下稱臺東市公所）申請召集部落會議。因原告卡大地布部落未能如期召開部落會議，於是參加人盛力公司依諮商同意辦法第15條規定，申請由輔助參加人臺東市公所於108年6月1日代行召集部落會議。該日會議投票結果，贊成187票、反對173票，無效票1票，依諮商同意辦法第19條規定，議決同意系爭開發案。
㈡參加人盛力公司為執行系爭開發案，籌設盛力知本發電廠，依電業登記規則第3條第1項第1款規定，檢具籌設計畫書、臺東縣政府同意函（即108年9月6日府財商字第1080172807號函、108年11月12日府財商字第1080228291號函及108年10月15日府財商字第1080197272號函）等法定應備文件，向被告申請籌設許可。被告審查後，以109年2月11日經授能字第10900112660號函准予籌設（下稱原處分）。原告不服，提起訴願。行政院以109年9月24日院臺訴字第1090190190號訴願決定就原告卡大地布部落部分為駁回；就原告高明智、林文祥、林茂盛、陳政宗部分為不受理之決定（下稱訴願決定）。原告仍不服，提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：
㈠系爭開發案籌設的電廠位置在原告卡大地布部落的傳統領域，依原住民族基本法（下稱原基法）第21條第1項規定，應取得原告卡大地布部落合法有效的同意。輔助參加人臺東市公所違法召集部落會議，代替部落作成無效的決議，侵害原告卡大地布部落依原基法第21條規定享有的諮商同意權。又原告林文祥、林茂盛、陳政宗為卡大地布部落三大家族的拉罕（Rahan），有領導族人議決部落事務的地位。輔助參加人臺東市公所違法召集部落會議，已破壞部落傳統的協商及決議方式，亦架空原告林文祥、林茂盛、陳政宗身為拉罕的領導地位。原告高明智為部落傳統組織中壯年團（Musavasavak）副團長，負責傳統領域土地的共耕與集會所的搭建，亦因原處分而受有行使傳統文化活動之權利的侵害。依保護規範理論，原告均為再生能源發展條例第14條、電業法第13條及原基法第19條至第21條規定的保護對象。原告有提起行政訴訟的訴訟權能。
㈡依卡大地布部落會議章程第9條及第11條第2項規定，林茂盛是經其他家族拉罕推薦，部落會議議決通過當選的部落會議主席，為章程所定的部落代表人，有權代表原告卡大地布部落提起本件行政訴訟。
㈢被告作成原處分應有再生能源條例第14條第2項、原基法第21條第1項及第4項規定的適用，應諮商取得原告卡大地布部落合法有效的同意，始為適法。被告及輔助參加人原住民族委員會（下稱原民會）雖引用原民會107年3月26日原民土字第1070017917號函、108年8月5日原民土字第1080049384號函及110年4月6日原民土字第11000182921號函（以下分別簡稱107年3月26日函、108年8月5日函及110年4月6日函），主張：被告作成原處分，尚不涉實質開發，毋須踐行諮商同意程序等等。然而，上開函釋已違反憲法增修條文、公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）、經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約，與公政公約合稱兩公約）、聯合國原住民族權利宣言（下稱原權宣言）、原基法第21條及再生能源發展條例第14條第2項等規定，不應適用。況且，上開函釋僅是表明最遲應於施工許可階段踐行諮商同意程序，並未表明籌設許可階段非實質開發，更未表明籌設許可階段為可行性評估的先期作業階段。實則，臺東縣政府為系爭開發案已於106年8月完成可行性評估，參加人盛力公司向被告申請籌設許可並非可行性評估階段。參加人盛力公司提出的籌設計畫書記載設備使用面積、電源線引接點、併聯電壓、電源線規格與長度、工程建造費等內容，均屬具體開發的細節性事項，且參加人盛力公司取得原處分後，即可辦理土地使用分區變更，並申請施工許可，故被告作成原處分實際上已是實質開發階段，自應踐行諮商同意程序。
㈣輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集的部落會議決議有下列違法情事，應屬無效，被告依該無效的決議作成原處分，原處分亦屬違法，應予撤銷：
⒈臺東縣政府於107年1月10日就系爭開發案公告招標前，未踐行諮商同意程序，原告卡大地布部落只能被動配合，對於土地的其他使用方式無置喙餘地，已侵害原住民族的自然資源權利。又系爭開發案的租賃契約限定參加人盛力公司取得部落同意的時程，更明定各項履約條件的期限，壓縮原告卡大地布部落行使諮商同意的自主性。
⒉諮商同意辦法第19條規定「家戶代表制」，排除部落依其傳統或自主發展決策機制的空間，侵害憲法及兩公約保障的原住民族文化權。縱以現代民主原則的標準，家戶代表制也不符合一人一票的民主精神。該第19條規定應屬違憲。
⒊因時間急迫、資訊不明，原告尚無法釐清系爭開發案的利弊、得失，故未即時召開部落會議。輔助參加人臺東市公所逕自代行召集部落會議，已侵害部落的自主權。諮商同意辦法第15條規定「代行召集制度」，授權鄉（鎮、市、區）公所得違反部落意願，強行召開部落會議，不僅沒有法律的授權，更侵害憲法及兩公約保障的原住民族文化權。該第15條規定亦屬違憲，不應適用。縱認該規定沒有違憲，其立法理由表示「非因客觀上不能召集之事由而不為召集時」，始能代行召集。原告是因系爭開發案的利弊及部落會議召集程序等爭議問題未能釐清，始未召開部落會議，屬客觀上不能召集的情形，亦無該第15條規定的適用。
⒋依卡大地布部落會議章程第3條規定，部落行政轄區為臺東市知本里、建業里及建興里。原告卡大地布部落於108年2月16日召開「知本光電開發案部落共識會議」，亦決議以知本里、建業里及建興里為投票權人的認定範圍。然輔助參加人臺東市公所於108年6月1日代行召集的部落會議卻將溫泉村納入部落範圍，致使投票權人的認定發生錯誤。輔助參加人原民會核定並刊登政府公報者，僅有部落名稱及族別，並未表示原告卡大地布部落範圍包括溫泉村。參加人盛力公司提出的部落概況訪查表，僅是上開刊登政府公報之行政處分的參考文件，其本身並非行政處分，無法律效力，亦無公告或送達，自不發生行政處分的效力。輔助參加人原民會機關網頁中「原住民族委員會核定並刊登政府公報之部落一覽表」，亦非行政處分，且其105年8月8日版本顯示原告卡大地布部落範圍僅有知本里，而108年3月17日版本又包含建業里、建興里及溫泉村，內容歧異，可見其無法律效力。
⒌部落族人的核心要素為「認同」，而非「設籍」。惟諮商同意辦法第2條第2款、第5款及第6款規定，將設籍在部落區域範圍內，但非原告卡大地布部落的原住民，即他族或其他部落的原住民，也認定為部落成員及原住民家戶，允其參與輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集的部落會議，並行使投票權，已強行重組部落，嚴重侵害部落集體權的行使。本件經部落幹部彙整家戶清冊，初步檢視其中有103人非卡大地布部落族人，另有163人身分不明，又依當庭驗票結果，非部落族人中，出席108年6月1日代行召集之部落會議投票的家戶有31戶，足以動搖14票之差的投票結果，該次部落會議決議應屬無效。
⒍參加人盛力公司於107年12月21日申請召集部落會議，依諮商同意辦法第17條第3項第2款規定，應以107年12月21日為原住民家戶清冊產製的基準日。惟參加人盛力公司發給卑南鄉公所的函文顯示，鄉公所提供的原住民家戶清冊資料基準日為108年3月31日；臺東縣臺東戶政事務所函文顯示其提供的原住民家戶清冊資料基準日為108年4月22日，均非以申請日為基準日，已違反上開規定。108年6月1日代行召集的部落會議以違法的原住民家戶清冊作為投票權人認定的基礎，其會議決議應屬無效。
⒎108年6月1日代行召集的部落會議採行委託投票的制度，然原基法及諮商同意辦法並無任何有關委託投票的規定，該制度並無法源依據，違反法律保留原則。又委託投票制度限制部落自主決定議決方式的權益，顯非給付行政。輔助參加人原民會以行政函釋創設委託投票制度，違反法律保留原則。對照諮商同意辦法第2條第6款的指派制度，顯示立法者無意採取委託投票制度，並非立法漏洞，不得類推適用民法規定。縱認有類推適用的必要，依性質相近程度，也應類推適用憲法第129條及公民投票法第4條規定的直接投票原則，而無採行委託投票的可能。
⒏參加人盛力公司僅片面強調系爭開發案的的優點，至於有何負面影響、預防措施及因應策略等，均未見詳細說明，亦未邀集環保、農業、生態、動植物、醫學、民族學、人類學、經濟學等相關領域的專家學者與會；縱有荒野保護協會、環境權保障基金會人員與會，參加人盛力公司對於反對開發的意見置若罔聞，公聽會流於形式；也沒有安排精通卑南族語及電廠開發的人員擔任翻譯，以使族人充分理解系爭開發案內容，均已違反諮商同意辦法第16條、第17條及原基法第21條「自由事前知情同意」原則。
⒐108年6月1日代行召集的部落會議決議有諸多違法瑕疵選票應予扣除，包含指派書未填寫受指派家屬、於法無據的委託投票、受託人簽名欄位與委託人填寫受託人的姓名筆跡一致、指派書未簽章、非部落族人投票、溫泉村家戶投票、委託書未蓋騎縫章及其他違法投票的家戶，總共175票應予扣除。此外，尚有未合法送達開會通知，致未能投票，或因辦理投票的行政流程疏失，而未計入投票票數者共69票，影響投票結果。足證該次部落會議決議違法無效。
㈤原處分沒有將部落會議議決通過的共同參與或管理、利益分享機制列為核准籌設許可的附款，無從確保原告權益，已違反諮商同意辦法第22條第1項第1款規定。
㈥聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯及聲明：
㈠為電業法第13條規範效力所及者，僅限於申請並取得許可的發電業及輸配電業者，尚不及於申請人以外的第三人。系爭開發案投標須知及租賃契約要求得標廠商於核定文到日起180日內依原基法第21條規定取得部落同意，屬參加人盛力公司與臺東縣政府間招標文件、契約的約定，並非被告核發電業籌設許可的法定應備要件。又電業籌設許可的核發，僅屬發電業可行性評估的先期作業階段，並非電業法第15條工作許可證的核可，無涉土地實質開發，無再生能源發展條例第14條第2項及原基法第19條至第21條規定的適用。原告非屬原處分的相對人，亦非法律上利害關係人，欠缺訴訟權能。
㈡輔助參加人原民會已作成107年3月26日函、108年8月5日函及110年4月6日函，指出原基法第21條諮商同意程序應於「實質行為」、「實質開發」前踐行即可，如僅屬可行性評估的先期作業階段，無涉土地實質開發，不生諮商同意與否的問題；發電業申設程序包括申請籌設許可、施工許可及成立給照三階段，業者取得核發籌設許可後，應於籌設許可期間取得電業管制機關核發之工作許可證，始可開始施工，故最遲辦理完成諮商同意的時間點，應於實際開始施工前行諮商並取得當地原住民族同意。被告自應遵循。本件既為電業籌設的申請及許可，未涉實際施工，參加人盛力公司尚無辦理諮商同意的義務，被告作成原處分亦無須就此加以審查。原告主張輔助參加人臺東市公所代行召集部落會議所為決議的諸多瑕疵，對原處分的適法性並無影響。
㈢依再生能源發展條例第14條第2項、原基法第21條、諮商同意辦法第3條第1項及電業登記規則第3條第1項規定，發電業申請籌設階段，其內涵在檢閱發電業者提出的計劃書，先行評估計畫的可行性，所要求的資料無涉實際開發行為。又臺東縣政府雖於106年8月間委託顧問公司完成「知本建康段太陽光電教育及示範專區開發計畫先期作業委託服務期末報告」，然其內容著重在整體的土地規劃及環境開發，而非發電業的實際規劃，且是以區域計畫法及非都市土地使用管制規則為據，與電業籌設許可的核發是依電業法及電業登記規則辦理不同。原告以上開報告中有工程技術可信性、營運管理計畫可行性、市場管理可行性等內容，否定被告核發籌設許可屬「可行性評估之先行作業」階段，容有誤會。另籌設申請要求檢附環境影響評估證明文件，是為預先考量電業申設的可能影響，惟不得據此反推認為凡是進行環境影響評估者，即屬開發行為。況被告核發籌設許可後，發電業者尚需投入勞力、時間、費用，申辦土地變更登記後，始能申請施工許可。既然土地尚未完成變更，亦無取得施工許可，發電業者根本無法利用土地，原告自不因原處分而有權益損害。
㈣聲明：原告之訴駁回。
五、參加人盛力公司的陳述及聲明：
㈠電業法第24條及電業登記規則第3條的規範效力不及於第三人，亦無保護特定人的意旨。原告無可能因該等規定而為原處分的法律上利害關係人。又原基法第21條第1項規範對象為政府機關，賦予其建構相關法令等客觀義務，而非賦予原住民族集體或個人請求召開諮商程序的主觀權利，故非原住民族集體或個人得據以提起訴訟的保護規範。又原基法以「原住民族」為權利保障對象，原基法第21條以「原住民族」或「部落」為權利主體，而非「個別原住民」，故原告林文祥、林茂盛、陳政宗、高明智等提起本件訴訟，為當事人不適格。
㈡輔助參加人原民會104年5月20日原民綜字第1040028656號函表示：部落會議主席僅具召集及主持部落會議的權責，非部落代表人或代理人。故即便卡大地布部落章程規定「會議主席為部落代表人」，部落會議主席代表部落對外採取任何行為，仍須獲得部落會議的同意。原告卡大地布部落提起本件訴訟，並未另行召開部落會議決議，其訴訟是否經合法代表、是否具備部落的授權基礎且合於部落成員意志，均有疑義。又自輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議作成決議至今，原告卡大地布部落未有任何反對系爭開發案的決議與授權，拉罕卻以自身及部落名義興訟，不顧高達400多位部落成員連署請求依照108年6月1日部落會議決議內容執行，足見多數部落成員是贊成系爭開發案，而反對提起爭訟。本件訴訟顯有行政訴訟法第107條第1項第4款規定未經合法代表的瑕疵。
㈢輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議所踐行的程序皆為合法，決議並非無效：
⒈原告主張：臺東縣政府應於招標前辦理諮商同意程序等等。然於招標階段，因實際開發主體未臻明確，無從檢具相關資料申請召集部落會議，故應待得標廠商確定後，始得由該得標廠商履行諮商同意程序。輔助參加人原民會108年8月5日函亦同此意旨。況且，原告並未對臺東縣政府107年1月31日公布的系爭開發案招標公告或臺東縣政府107年4月2日所為參加人得標的公告提起救濟，該等公告已有構成要件效力，不容原告再為爭執。
⒉諮商同意辦法第15條規定「代行召集」制度，是依原基法第21條規定授權所訂定的法規命令，符合法律保留原則。代行召集僅是由公所代替部落會議主席行使會議召集權，並非代替部落決定諮商同意事項。若部落成員不滿代行召集或不同意議案，僅須拒絕出席或出席投下不同意票，即能達到否決同意事項的效果。況且，原告卡大地布部落107年6月7日第4次幹部會議時，依照諮商同意辦法相關規定整理「部落會議召集程序及決議事項」，作為該次會議的附件資料，其中即包含代行召集的內容；其章程第15條第3項規定也已將代行召集制度納為章程的一部分，原告不應否認此一制度的合法性。否則部落主席憑己意杯葛諮商同意程序，其他部落成員將喪失表達意見的機會，有違民主原則。
⒊原告卡大地布部落會議章程第3條明定其區域範圍是依卡大地布傳統領域土地範圍調查劃設成果而定。輔助參加人臺東市公所前於99年11月18日進行卡大地布部落概況與共同生活範圍區域訪查時，即已公告其部落共同生活區域範圍為臺東市知本里、建業里、建興里及卑南鄉溫泉村4個聚落，這也經過原告卡大地布部落於99年11月4日部落發展共識會議議決確認（原告陳政宗、林茂盛、林文祥均有參與）。原告卡大地布部落108年2月16日內部會議也同意卑南鄉溫泉村的部落成員有權參與部落會議決議。
⒋於輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議前，參加人盛力公司已舉辦多次說明會、座談會及公聽會，說明系爭開發案的規劃、效益、補助金支用、開發範圍等事項。又本件相關投資營運計畫書、回饋分享機制及說明會等相關會議紀錄，均檢附於有關函文並依法公告於公所及村里辦公處、部落公佈欄等，供公眾閱覽、複印，無原告所稱部落族人事前無法充分知情的情形。
⒌輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議決議是以107年12月21日為家戶代表戶數計算基準日，業經輔助參加人臺東市公所確認，原告指摘該次會議未以107年12月21日為家戶代表戶數計算基準日，並非事實。
⒍依原告卡大地布部落章程第6條規定可知，原告就其部落成員資格的認定是以「戶籍登記」為認定原則，僅在例外情形始由部落會議認定是否符合實際居住部落達6個月以上、年滿20歲、部落成員4人共同證明等要件。又設籍與否是一客觀、具體的標準，可以避免議事操縱、拉罕憑藉其權勢自行決定部落成員資格等弊端。
⒎輔助參加人原民會108年5月10日函已承認原住民族家戶代表得委託受託人傳達其已決定的意思表示。又委託出席僅涉及部落會議投票權人的投票方式，是為便利投票權人投票權行使所設，並非侵害權利的限制性措施，且屬細節性與技術性事項，輔助參加人原民會得以行政函釋為規範，符合法律保留原則。又輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集的部落會議採行委託投票，經現場會務人員確認委託資格及選票真正等要件，包含「受託人設籍於部落、具有原住民身分的成年居民」、「委託人以委託1人為限，1名受託人亦限於受託於1人」、「委託票樣應彌封、受託人須出具委託書面證明文件、委託書上下聯加蓋騎縫章」等，並無違法情事。
⒏依原告卡大地布部落104年7月16日第2屆第1次、106年7月24日第5次、107年1月14日第1次、107年2月5日第2次部落會議、108年2月16日部落共識會議會議紀錄可知，於諮商同意辦法制定發布前，原告卡大地布部落即已採行家戶代表的議事方式，這是原告卡大地布部落自主發展、選擇的制度，並非法規強制，無侵害部落自主的問題。
㈣依行政程序法第93條第1項規定，行政機關是否作成附款，屬機關的裁量權，人民並無請求作成附款的請求權。況且，並無任何法規要求被告作成原處分，應將輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議所為決議列為原處分的附款，也不影響該108年6月1日部落會議決議取得原告卡大地布部落諮商同意的事實。
㈤聲明：原告之訴駁回。
六、參加人陳賢文、陳莊金龍、陳錦彪及曾崧琳未曾到庭聲明、陳述，其書面意見：
㈠其為卡大地布部落族人，部落裡多數族人希望系爭開發案能為部落帶來發展，如今只因為少數人的反對，使得系爭開發案沒有任何進展。拉罕興訟不是部落的多數聲音，這是部落不團結與不能進步的原因。原告未經部落會議決議，可以提起訴訟，支持系爭開發案，投下同意票的族人聲音也應該被聽到。
㈡拉罕是部落長老，族人在幹部會議或一般會議表達不同意見不是那麼容易，所以透過部落會議投票，表達族人真實心聲是很寶貴的。輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議，並無違法，出席、同票都是出於族人的意願，無人強迫，投票結果多數贊成系爭開發案，少數不同意系爭開發案的族人就質疑程序有瑕疵，竟然還否定溫泉村的族人是部落成員。溫泉村的族人每年大獵祭和小米收穫祭都會一起來部落跳舞慶祝，也有文獻記載部落曾在溫泉村居住，怎麼會有人否定溫泉村族人是部落成員的身分？
七、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有系爭開發案招標公告（本院卷3第143-144頁）、投標須知（本院卷1第167-197頁）、得標公告（本院卷3第145頁）、系爭開發案租賃契約（本院卷2第465-483頁）、參加人盛力公司107年12月21日（107）盛力台廠字第0018號函（本院卷1第119頁）、108年3月7日（108）盛力台廠字第10807030801號函（本院卷3第65頁）、輔助參加人臺東市公所108年5月16日東市原字第1080016615號代行召開卡大地布部落部落會議議決同意事項開會通知單、議程表、108年6月10日東市原字第1080019196號函檢送108年6月1日代行召開卡大地布部落議決同意事項之部落會議會議紀錄（本院卷3第77-79、123-135頁）、臺東縣政府108年9月6日府財商字第1080172807號函、108年11月12日府財商字第1080228291號函、108年10月15日府財商字第1080197272號函（籌設計畫書定稿版附件1之7、附件2之3、本院卷2第191-196頁）、原處分（本院卷1第83-84頁）及訴願決定（本院卷1第87-103頁）等在卷可證，足以認定為真實。
八、本院的判斷：
㈠原告有提起撤銷訴訟的訴訟權能：
⒈行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定……，得向行政法院提起撤銷訴訟。」提起撤銷訴訟的原告，須依其主張足以顯現出行政處分有損害其權利或法律上利益的可能性，始具備訴訟權能的要件，起訴始為合法（可能性說）。提起訴訟的原告如為行政處分的直接相對人，原則上已具備訴訟權能（相對人理論）；如非行政處分的直接相對人，則須藉由保護規範理論，即確認原告主張行政處分所違反的法令，是否有保護特定範圍或可得特定範圍之個人的利益，且原告在該保護範圍內。
⒉再生能源發展條例第14條第2項及原基法第21條第1項規定對部落及部落族人而言均屬於保護規範，且原告為該等規範的保護對象：
⑴憲法增修條文第10條第11項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」第12項前段規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」據此確認國家與原住民族的夥伴關係，並揭示以尊重原住民族意願，促進並保障與原住民族相關發展與扶助。原住民族的文化爲憲法所明文肯認，國家有保障、扶助並促進其發展的義務。身爲原住民族成員的個別原住民，認同並遵循傳統文化生活的權利，雖未爲憲法所明文列舉，惟爲維護原住民的人性尊嚴、文化認同、個人文化主體性及人格自由發展的完整，進而維繫、實踐與傳承其所屬原住民族特有的傳統文化，以確保原住民族之永續發展，依憲法第22條、憲法增修條文第10條第11項及第12項前段規定，原住民應享有選擇依其傳統文化而生活的權利。此一文化權利應受國家尊重與保障，而爲個別原住民受憲法保障基本權的一環(司法院大法官釋字第803號解釋理由書參照)。
⑵立法者受憲法增修條文第10條第11項及第12項前段規定的委託，於再生能源發展條例第14條第2項規定：「設置再生能源發電設備於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地者，應依原住民族基本法第21條規定辦理。」其修法理由表示：「設置再生能源發電設備若涉及原住民族土地或部落及周邊一定範圍之公有土地，為保障原住民族使用土地資源權益，明訂相關開發行為應依原住民族基本法第21條規定辦理。」又原基法第21條第1項規定：「政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。」參酌94年2月5日制定公布時的立法理由：「……㈠為維護原住民族對於自然資源及其他經濟事業的權益，以及合理規劃國土、區域或城鄉等計劃性事項，爰訂定本條，以保障原住民族之自主性及權益。㈡為尊重原住民傳統智慧及知識財產權，爰有本條之規定，以降低外界對原住民文化和社會之傷害，及讓原住民族公平分享利益。㈢原住民地區多位於政府列為限制利用及禁止開發之區域，如國家公園、國家級風景特定區、水資源用地或保護區、森林用地等，剝奪原住民傳統生計經濟活動進行，及自然資源之利用，影響原住民族生存權益至鉅，故訂立本條，以做為原住民族與政府建立『共管機制』之法源基礎。」及原基法第21條制訂當時參照的原權宣言草案（於西元2007年9月13日聯合國第61屆聯合國大會中通過）第32條第2項規定：「各國在批准任何影響原住民族土地或領土和其他資源的專案，特別是開發、利用或開採礦物、水或其他資源的專案前，應通過有關原住民族自己的代表機構，誠意與原住民族協商和合作，徵得他們自由知情的同意。」公政公約第1條規定：「一、所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。二、所有民族得為本身之目的，自由處置其天然財富及資源……。」第27條規定：「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」其第23號一般性意見第7點記載：「關於第27條所保障的文化權利的行使，委員會認為，文化本身以多種形式表現出來，包括與土地資源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更是這樣。這種權利可能包括漁獵等傳統活動和受到法律保障的住在保留區內的權利。為了享受上述權利，可能需要採取積極的法律保障措施和確保少數族群的成員確實參與涉及他們的決定。」經社文公約第15條第1項第1款規定：「本公約締約國確認人人有權：㈠參加文化生活；……。」其第21號一般性意見第36點亦載明：「締約國應採取措施，保證在行使參加文化生活的權利時應當顧及文化生活價值觀，這種價值觀會是強烈的共有，或者說，只有原住民族作為一個社群才能表現和享受。原住民族文化生活的強烈的共有特點對於其生存、福祉和充分發展是不可或缺的，並且包括對於其傳統擁有、占有或以其他方式使用或獲得的土地、領域和資源的權利。原住民族與其祖先的土地及其與大自然的關係相連的文化價值觀和權利應予尊重與保護，以防止其獨特的生活方式受到侵蝕，包括維生方式、自然資源，乃至最終的文化認同的喪失。因此，締約國必須採取措施，確認和保護原住民族擁有、開發、控制和使用其共有土地、領域和資源的權利，並且，如果未經他們的自由和告知同意而被以其他方式居住或使用，則應採取步驟歸還這些土地和領域。」是以，原基法第21條之所以規定原住民族的諮商同意參與權，即因原住民族的生存、精神與文化活動高度依賴其生活的土地。作爲直接生活在原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地範圍內的需求者，對該範圍土地環境狀況之於其族群的生存及傳統文化影響最爲瞭解並最爲敏感，故尊重當地原住民族依其意願，使其知情同意參與涉及維繫其族群生存及文化存續的土地開發、資源利用、生態保育及學術研究的決定，方能達成憲法增修條文第10條第11項及第12項前段的目標，這是立法者爲落實保障原住民族生存權及文化權等所定之要求，而爲國家作成決定前應履行的義務，具有防止原住民族權利的實害發生或降低實害發生的風險，以達到有效保護原住民族權利的功能。故原基法第21條第1項規定具有保障原住民族生存權、自決權及文化權等免於因原住民族或部落受到土地開發、資源利用、生態保育及學術研究的侵害，而具有保護特定範圍之原住民族的保護規範意義。
⑶依原基法第21條第4項規定授權訂定的諮商同意辦法第2條規定：「本辦法用詞，定義如下：一、部落：指中央原住民族主管機關依本法第2條第4款規定核定之原住民族團體。二、部落成員：指年滿20歲且設籍於部落區域範圍之原住民。三、同意事項：指本法第21條規定應諮商並取得原住民族或部落同意或參與之事項。四、公共事項：指就前款以外，部落成員間相互協議共同遵守，或部落凝聚共識對外表示之事項。五、原住民家戶：指設籍於部落區域範圍，有原住民一人以上之家戶。六、原住民家戶代表：指年滿20歲且具原住民身分之原住民家戶戶長，或由戶長指派年滿20歲且具原住民身分之家屬一人。七、申請人：指辦理同意事項之政府機關或私人。八、關係部落：指因同意事項致其原住民族土地或自然資源權利受影響之部落。」再自原基法第2條第1款、第3款及第4款規定：「本法用詞定義如下：一、原住民族：係指既存於臺灣而為國家管轄內之傳統民族，包括……。三、原住民族地區：係指原住民傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區。四、部落：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。」可知原住民族在國家建立前即已存在，部落隨之形成。而原住民個人爲部落成員並爲諮商同意辦法所稱部落會議的參與者，甚至為發起人，身爲原住民族成員的個別原住民，享有認同並遵循傳統文化生活的權利，與其所屬原住民族相互依存。作爲涵養原住民族文化的傳統領域土地及自然資源因外在開發行爲的介入產生變化，對原住民族傳統文化的影響，即直接影響個別原住民文化認同的內涵，是原住民個人兼備一般文化權與民族文化權的雙重主體身分。原住民得以透過原基法第21條第1項規定所定諮商參與同意程序，對涉及影響其隸屬族群所依賴之土地及自然資源的開發行爲形成集體決定，必然回饋到所屬社群文化共享，從而原基法第21條第1項規定，自亦爲兼具保障該規定所列特定範圍原住民族及部落之個別原住民權利的保護規範（最高行政法院108年度上字第894號判決意旨參照）。
⑷原告卡大地布部落為原民會依原基法第2條第4款規定核定的部落，有原民會102年2月18日原民企字第1020007137號公告為證（本院卷1第227、230頁）。原告林文祥、林茂盛、陳政宗及高明智均為卡大地布部落族人，此為當事人所不爭執。又系爭開發案的計畫場址位在卡大地布部落傳統領域土地範圍內，此可比對參加人盛力公司擬定的籌設計畫書中圖16計畫場址對照圖、圖17輸配線路圖㈠、圖22營業區域圖、圖27本廠區位置套繪傳統領域區域範圍圖（籌設計畫書定稿版第35、37、43、53頁）及原民會105年度原住民族傳統領域土地範圍確認作業計畫細部執行計畫「卡大地布部落傳統領域調查路線圖、調查點位座標紀錄及現勘照片」（本院卷4第169-174頁）、臺東市公所99年11月18日東市原字第0990031564號公告及卡大地布部落概況訪查表（本院卷3第161-167頁）等即足確認。臺東縣政府因而將得標廠商應負責依原基法第21條及諮商同意辦法規定，取得原告卡大地布部落的同意，列為系爭開發案的投標與契約內容，此觀系爭開發案投標須知第15點（本院卷1第175頁）及租賃契約書第15條（本院卷2第476頁）規定明確，並由輔助參加人臺東市公所於108年6月1日代行召集部落會議，故原告為再生能源發展條例第14條第2項及原基法第21條第1項規定的保護對象，應可認定。原告主張原處分違反再生能源發展條例第14條第2項及原基法第21條第1項規定，且原處分核准參加人盛力公司在原告卡大地布部落的傳統領域土地範圍內籌設太陽光電發電設備，自有侵害原告依其傳統文化生活之文化及自決權利的可能，依上述可能性說的看法，原告應具備提起本件撤銷訴訟的訴訟權能。
㈡就原告卡大地布部落的起訴，具有當事人能力、訴訟能力，且無行政訴訟法第107條第1項第4款規定起訴不合法情事：
⒈原基法第2條第4款規定：「本法用詞定義如下：……四、部落：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。」第2條之1規定：「（第1項）為促進原住民族部落健全自主發展，部落應設部落會議。部落經中央原住民族主管機關核定者，為公法人。（第2項）部落之核定、組織、部落會議之組成、決議程序及其他相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」原告卡大地布部落為經原民會依原基法第2條第4款規定核定的部落，已如上述，然因原基法第2條之1第2項授權訂定的部落公法人組織設置辦法尚未訂定完成，迄今未有部落經輔助參加人原民會核定為公法人者，故原告卡大地布部落尚不具法人資格。然行政訴訟法第22條規定：「自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體，有當事人能力。」所稱非法人團體，是指由多數人組成，有一定組織、名稱及目的，且有一定的事務所或營業所為其活動中心，並有獨立財產，設有代表人或管理人對外代表團體及為法律行為者。依原告卡大地布部落會議章程第2條規定：「本部落為建立自主與自決機制、議決公共事項及原住民族同意事項，以促進部落傳統習慣融入自治與自主管理規範，維護部落自然主權與族人權益為宗旨。」第5條第4款、第5款規定：「本部落成立部落會議，其職權如下：……選任、罷免部落會議主席、部落幹部。聽取部落幹部工作報告。」第6條規定：「本部落之部落成員，係指設籍於部落且年滿20歲之原住民。或雖其戶籍未設籍於本部落但實際居住於本部落達6個月以上且年滿20歲之原住民，惟需經本部落成員4人共同證明，並經部落會議通過。」第9條規定：「本部落以部落會議為最高民意機構，會議主席為部落代表人。」第14條規定：「組織任務以部落文化，傳統祭儀活動，原住民族土地及自然資源使用管理及主管機關適合委託部落公法人執行之業務為主。任務如下：……。」第25條規定：「經費來源如下：一、政府補助收入。二、捐款及贈與收入。三、其他依法令之收入。四、財產收入。五、事業收入。六、孳息收入。經費支出：一、公共任務事項支出。二、管理及總務支出。三、其他有關之支出。」（本院卷1第137頁以下）可知原告卡大地布部落是由一定資格的多數成員組成，具一定組織、幹部、名稱及目的，並有獨立財產，設有代表人對外代表部落，以及集會所為其召集會議、業務處理等活動的場所，應肯認原告卡大地布部落至少具有非法人團體的資格，而具有提起行政訴訟的當事人能力。
⒉行政訴訟法第27條第1項、第2項規定：「（第1項）能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力。（第2項）法人、中央及地方機關、非法人之團體，應由其代表人或管理人為訴訟行為。」第107條第1項第4款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……四、原告或被告未由合法之法定代理人、代表人或管理人為訴訟行為。」原告卡大地布部落會議章程第9條已規定，部落會議主席為部落代表人。而原告卡大地布部落的部落會議主席為林茂盛，有卡大地布部落會議109年5月14日東卡會議字第1090000514-1號函及原民會109年5月20日原民綜字第1090030945號函可以證明（本院卷4第507-508頁）。原告卡大地布部落以其部落會議主席林茂盛為代表人提起本件訴訟，應無欠缺訴訟能力的情形。參加人盛力公司雖表示：原告卡大地布部落提起本件訴訟，未經部落會議決議，違反多數族人意願，且林茂盛當選原告卡大地布部落會議主席的合法性有疑義等等。然而，原告卡大地布部落會議章程並無提起訴訟應經部落會議決議的規定。部落會議主席既為部落代表人，除有章程或部落會議決議限制外，得就部落一切事務，對外代表部落，自亦包括為訴訟行為。諮商同意辦法第2條第4款雖規定：「本辦法用詞，定義如下：……四、公共事項：指就前款以外，部落成員間相互協議共同遵守，或部落凝聚共識對外表示之事項。」第5條第3款、第4款規定：「部落設部落會議，其職權如下：……三、議決公共事項。四、選任、罷免部落會議主席、部落幹部。」然所謂「公共事項」的具體範圍，仍應由部落本於自主、自治的原則決定。反對部落代表人就部落事務所為決定，或對部落會議主席選任程序有疑義的族人，得於部落會議中提案；於未召開部落會議時，亦得依諮商同意辦法第24條第2項規定：「部落成員5分之1以上，以書面請求部落會議主席召開部落會議時，部落會議主席應即召集部落會議。但部落章程有較低之規定者，從其規定。」請求召集部落會議作成決議，甚至罷免部落會議主席。經由團體自治的精神，足以避免部落代表人恣意行事。尚無不問事件大小、情節輕重、急迫情形，凡部落提起訴訟均應經部落會議決議的必要。況且，原告卡大地布部落於提起本件訴訟後，已於110年4月15日召開110年第2次部落會議，並決議授權由部落會議主席林茂盛為代表人進行訴訟，有卡大地布部落110年第2次部落會議紀錄可以證明（本院卷4第517頁）。縱認部落提起訴訟屬於公共事項，而應經部落會議決議，原告卡大地布部落也已完成補正，沒有行政訴訟法第107條第1項第4款規定起訴不合法的情形。
㈢被告作成原處分有再生能源發展條例第14條第2項及原基法第21條第1項、第4項規定的適用：
⒈電業法第13條第1項規定：「發電業及輸配電業於籌設或擴建設備時，應填具申請書及相關書件，報經事業所屬機關或直轄市、縣（市）主管機關核轉電業管制機關申請籌設或擴建許可。」第15條第1項至第3項規定：「（第1項）發電業及輸配電業應於籌設或擴建許可期間內，取得電業管制機關核發之工作許可證，開始施工，並應於工作許可證有效期間內，施工完竣。(第2項)前項工作許可證有效期間為5年。但有正當理由經電業管制機關核准延展者，不在此限。(第3項)發電業及輸配電業應於施工完竣後30日內，備齊相關說明文件，報經事業所屬機關或直轄市、縣（市）主管機關核轉電業管制機關申請核發或換發電業執照。」原處分作成時，依電業法第24條規定授權訂定的電業登記規則第3條第1項第1款至第3款規定：「發電業登記為下列五種，其應備書圖如下：一、籌設或擴建：經營發電業或擴建發電機組，應備下列書圖及文件申請許可，籌設或擴建許可有效期間為3年。但有正當理由者，得於期限屆滿兩個月前，申請延展1次；其延展期限以兩年為限：㈠籌設或擴建計畫書（含財務規劃）。……㈢鄉（鎮、市）營或民營發電業應檢具直轄市、縣（市）主管機關同意函。……㈣發電廠廠址土地開發同意證明文件及地政機關意見書。……二、施工許可：發電業應於籌設或擴建許可有效期間內，開始施工；施工前，應備下列書圖申請核發工作許可證；工作許可證有效期間為5年。但有正當理由者，得於期限屆滿兩個月前申請延展；每次延展，以1年為限：㈠工程計畫書（含初步圖樣及規範書）。㈡發電廠廠址土地完成變更或容許使用證明文件。㈢發電廠廠址土地使用同意證明文件。……三、成立給照：發電業應於工作許可證有效期間內，施工完竣，並應於施工完竣後30日內，檢具第5條規定登記書圖及下列文件，申請電業管制機關派員查驗；其經查驗合格，並核發或換發發電業執照後，始得營業：……。」依此，經營發電業，應先備齊直轄市、縣（市）主管機關同意函及發電廠廠址土地開發同意證明文件等，申請取得籌設許可；再於籌設許可有效期間內，辦理土地變更、申請核發工作許可證；於工作許可證有效期間內，施工完竣後，再申請核發發電業執照，始得營業。
⒉由於系爭開發案的計畫場址位在卡大地布部落傳統領域土地範圍內，臺東縣政府因而於系爭開發案投標須知第15點規定：「原住民族傳統領域：㈠本標租區域係屬原住民傳統領域範圍，本案之開發得標廠商應負責依原住民基本法第21條及諮商取得原住民族部落同意參與辦法取得部落同意。㈡得標廠商應於投資營運計畫書第一次核定後，以核定文到日起180日內依照原住民基本法第21條及諮商取得原住民族部落同意參與辦法取得部落同意。」（本院卷1第175頁）及租賃契約書第15條約定：「㈠本計畫區域係屬原住民傳統領域範圍，將依原住民族基本法第21條及諮商取得原住民族部落同意參與辦法，需取得部落同意後，才可進行辦理後續開發計畫。㈡乙方（即參加人盛力公司）須依原住民族基本法第21條及諮商取得原住民族部落同意參與辦法取得部落同意，若於投資營運計畫書第一次核定後，以核定文到日起180日內乙方未能取得部落同意，因不可歸責乙方之事由，雙方得以書面通知終止本租賃契約，並由甲方（即臺東縣政府）無息退還已繳納之履約保證金，乙方不得異議，亦不得以任何理由向甲方請求任何賠償或支付任何費用。㈢乙方應將依諮商取得原住民部落同意參與辦法召開部落會議，其所承諾回饋事項及參與機制，以契約或承諾書形式與部落簽約，並報甲方備查，以保障部落權利。」（本院卷2第476頁）將依原基法第21條及諮商同意辦法規定取得原告卡大地布部落的同意，作為系爭開發案的前提要件。又參加人盛力公司於109年1月9日向被告申請籌設許可時，依電業登記規則第3條第1項第1款第3目所定「縣（市）主管機關同意函」，檢附臺東縣政府108年9月6日府財商字第1080172807號函載：「……六、本府原住民族行政處意見：㈠本案依原住民族基本法第21條規定經關係部落（卡地布katatipul部落）108年6月1日會議決議，對貴公司籌備處（即參加人盛力公司）提出之開發行為、參與及分享機制通過此案。……倘貴公司籌備處已踐行諮商取得原住民族部落同意參與辦法第2章同意事項之召集及決議的規定完竣，且無第11條規定無效之情事，即已依前揭條文及辦法取得該部落同意，爰原住民族行政處無其他意見」等等（籌設計畫書定稿版附件1之7頁4、本院卷2第194頁），也是以參加人盛力公司合法踐行原基法第21條及諮商同意辦法規定取得原告卡大地布部落的同意，作為出具電業登記規則第3條第1項第1款第3目所定「縣（市）主管機關同意函」的理由。後來臺東縣政府於110年11月23日終止與參加人盛力公司間系爭開發案租賃契約，所持理由正是參加人盛力公司未能履行該契約第15條㈢約定，與原告卡大地布部落就承諾回饋事項及參與機制等，以契約或承諾書形式簽約，並報臺東縣政府備查，有臺東縣政府110年11月23日府財商字第1100232457號函及新聞稿可以證明（本院卷8第113-124頁），更可說明合法踐行原基法第21條及諮商同意辦法規定，取得原告卡大地布部落的同意，是臺東縣政府出具電業登記規則第3條第1項第1款第3目「縣（市）主管機關同意函」（即臺東縣政府108年11月12日府財商字第1080228291號函、臺東縣政府108年9月6日府財商字第1080172807號函，參見籌設計畫書定稿版附件1之7）及第4目「發電廠廠址土地開發同意證明文件」（即臺東縣政府108年10月15日府財商字第1080197272號函，參見籌設計畫書定稿版附件2之3）的基礎與前提，則被告依電業登記規則第3條規定審查參加人盛力公司申請籌設許可時，即應審查、確認輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議所為決議是否有無效情形，並應以原告卡大地布部落已有效同意系爭開發案為原處分的先決問題。被告主張沒有再生能源發展條例第14條第2項及原基法第21條第1項規定的適用，應有誤會。
⒊被告及參加人盛力公司雖援引輔助參加人原民會107年3月26日函載：「……㈠因原基法及諮商同意辦法僅規定同意事項在從事土地開發應諮商並取得部落同意，惟未明確規定辦理時間點或適當期程為何？究應於開發構想時、可行性評估被告前後、招標公告前後、開發計畫規劃前後，亦或實質從事開發行為前？……⒉有關踐行原基法第21條諮商同意程序時間點，因現行條文規定並未明確規範踐行之時間點，爰此，應於實質行為發生前踐行諮商同意程序，亦即開發案件於實質開發前諮商並取得當地原住民族同意即可。如僅屬可行性評估之先期作業階段，倘無涉土地實質開發，則尚不生是否需踐行原基法第21條之問題，惟考量重大開發案，因其規模龐大及投入較高成本之考量，開發單位應自行評估風險，或於規劃階段即評估諮商同意程序之影響，以避免於前期投入大量人力及成本，卻未能於後期取得當地原住民族同意所造成資源損耗之情形。㈡……本案同意事項擬由確定之得標廠商申請……現階段貴府僅完成可行性評估並辦理招標公告中，實際之開發行為主體尚未具體明確，究係貴府或得標廠商何者較適作為開發同意事項之申請人?……⒉本案因現階段僅完成可行性評估並辦理招標公告，實際開發行為主體未臻明確，尚無從檢具相關資料向同意事項所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請召集部落會議，俟得標廠商確定後，依據原基法第21條規定，開發單位負有主動諮商當地原住民族或部落並取得其同意之法定義務，於行實質開發前由開發單位依法取得影響所及之當地關係部落及原住民同意，始得開發。」（本院卷3第219-222頁）108年8月5日函載：「……㈡有關踐行原基法第21條諮商同意程序時間點，因現行條文規定並未明確規範踐行之時間點，爰此，應於實質行為發生前踐行諮商同意程序，亦即開發案件於實質開發前諮商並取得當地原住民族同意即可。如僅屬可行性評估之先期作業階段，倘無涉土地實質開發，則尚不生是否需踐行原基法第21條之問題，惟考量重大開發案，因其規模龐大及投入較高成本之考量，開發單位應自行評估風險，或於規劃階段即評估諮商同意程序之影響，以避免於前期投入大量人力及成本，卻未能於後期取得當地原住民族同意所造成資源損耗之情形。㈢依電業法及電業登記規則第3條第1項規定，發電業之申設程序包括申請籌設許可、施工許可及成立給照等三階段，業者取得核發籌設許可後，應於籌設許可期間取得電業管制機關核發之工作許可證，始可開始施工。基此，本案最遲辦理完成諮商同意之時間點，應於施工許可階段，即業者實際開始施工前。」（本院卷2第186頁）及110年4月6日函載：「……三、有關踐行諮商同意程序時間點，因現行條文規定並未明確規範踐行之時間點，復依電業法及電業登記規則第3條第1項規定，發電業之申設程序包括申請籌設許可、施工許可及成立給照等三階段，業者取得核發籌設許可後，應於籌設許可期間取得電業管制機關核發之工作許可證，始可開始施工。爰此，最遲辦理完成諮商同意之時間點，應於實際可開始施工前諮商並取得當地原住民族同意。如申設發電業於實質動工前，已有變更土地使用分區等行政程序，開發單位應自行評估風險，或於施工許可前階段諮商同意程序之影響，以避免於前期投入大量人力及成本，卻未能於後期取得當地原住民族同意所造成資源耗損之情形。」（本院卷5第433-434頁）主張：原處分僅屬籌設許可，未涉實際施工，參加人盛力公司尚無辦理部落諮商同意的義務，被告作成原處分亦無須就此加以審查等等。然而：
⑴參加人盛力公司是否合法踐行原基法第21條第1項規定的諮商同意程序，是臺東縣政府出具電業登記規則第3條第1項第1款第3目所定「縣（市）主管機關同意函」的前提，已如上述。臺東縣政府並於系爭開發案投標須知第15點及租賃契約書第15條規定限期要求參加人盛力公司應於投資營運計畫書第1次核定後，以核定文到日起180日內取得原告卡大地布部落同意，逾期未能取得同意者，臺東縣政府並得通知終止合約。參加人盛力公司所提投資營運計畫書係於107年12月13日經臺東縣政府以府財商字第1070254108號函核定（本院卷1第117頁），故參加人盛力公司有於該核定文送達日起180日內完成諮商同意程序，取得原告卡大地布部落同意的義務。倘如原民會108年8月5日函及110年4月6日函所示，於取得工作許可證，實際開始施工前完成諮商同意程序為已足，參酌電業登記規則第3條第1項第1款規定，籌設許可有效期間為3年，並得延展期限2年，則參加人盛力公司得遲至被告109年2月11日作成原處分後5年內取得工作許可證，並於實際開始施工前得到原告卡大地布部落同意即可，與系爭開發案所定時程顯不相容。故輔助參加人原民會上開函釋就本件而言，應無適用餘地。
⑵原基法第21條第1項規定原住民族或部落享有諮商、同意或參與的權利。就諮商權而言，具體可見諮商同意辦法第16條第1項規定：「申請人於部落會議召集前，應以公聽會、說明會或其他充分而有效傳遞資訊之適當方式，向關係部落之部落成員說明同意事項、共同參與及利益分享機制之內容及利弊得失，並應邀請利害關係人、專家學者或相關公益團體陳述意見。」以提供充足資訊，給予原住民族或部落足夠的時間，去吸收、理解及分析有關資訊，作為行使同意權的基礎。就此而言，諮商程序的開啟應盡可能越早越好，甚至於開發計畫的發想及規劃階段，即宜允有原住民族或部落參與規劃、提出需求的機制，當有助於原住民族生存、文化及自決等權益保障。就同意權而言，是指諮商同意辦法第13條、第19條規定召集部落會議作成同意開發與否的決定。原基法第21條第1項規定雖然沒有明確規範開發單位取得原住民族或部落同意的時間點，然該條項規定既然是為落實公政公約第1條、第27條、經社文公約第15條第1項第1款及憲法增修條文第10條第11項、第12項規範意旨，以保障原住民族生存權、文化權及自決權免於土地開發、資源利用等侵害而設，則取得同意的時點自應本此立法目的決定。如遲至實際動工，變更地貌、影響生態現狀，肇致難以回復的變更後，始行召集部落會議行使同意權，時間點顯然太晚，不符合原基法第21條第1項規定意旨。此時，如原住民族或部落為不同意的決議，開發單位也已投入大量成本，造成資源耗損。惟行使同意權的時點亦非越早越好，於可行性評估的先期作業階段，因僅屬開發計畫的發想與規劃，開發內容尚不明確，且有較高的變動可能性，在此階段召開部落會議行使同意權，可能導致部落同意的內容與日後實際執行的內容有落差，失其同一性，而須重新踐行原基法第21條第1項規定的諮商、同意程序，程序亦不經濟。因此，開發單位取得原住民族或部落同意的時點容有依個案情形，本諸立法意旨而為決定的必要。
⑶系爭開發案是由臺東縣政府於106年8月委託象騰顧問有限公司製作「知本健康段太陽光電教育及示範專區開發計畫先期作業委託服務期末報告」，就設置太陽光電設施的市場可行性、工程技術可行性、財務可行性、法律可行性、環境影響及後續辦理方式等進行評估、分析（本院卷1第307-322頁）後，始於107年1月10日辦理公開招標（本院卷9第213頁），並由參加人盛力公司於107年4月2日得標（本院卷1第115頁），待參加人盛力公司提出投資營運計畫書經臺東縣政府於107年12月13日核定後（本院卷1第117頁），參加人盛力公司於107年12月21日依諮商同意辦法第13條規定向輔助參加人臺東市公所申請召集部落會議（本院卷1第119頁），經輔助參加人臺東市公所於108年6月1日代行召集部落會議作成決議後，於109年1月9日向被告提出籌設許可的申請（本院卷1第83頁）。依上開過程可知，系爭開發案於參加人盛力公司得標，並提出投資營運計畫書經臺東縣政府核定後，開發單位及內容已經具體、明確，而非只是開發計畫的發想與規劃。又參加人盛力公司依電業法第13條第1項及電業登記規則第3條第1項第1款規定向被告申請籌設許可，已是朝向經營電廠的終極目標開啟行政程序，雖然此一程序是多階段的程序，依序有籌設許可、施工許可及成立給照三個階段，在不同階段有不同的要件必須滿足，始能進入下一階段，最終取得發電業執照，但參加人盛力公司取得籌設許可後，系爭開發案計畫場址所在的卡大地布部落傳統領域土地，在法律上已處於有隨時遭變動可能的狀態。此觀臺東縣政府108年9月6日府財商字第1080172807號函載：「……五、本府地政處意見：㈠本案申請非都市土地開發面積已達非都市土地使用管制規則所定之規模，依『非都市土地申請變更為太陽光電發電設施使用興辦事業計畫審查作業要點』規定取得目的事業主管機關之興辦事業計畫核准文件，再依『非都市土地使用管制規則』第3章及『非都市土地開發審議作業規範』總編及專編第14篇相關規定向本處申請開發許可，並辦理使用分區及使用地類別之變更。」（本院卷2第193-194頁）換言之，參加人盛力公司於取得籌設許可（即原處分）後，即可以籌設許可作為興辦事業之目的事業主管機關（即被告）同意籌設的文件，辦理土地使用分區及使用地類別的變更，變更卡大地布部落傳統領域土地的法律上屬性及管制、使用密度等，自屬原基法第21條第1項所稱土地開發行為，尚難以參加人盛力公司尚未實際動工，土地狀態事實上沒有遭到變動，即認為沒有取得原住民族或部落同意的必要。輔助參加人原民會108年8月5日函及110年4月6日函表示開發單位僅須於取得工作許可證，開始實際施工前，召集部落會議取得原住民族或部落同意即可的見解，忽略計畫內容的成熟度，以及土地的法律狀態有遭變更的可能，尚不符合原基法第21條第1項規範意旨，於本件不應採用。況且，輔助參加人臺東市公所已於108年6月1日代行召集部落會議，並作成決議。參加人盛力公司沒有於向被告申請工作許可證前再次申請召集部落會議的動機與可能性。被告於作成原處分時即應有再生能源發展條例第14條第2項及原基法第21條第1項規定的適用，而非於參加人盛力公司在原處分的基礎上持續投入勞力、時間、費用等成本，待至第2階段申請工作許可證時始審查、確認輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議所為決議的合法性及有效性。因此，被告及參加人盛力公司的主張應不可採。
㈣諮商同意辦法第15條關於代行召集部落會議的規定，違反原基法第21條第1項、公政公約第1條、經社文公約第1條、第15條第1項第1款、憲法第22條及憲法增修條文第10條第11項、第12項保障原住民族及部落自主的規範意旨，不應採用，輔助參加人臺東市公所據此代行召集部落會議，有程序違法的瑕疵，所為之決議無效：
⒈諮商同意辦法第15條前段規定：「關係部落之部落會議主席自收受同意事項之通知，逾2個月未召集部落會議時，申請人得申請關係部落所在地之鄉（鎮、市、區）公所代行召集。」其立法理由表示：「一、本辦法旨在建構申請人與部落間對等溝通平臺，因此不論部落會議究竟通過或未通過，均應透過一定之程序，確認原住民族或部落之意願。二、倘部落會議主席非因客觀上不能召集之事由而不為召集時，為免程序之延滯，參考原住民族地區資源共同管理辦法第4條第3項，由關係部落所在地之鄉（鎮、市、區）公所代行召集。……。」然而，諮商同意辦法第15條規定部落應於通知後兩個月內召集部落會議，作成同意與否的決定，逾期未為召開，即由開發單位申請行政機關以公權力代替部落召集會議的制度設計，已與原基法第21條第1項規定保障原住民族或部落自主、自決的立法目的有違。部落未於期限內召集部落會議的原因眾多，可能是因為諮商程序未盡周全，對於開發案的內容及利弊得失仍不理解，未能於短期間內作成同意與否的決定；部落會議主席怠於召集部落會議，拒絕行使同意權，也可能正是部落族人有共識地對於土地開發表達不同意的具體表現，行政機關並無代替部落召集會議的必要與正當性。行政機關代行召集會議，無異強迫部落限期為同意與否的意思表示，實已與經社文公約第21號一般性意見第36點揭示的自由原則有違。
⒉輔助參加人原民會雖表示：這是為了避免部落會議主席怠於召集部落會議時，基於公、私益的衡平，避免少數人影響多數人行使同意權，使案件處於懸而未決的不確定狀態，故由行政機關代行召集，辦理召集的相關行政事務，至於會議的主持及議決程序仍由部落族人自行進行，為同意與否的決定，行政機關不會介入部落的民主形成過程等等，固非無據。然而，為保障部落內持不同意見的族人能有召開部落會議，表達意見，避免部落會議主席個人的決定，剝奪其他族人行使同意權的機會，諮商同意辦法已經有相應的制度可以處理，例如諮商同意辦法第5條規定，部落會議的職權包括選任、罷免部落會議主席；又例如有關部落公共事項的召集及決議，該辦法第24條第2項及第3項規定；「（第2項）部落成員5分之1以上，以書面請求部落會議主席召開部落會議時，部落會議主席應即召集部落會議。但部落章程有較低之規定者，從其規定。（第3項）部落會議主席收受前項請求逾2個月未召開部落會議時，前項請求人得準用第6條第2項規定召集部落會議，並由出席人員相互推舉1人主持。」這些都是經由部落內部自治，避免少數專斷的機制。諮商同意辦法對於部落會議主席怠於召集部落會議時，就同意事項部分，允由開發單位申請行政機關代行召集；就公共事項部分，則由5分之1以上部落成員請求召集，並於請求不成時自行召集，採取兩種不同的制度設計，其背後可能隱含有保障開發單位的因素。然而，原基法第21條第1項規定正是為保障原住民族生存權、文化權、自決權等免於土地開發、資源利用等侵害而設，自應優先採行有利於部落自治的處理機制，始符合該條項規定的立法目的。再者，部落決議涉及部落以外其他第三人權益的情形，亦非僅見於部落就同意事項所為之決議，部落就公共事項的決議，也可能涉及第三人權益。此觀諮商同意辦法第26條第2項規定：「部落會議以部落成員為出席人員；議決事項涉及部落成員以外之居民權益時，部落成員以外之居民得列席陳述意見。」自明。諮商同意辦法第15條規定允由行政機關依開發單位的請求，代替部落召集部落會議，已實質減損部落自治團體對族人的領導與政治參與功能，部落的權利主體地位及自主性有遭架空之虞，亦不符公政公約第1條民族自決權保障的意旨，應認諮商同意辦法第15條規定不符合原基法第21條第1項、公政公約第1條、經社文公約第1條、第15條第1項第1款、憲法第22條及憲法增修條文第10條第11項、第12項保障原住民族及部落自主的規範意旨，逾越母法授權範圍，本院應拒絕適用。
⒊輔助參加人原民會雖提出人民團體選舉罷免辦法第12條、公司法第173條、公證法第138條、民法第51條、金融資產證券化條例第24條、財團法人法第43條、財團法人保險安定基金組織及管理辦法第17條、期貨信託基金管理辦法第96條、督導各級人民團體實施辦法第6條、獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第12條、證券投資信託及顧問法第40條、土地所有權人辦理農村社區土地重劃辦法第8條、農會選舉罷免辦法第35條及漁會選舉罷免辦法第35條等規定，主張：現行法制均有代行召集的相關規範，就召集人不為召集時，由主管機關介入，其目的均為防止召集權人客觀上無法召集或主觀上不為召集致影響他人利益等等。然而，輔助參加人原民會所舉上開規定，大多是先由團體內部達一定人數成員請求召集，並於請求不成時，始經主管機關或法院許可後自行召集會議，性質上較接近諮商同意辦法第24條第2項及第3項規定的規範體例，而不是逕由行政機關代為召集會議。上開規定反而凸顯諮商同意辦法第15條由行政機關代行召集會議的規定是立法上的少數體例，明顯不利於部落的自治地位。況且，上開規定的立法目的各有不同，與原住民族屬於少數群體，長期處於政治、經濟、社會的邊陲，亟待法律保障其自決權，自治、自由地追求其經濟、社會與文化發展，以達轉型正義，性質截然不同，自難以相提並論。
⒋參加人盛力公司雖然主張：由輔助參加人臺東市公所代行召集部落會議，只是提供部落族人選擇的機會，族人可以拒絕出席或投下反對票表達立場，並無侵害部落的文化或自主權等等。然而，原基法第21條第1項規定保障原住民族或部落享有諮商、同意或參與的權利，正是奠基在部落有自治、自主地位的法律基礎上，因此召開部落會議的時間、地點、形成共識的時間進程等，應尊重部落，不應由行政機關代為決定，此所以原權宣言第18條規定：「原住民族有權依照自己的程序選任自己的代表，參與影響其權利之事務的決策過程，並有權維持及發展原住民族自己的決策制度。」精神之所在，也是諮商同意辦法第24條第2項及第3項立法目的之所在。因此，不能以族人可以拒絕出席或投下反對票等說法，認為諮商同意辦法第15條規定沒有違反原基法第21條第1項規範意旨。又系爭開發案位在原告卡大地布部落傳統領域土地範圍內，是否同意系爭開發案攸關其經濟、文化、生活的選擇，自不應期待部落族人以拒絕出席或拒絕投票的方式抵制由行政機關代行召集的部落會議，更不能以最終出席會議的人數推認該次會議符合部落多數族人期待，並因而取得正當性。
⒌事實上，原告卡大地布部落於臺東縣政府107年1月10日公告招標後，就因臺東縣政府沒有依原基法第21條規定辦理諮商同意程序，於107年2月11日召開107年第2次部落會議，並決議於2月13日在卡大地布多功能活動中心辦理「不同意知本健康段太陽光電示範專區開發案」記者會，有該次會議紀錄、簽到簿及新聞稿、聲明書等可以證明（本院卷1第534-544頁）。後來系爭開發案由參加人盛力公司得標，並於投資營運計畫書經臺東縣政府核定後，於107年12月21日向輔助參加人臺東市公所申請召開部落會議（本院卷1第119頁）。輔助參加人臺東市公所於108年1月9日通知原告卡大地布部落於兩個月內召開部落會議（本院卷3第71頁）。原告卡大地布部落通知各家戶派1名代表出席，於108年2月16日召開光電開發案部落共識會議，共識結論包括：「……⒉雖然計畫核定了，但是很明顯地在計畫中並沒有將部落的需求或利益考量在整個光電開發案中，這不是部落想要的。⒊我們不要很草率的決定去接收一個這麼大型的開發案……。⒋部落共識結論：計畫標案先撤回，重新討論。也請大家共同尊重支持者的聲音，所有的後果我們要一起承擔。給大家更多時間思考，未來要做些什麼對部落最好，再去跟縣府或廠商協商談判」等等，亦有開會通知單、會議記錄及簽到表可以證明（本院卷1第609-619頁）。以上，均足以顯示原告卡大地布部落反對系爭開發案，故未於輔助參加人臺東市公所通知後自行召集部落會議。然而，依輔助參加人原民會107年3月26日函文所示：「㈢本案尚無申請人提出召開部落會議之請求，惟關係部落已發動諮商同意程序予以否決，其效力為何？申請人確定後得否再行請求發動諮商同意程序？又部落會議對同意事項之決議，得否對同一案由另次召開部落會議予以變動前次決議？……⒉是以，旨案於申請人主體及案件關係部落尚未確認前，個別部落以部落會議形式針對旨案所為決議，僅為該部落對於旨案之傾向及態度，尚非原住民族同意權之行使，故旨案申請人仍須依本辦法相關規定諮商並取得關係部落之同意或參與。⒊……決議通過者，聲請人即已依法取得原住民族同意。是後再行召集之部落會議均已非屬本辦法規定議決同意事項之部落會議。但決議不通過者……申請人仍負有取得同意之義務，申請人自得持續與關係部落溝通協商利益分享、回饋、共管機制，並針對同一案由再循本辦法規定提請關係部落決議。」（本院卷3第221頁）原告卡大地布部落107年2月11日部落會議決議，以及108年2月16日相當於部落會議的光電開發部落共識會議決議均未被肯認屬於原基法第21條第1項規定同意權的行使，反而是得由參加人盛力公司申請輔助參加人臺東市公所代行召集部落會議，甚且，如該次會議決議同意系爭開發案，參加人盛力公司即取得原告卡大地布部落同意，縱使原告卡大地布部落日後另行召開部落會議推翻前次代行召集之部落會議決議，仍不影響參加人盛力公司已取得部落同意的效力；反之，如代行召集的部落會議決議不同意系爭開發案，參加人盛力公司仍可一再申請召開部落會議，並得於部落會議主席未於期間內召開時，申請由行政機關代行召集部落會議，直至部落會議作成同意開發的決定為止，顯然給予開發單位優於原住民族或部落自主決定的優勢地位，更凸顯諮商同意辦法第15條規定的代行召集制度已悖離原基法第21條第1項的規範意旨，自不得為本院所適用。
⒍諮商同意辦法第11條第1項及第2項規定：「（第1項）部落章程、部落會議所為決議及部落幹部所為決定之內容違反法令者，無效。（第2項）部落會議之召集、決議及部落幹部所為決定之程序或方法違反本辦法規定或部落章程者，無效。」其立法理由表示：「實質內容不得違背法令，故訂定第1項；至於部落會議之決議受不正方法而為之者，部落集體之意思表示受到強制力而不自由，自屬無效。」該第11條第2項雖僅規定「違反本辦法規定或部落章程」，然基於法律優位原則，部落會議之召集、決議的程序或方法雖未違反諮商同意辦法規定，但違反原基法、兩公約及憲法等較諮商同意辦法位階為高的法規範時，所為之決議自應為無效，始符合規範位階的次序與邏輯。依此，輔助參加人臺東市公所依諮商同意辦法第15條規定，於108年6月1日代行召集部落會議，違反原基法第21條第1項、公政公約第1條、經社文公約第1條、第15條第1項第1款、憲法第22條及憲法增修條文第10條第11項、第12項保障原住民族及部落自主的規範意旨，該次部落會議所為的決議應屬無效。
㈤輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議，未能以參加人盛力公司申請召集部落會議的申請日，即以107年12月21日為基準日產製的家戶清冊，認定出席部落會議的家戶代表資格，有程序違法的瑕疵，所為之決議無效：
⒈諮商同意辦法第17條第3項第2款規定：「關係部落所在地之鄉（鎮、市、區）公所應於部落會議召集前10日，將下列文件置於村（里）辦公處、部落公布欄及其他適當場所，供公眾閱覽、複印：……二、申請時之原住民家戶清冊。」其立法理由表示：「……三、第3項係關係部落所在地之鄉（鎮、市、區）公所應協助備齊與同意事項之相關文件供公眾閱覽，使部落居民有充分接受資訊的管道。四、第3項第2款所稱之原住民家戶清冊，係為通知表決權人之地址、使部落周知、檢視有無錯漏、確認部落之應出席人數，及方便計算表決權數。因此無庸於原住民家戶清冊中，揭示家戶代表、戶長或家屬之姓名，故不牴觸個人資料保護法，併予說明。五、為免有心人士藉由原住民移籍操縱議事，俾利部落所在地之鄉（鎮、市、區）公所及戶政機關執行業務，遂以申請日作為基準日。意即由戶政機關提供申請人依第13條申請當日之原住民家戶名冊與部落所在地之鄉（鎮、市、區）公所，再由部落所在地之鄉（鎮、市、區）公所刪除個人資料後製成原住民家戶清冊公告周知；各別原住民針對原住民家戶清冊提出異議是否成立之判準，亦為申請日當天該原住民是否已設籍於部落為準。」據此，該款所稱「申請時」，是指開發單位依諮商同意辦法第13條第1項規定向同意事項所在地的鄉（鎮、市、區）公所申請召集部落會議之日。後續有關出席部落會議的原住民家戶代表資格、身分、設籍情形等，均依該申請時的原住民家戶清冊為準據。
⒉參加人盛力公司是於107年12月21日向輔助參加人臺東市公所申請召開部落會議，有參加人盛力公司107年12月21日（107）盛力台廠字第18號函附卷可證（本院卷1第119頁）。又內政部105年8月5日台內戶字第10504281061號函載：「……五、有關……戶政機關以申請人向公所提出申請之日為基準日，造具名冊乙節，因原住民家戶清冊之基準日為『申請人依諮商取得原住民族部落同意參與辦法第13條規定向鄉（鎮、市、區）公所申請召集部落會議之當日』考量戶政機關產製清冊之來源係個人基本資料檔，個人基本資料檔僅有最新戶籍資料，並無保留每日歷史資料，爰申請人向鄉（鎮、市、區）公所申請召集部落會議之當日，鄉（鎮、市、區）公所至遲於當日下班前應函知戶政事務所產製當日之原住民家戶清冊，或由戶政事務所下載當日之個人基本資料檔後，於期限內，印妥名冊函復鄉（鎮、市、區）公所，屆時請戶政事務所適時協助辦理。」（本院卷6第505-507頁）據此，輔助參加人臺東市公所應立即於107年12月21日通知戶政事務所，請戶政事務所下載當日的個人基本資料檔，並於期限內印妥名冊後函復輔助參加人臺東市公所。然輔助參加人臺東市公所是遲至108年3月19日及28日，始分別以東市原字第1080009032號、第1080009034號及第1080010191號函，請臺東縣臺東戶政事務所提供以107年12月21日為基準日；以知本里、建業里及建興里為部落區域範圍的家戶名冊有關資料（本院卷7第149-152、157-158頁）。臺東縣臺東戶政事務所分別以108年3月25日東臺東戶字第1080001076號、第1080001077號函及108年4月3日東臺東戶字第1080001265號函檢附知本里、建業里及建興里原住民家戶名冊有關資料電子檔給輔助參加人臺東市公所（本院卷7第153-155、161頁），則臺東縣臺東戶政事務所提供的原住民家戶等資料是否確以107年12月21日為基準日，即有疑義。
⒊參加人盛力公司以108年4月8日（108）盛力台廠字第10807040801號函請臺東縣卑南鄉公所提供以107年12月21日為基準日；以溫泉村為部落區域範圍的的家戶清冊資料，該函文中記載「經查貴所業已於108年4月3日提供臺東縣卑南鄉溫泉村年滿20歲之原住民族家戶名冊，其資料基準日為108年3月31日……懇請貴所重新協助取得本關係部落家戶清冊資料，其基準日係依說明二本籌備處申請召集部落會議時間即107年12月21日為準……」等等（本院卷7第163-164頁），顯示臺東縣卑南鄉公所前所提供的原住民族家戶名冊有基準日錯誤的情形。臺東縣卑南鄉公所於是以108年4月17日東卑鄉原字第1080006068號函請臺東縣臺東戶政事務所再次提供溫泉村原住民家戶清冊等資料（本院卷7第165頁）。臺東縣臺東戶政事務所於108年4月23日以東臺東戶字第1080001545號函檢送卑南鄉溫泉村原住民家戶清冊乙份給臺東縣卑南鄉公所，然該函所附卑南鄉溫泉村原住民家戶清冊上仍記載「資料產製日期：民國108年4月22日」（本院卷6第511-517頁），再參據前引內政部105年8月5日台內戶字第10504281061號函所示，臺東縣臺東戶政事務所提供的卑南鄉溫泉村原住民家戶等資料是否確以107年12月21日為基準日，仍有疑義。
⒋為此，本院檢附臺東縣臺東戶政事務所108年3月25日東臺東戶字第1080001076號、第1080001077號函、108年4月3日東臺東戶字第1080001265號函、108年4月23日東臺東戶字第1080001545號函及卑南鄉溫泉村原住民家戶清冊等，發函臺東縣臺東戶政事務所，詢問：⑴上開函文檢附的家戶清冊是否均以107年12月21日為基準日產製的資料？⑵臺東縣臺東戶政事務所108年4月23日東臺東戶字第1080001545號函所附卑南鄉溫泉村原住民家戶清冊記載「資料產製日期：民國108年4月22日」，是否指是以108年4月22日為基準日產製的資料？⑶依內政部105年8月5日台內戶字第10504281061號函所示，戶政事務所並無保留個人基本資料檔的每日歷史資料，如何可提供以107年12月21日為基準日的家戶清冊？（本院卷7第241-263頁）臺東縣臺東戶政事務所以110年12月6日東臺東戶字第1100005063號函表示：「戶政機關產製清冊來源，為內政部戶役資訊系統當日之個人基本資料檔，個人基本資料檔僅有最新戶籍資料，並無保留每日歷史資料，亦即，本所造冊產製之清冊，係依產製當日，戶役政資訊系統內現住人口為要件，爰無法溯及既往產製當日以前特定日期之現戶人口資料……有關本所108年間產製有關卡大地布部落相關之家戶清冊，概依造冊當日系統內現住人口為條件，尚無法以107年12月21日為造冊基準日，產製當時之現住人口家戶清冊。」（本院卷7第311頁）因此，輔助參加人臺東市公所於108年6月1日代行召集部落會議時，就出席部落會議的原住民家戶代表資格、身分及設籍情形的認定，是以108年3、4月間戶政系統內現住人口的產製資料為基準，而不是以107年12月21日為基準日進行造冊，又因已無法溯及既往產製107年12月21日特定日期的現戶人口資料，無從比對107年12月21日至108年3、4月間的人口遷徙情形，則投票權人的範圍即處於不明確的狀態。故輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議有違反諮商同意辦法第17條第3項第2款規定的程序瑕疵，依諮商同意辦法第11條第2項規定，該次代行召集之部落會議所為同意開發的決議應屬無效。是輔助參加人臺東市公所指稱：家戶清冊是以107年12月21日為基準日產製等等，應非事實。
㈥諮商同意辦法第2條第2款、第5款及第6款有關設籍的規定，違反原基法第21條第1項、公政公約第1條、經社文公約第1條、第15條第1項第1款、憲法第22條及憲法增修條文第10條第11項、第12項保障原住民族及部落自主的規範意旨，不應採用，輔助參加人臺東市公所據此代行召集部落會議，有程序違法的瑕疵，所為之決議無效：
⒈原基法第2條第1款至第4款規定：「本法用詞定義如下：一、原住民族：係指既存於臺灣而為國家管轄內之傳統民族……。二、原住民：係指原住民族之個人。三、原住民族地區：係指原住民傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區。四、部落：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。」第2條之1第1項規定：「為促進原住民族部落健全自主發展，部落應設部落會議。部落經中央原住民族主管機關核定者，為公法人。」第21條第1項規定：「政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。」依上述規定可知，原基法第21條第1項規定的諮商、同意、參與及分享權，主要是以「原住民族」或「部落」為權利主體，並兼及身為團體構成員，依循原住民族或部落傳統規範共同生活的個別原住民。司法院大法官釋字第803號解釋理由書表示：「身為原住民族成員之個別原住民，其認同並遵循傳統文化生活之權利，雖未為憲法所明文列舉，惟隨著憲法對多元文化價值之肯定與文化多元性社會之發展，並參諸當代民主國家尊重少數民族之發展趨勢，為維護原住民之人性尊嚴、文化認同、個人文化主體性及人格自由發展之完整，進而維繫、實踐與傳承其所屬原住民族特有之傳統文化，以確保原住民族文化之永續發展，依憲法第22條、憲法增修條文第10條第11項及第12項前段規定，原住民應享有選擇依其傳統文化而生活之權利。此一文化權利應受國家之尊重與保障，而為個別原住民受憲法保障基本權之一環。」揭示個別原住民於維繫、實踐與傳承其所屬原住民族及部落特有傳統文化下，所生的文化認同與生活方式，亦受憲法保障。因此，一方面，個別原住民為其所屬原住民族及部落的構成員，維繫、實踐與傳承其所屬原住民族及部落的傳統文化；另方面，原住民族及部落為個別原住民的根基與歸屬，經由自治保障個別原住民的文化認同與生活方式，二者互為表裡，缺一不可。國家不得任意重組原住民族及部落的構成員，進而侵蝕原住民族及部落的自治權與文化權。
⒉司法院憲法法庭111年憲判字第4號判決理由表示：「關於原住民族群文化認同之客觀表達方式本屬多元，原住民身分法立法當時決定就系爭規定一（即原住民身分法第4條第2項規定）之情形，所採用之從姓或原住民傳統名字，充其量僅係其中一種身分認同表徵，並非唯一。且因原住民族地位較為特殊，衡諸憲法保障原住民族文化傳統之意旨，原住民身分取得所需具之認同表徵，宜尊重各自所屬原住民族之自主決定。」又憲法增修條文第10條第12項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位……。」所稱「民族意願」的規定，隱含原住民族就其族群及成員地位（包括成員資格等）應有其自主權。於憲法第22條承認的原住民身分認同權，應兼具集體權及個人權面向，並承認各原住民族（及各部落）應享有自主認定其成員身分的權利。如此，始可保障原住民族不因國家權力之任意限制或剝奪其成員資格，以致有族群萎縮甚至消散的危險，同時保障各族得以維繫其成員並求集體發展（參見憲法法庭111年憲判字第4號判決協同意見書，黃昭元大法官提出）。據此，部落就其部落會議的成員及組成應享有自治、自主的權利。諮商同意辦法應尊重各部落依其傳統習慣及隨時間演進而推陳出新的自治方式，形成部落會議的成員及組織。
⒊諮商同意辦法第2條第2款、第5款及第6款規定：「本辦法用詞，定義如下：……二、部落成員：指年滿20歲且設籍於部落區域範圍之原住民。……五、原住民家戶：指設籍於部落區域範圍，有原住民1人以上之家戶。六、原住民家戶代表：指年滿20歲且具原住民身分之原住民家戶戶長，或由戶長指派年滿20歲且具原住民身分之家屬1人。」第17條第1項規定：「部落會議主席應於召集前15日，以書面通知原住民家戶及申請人。」第19條第1項規定：「部落會議議決同意事項，以部落全體原住民家戶代表過半數出席，出席原住民家戶代表過半數贊成，為通過。」據此，部落會議進行原基法第21條第1項規定的同意程序，是由設籍在部落區域範圍內之原住民家戶的戶長，或戶長指派具一定條件的原住民身分家屬出席、行使表決權。輔助參加人原民會表示：原基法第21條規定是保障生活在部落土地範圍內的各原住民族，依卡大地布部落概況訪查表（本院卷5第285頁）所示，於調查當時，原告卡大地布部落的族別比例分別為卑南族85.1％、阿美族8.3％、排灣族4.6％、魯凱、泰雅、布農、太魯閣、鄒族等五個族群共計2％，顯見部落成員多元組成，非僅限於卑南族一族，為避免族群間的排擠，擴大民主參與，並考量部落歷經不同政權統治、跨部落通婚、遷徙等因素，已普遍呈現部落組成族群多元，乃至內部成員（即個別原住民）亦有多元血統來源的現狀，僅有戶籍登記可精準確認該原住民與該地區的關連，故諮商同意辦法第2條第2款、第5款及第6款規定以客觀上可資區辨的設籍在部落核定範圍內，作為出席、議決資格的認定基準等等（本院卷5第252-253頁）。
⒋輔助參加人原民會上開考量，固非無據。然而，原基法第2條第4款關於部落的定義，係強調以依傳統規範共同生活結合而成之團體為要素。換言之，部落是一群具有共同傳統文化、生活方式及歷史記憶而與土地連結，且有別於其他群體之「人」與「地」的組合。部落與族人是相互依存的共生關係，無法切割、重組。而戶籍的設立有因就學、工作、選舉、寄居等各種原因而變動，與部落因世代群聚在特定土地範圍內，並依附於土地形成各種不同的傳統文化規範、祭儀及生活方式等，並無必然的關連。諮商同意辦法第2條第2款、第5款及第6款規定僅以戶籍設立為依據，允設籍在原告卡大地布部落區域範圍內其他原住民族或部落的原住民家戶行使原基法第21條第1項規定的同意權，是僅以「地」的概念，將原告卡大地布部落以外的外族或其他部落的個別原住民納入，已侵蝕原告卡大地布部落自治、自主的地位，違反母法的授權意旨，自不得為本院所適用。依此，輔助參加人臺東市公所依諮商同意辦法第2條第2款、第5款及第6款規定的設籍標準，於108年6月1日代行召集部落會議，違反原基法第21條第1項、公政公約第1條、經社文公約第1條、第15條第1項第1款、憲法第22條及憲法增修條文第10條第11項、第12項保障原住民族及部落自主的規範意旨，該次部落會議所為的決議應屬無效。
⒌輔助參加人臺東市公所99年11月18日東市原字第0990031564號公告的卡大地布部落概況訪查表記載：卡大地布部落的族別比例分別為卑南族85.1％、阿美族8.3％、排灣族4.6％、魯凱、泰雅、布農、太魯閣、鄒族等五個族群共計2％（本院卷5第283-285頁）。上開內容經輔助參加人原民會審議後，以102年2月18日原民企字第1020007137號公告核定原告卡大地布部落為原基法第2條第4款規定的部落（下稱102年2月18日公告，本院卷5第291頁以下）。該102年2月18日公告所列核定部落表格中「族別」欄顯示，原告卡大地布部落的族別為卑南族（本院卷5第294頁）。輔助參加人原民會110年2月4日原民綜字第1100005638號函雖表示：該102年2月18日公告所列核定部落表格中「族別」欄，是依據部落概況訪查表經公告後確認的結果，列明該核定部落範圍內人口較多的民族，非指該部落成員僅限特定原住民族（本院卷6第391頁）。然而，綜觀該卡大地布部落概況訪查表中有關部落的三大家族（瑪法琉、巴卡魯固、邏法尼耀）、歷史沿革及傳統制度、部落傳統組織（祭司團、青年會、少年會、婦女幫團）、歲時祭儀及儀式空間等等，均是以身為卑南族的原告卡大地布部落為核心進行論述（本院卷5第285-289頁），益徵具有自治地位的部落是奠基在特定族群的歷史、宗教、文化、傳統制度及生活方式而形成，將原告卡大地布部落以外的外族或其他部落的個別原住民納入原基法第21條第1項規定同意權行使的權利主體，事實上已稀釋原告卡大地布部落與其所屬部落族人間相互依賴的關係，有違原基法以「原住民族」或「部落」為權利主體，並兼及於原住民族及部落所屬原住民個人的規範意旨。
⒍諮商同意辦法第8條第1項第3款規定：「部落應訂定部落章程，並載明下列事項：……三、部落成員認定基準及部落內部組織。」基此，原告卡大地布部落會議章程第6條規定：「本部落之部落成員，係指設籍於部落且年滿20歲之原住民。或雖其戶籍未設籍於本部落但實際居住故於本部落達6個月以上且年滿20歲之原住民，惟須經本部落成員4人共同證明，並經部落會議通過。」雖在現行諮商同意辦法的架構下，亦以設籍為標準，然該條後段允經一定部落成員擔保，部落會議同意，作為部落吸納外族或其他部落個別原住民的機制。正如同科幻電影「阿凡達」中，潘朵拉星球上的原始住民納美人，經過一連串的考驗與觀察後，接納由納美人與地球人類混同的阿凡達成為部落成員，並在其領導下，擊敗在潘朵拉星球上殖民採礦，破壞其傳統領域（靈魂之樹）的地球人類。顯示認同與歸屬才是部落成員的認定核心。設籍或可為輔助標準，但應非絕對標準。諮商同意辦法一方面准允部落於章程中規定部落成員的認定基準，另方面又以戶籍的僵化標準限定部落行使原基法第21條第1項規定同意權的部落成員資格，亦有規範矛盾或為差別待遇的情形，且無正當理由。又104年12月16日新增的原基法第2條之1規定，尚責成輔助參加人原民會應就部落設置公法人的核定、組織等為規範，以落實部落自治、自主的法律主體地位。此一強化部落自治、自主地位的立法意旨不因輔助參加人原民會至今仍未完成相關部落設置公法人的規範而打折扣。故即便目前部落尚無公法人的資格，然對其構成員的範圍與形成應有認定與設立基準的權利（對國家而言）與權限（對個別原住民而言）。
⒎參加人盛力公司雖主張：現行原住民法制中，不乏以戶籍登記為原住民身分認定的依據，例如原住民身分法第2條、第11條第1項、公職人員選舉罷免法第20條規定等，若非以戶籍登記為投票權人資格的認定標準，無異允部落會議主席或少數幹部操控投票權人的範圍，排除異己，剝奪持不同意見之部落成員的投票資格等等。然而，如上所述，對於部落內持不同意見族人的權利保障，諮商同意辦法應優先採取有助於部落自治、自決的方式為之，始符合原基法保障部落的立法目的，例如諮商同意辦法第5條第4款及第24條第2項、第3項規定等，這些都是經由部落內部自治，避免少數專斷的機制。又原住民身分法第2條規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉 (鎮、市、區) 公所登記為平地原住民有案者。」第11條第1項規定：「原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由戶政事務所受理，審查符合規定後，於戶籍資料內為原住民身分別及民族別之登記，並於登記後發生效力。」是有關原住民個人身分之認定的規範，暫不論其合憲性（司法院憲法法庭已於111年6月28日就原住民身分法第2條第2款規定的違憲爭議進行言詞辯論），亦與本件探究部落與所屬原住民個人關係的爭議不同，尚難比附援引。再者，公職人員選舉罷免法第20條第1項及第2項規定：「（第1項）選舉人名冊，由鄉（鎮、市、區）戶政機關依據戶籍登記資料編造，應載明編號、姓名、性別、出生年月日及戶籍地址……。（第2項）原住民選舉人名冊，其原住民身分之認定，以戶籍登記資料為準，由戶政機關依前項規定編造。」是有關原住民公職人員選舉的選舉人資格認定，亦與本件探究部落與所屬原住民個人關係的爭議不同，均難參照援用，作為支持諮商同意辦法第2條第2款、第5款及第6款規定合法性的依據。
⒏諮商同意辦法第2條第8款規定：「本辦法用詞，定義如下：……八、關係部落：指因同意事項致其原住民族土地或自然資源權利受影響之部落。」第14條第1項規定：「關係部落依下列原則認定之：一、同意事項之座落地點或實施範圍，位於該部落之區域範圍者。二、同意事項之衍生影響，擴及至該部落之區域範圍者。」其立法理由表示：「關係部落係同意事項影響其土地及自然資源權利者而言，因此，該部落是否受土地利用或限制措施所影響，端視『從事同意事項之空間範圍』及『衍生影響之空間範圍』等二事之判斷，爰為第1項規定。所謂『從事同意事項』，指該土地利用行為或限制措施之直接執行地點而言，所謂『衍生影響』，指該土地利用行為或限制措施之執行，導致直接執行地點以外區域之土地及自然資源利用權利遭受法律上或事實上影響者而言。」以上是指開發單位的開發行為所在及所影響之空間範圍內的單一或複數部落，均為原基法第21條第1項諮商、同意、參與及分享等權益的行使主體，與出席部落會議是否應包括部落區域範圍內他族或他部落的原住民個人，沒有關係。輔助參加人臺東市公所援引諮商同意辦法第14條規定，主張：只要是開發行為影響所及區域範圍內的所有原住民族均應有行使同意權的機會等等，尚不可採。
⒐就原告聲請調閱所有出席輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議的投票權人戶籍資料部分，因出席該次部落會議的原住民家戶代表資格、身分及設籍情形的認定，不是以107年12月21日為基準日進行造冊，已如上述，於投票權人資格與範圍處於不明確的狀態下，本院認無調閱戶籍資料的必要，一併說明。
㈦輔助參加人原民會所為有關委託出席、委託投票的函文，違反法律保留原則，亦違反原基法第21條第1項、公政公約第1條、經社文公約第1條、第15條第1項第1款、憲法第22條及憲法增修條文第10條第11項、第12項保障原住民族及部落自主的規範意旨，不應採用，輔助參加人臺東市公所據此代行召集部落會議，有程序違法的瑕疵，所為之決議無效：
⒈輔助參加人原民會鑒於原鄉地區部落普遍存在「籍在人不在」的問題，部落屢因未達部落會議的法定議決門檻，導致集體意願無法確認，故以105年8月30日原民綜字第1050049423號函釋示：諮商同意辦法第19條規定出席戶數計算方式，除計入親自出席的家戶代表外，亦得包含以書面委託方式出席的家戶數；為確保委託人意願的真實表達，貫徹自由知情同意的立法意旨，委託人應於委託書中載明受託對象，並先行載明投票意向於委託書中；受託人以設籍於部落的成年居民為限，且限於具有原住民身分者，委託人以委託1人為限，1名受託人亦限於受託於1人。該函文並附有「同意事項部落會議流程圖及委託投票程序」記載：「說明：……1名受託人亦限受託於1名委託人，超限委託者不計入出席戶數。四、發生『複代理』時（例如1名委託人委託2名以上受託人），以持有『委託書』及『該次部落會議開會通知單正本者』，認定為委託人。五、原住民家戶委託書分為上、下兩聯，上聯為委託出席證明，下聯為委託投票票樣。上聯於簽到時繳交，以便確認出席戶數，下聯投入票匭，俟開票時一併統計。六、為方便核對正確票數、辨別選票真偽，部落會議（或鄉、鎮、市、區公所）須於委託書上、下聯間加蓋騎縫章，以確保公正性。」（本院卷5第301-304頁）輔助參加人原民會再以108年1月18日原民綜字第1080002021號函補充：「……⒈受託人受委託人之委託代為投票，僅係傳達委託人已決定之意思表示。但因攸關公共利益並為避免認定上爭議，並考量部落係原住民依其傳統規範共同生活結合而成之團體，受託人應以設籍於該部落內之成年（年滿20歲）原住民為限。⒉委託書係用以證明受託人確實受有委託，並應載明委託人投票意向，以確認其已決定之意思表示內容；有多人持有同一人委託書而有認定上爭議時，應探求委託人之真意，並得以持有開會通知單正本者推定其受有委託。……⒊委託書範例於上、下聯加蓋騎縫章，旨在方便會務人員核實正確票數及辨別選票之真偽，爰應於受託人於出席會議，經會務人員確認其委託資格後，加蓋騎縫章，留存上聯以為該委託家戶之簽到證明，其下聯係委託人先予載明意願，委由受託人代為投入票匭。」（本院卷5第305-306頁）108年5月10日原民綜字第1080029256號函補充：「……㈢有關『委託』關係確認之認定方式一節：受委託人係受『原住民家戶代表』之委託代為投票，因此，其受委託之書面證明文件應由該戶之原住民家戶代表出具，亦即：委託書面證明文件應由該原住民家戶之成年原住民戶長，或受戶長指派之成年原住民家屬親自簽署；如屬後者，會務查證亦應同步確認該家屬已受戶長指派之相關書面證明文件。㈣有關民眾質疑『委託投票』合法、妥當性一節：⒈依公寓大廈管理條例第27條第3項規定……⒉復依人民團體選舉罷免辦法第9條第1項規定……。⒊上開法規均有以保障投票權人表決權利而得以委託出席之規定，本會105年8月30日原民綜字第1050049423號函有關受委託人之資格、條件及權利行使範圍均較其他法規沿革，藉以兼顧保障原住民家戶參與諮商同意程序之權益及維護原住民家戶主體性之雙重目的。……㈥有關『委託』如何確保秘密投票一節：按旨揭辦法第19條第2項規定……前開條文規定所謂『不記名』係指選票上不得載明投票權人姓名或其他得以識別投票權人別之符號，以避免投票權人非自願揭露其投票意願，並為確保前開目的，投票權人得於載明其意願後，將委託票樣予以彌封。除參考其他部落會議議決同意事項相關會務經驗外，建議貴公所執行或協助會務時，得採行下列程式：⒈受託人簽到時，應由會務人員審視其委託書面證明文件符合應備形式，始得允其簽到。⒉受託人簽到後，應由會務人員於委託書及委託人投票意願文件間蓋用騎縫章後，由受委託人將未記載投票人姓名之委託人投票意願文件取下並代為投入票匭。」（本院卷5第309-312頁）
⒉依上述可知，原基法及諮商同意辦法並無任何有關委託投票的規範。輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議所採行的委託投票制度內容，均是由輔助參加人原民會透過前開函文所建立。然而，司法院大法官釋字第443號解釋表示：「何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」揭示層級化的法律保留原則。部落會議的召集與決議方式，涉及原基法保障部落團體自治、自決的法律地位。對於具出席部落會議資格的原住民家戶代表，究應親自出席，或得委託出席；如允委託出席，委託的範圍是否僅限於表達意見，亦或包括投票，除法律或法律授權的法規命令予以明訂外，應本於團體自治的精神，由部落自行決定。於未徵得部落同意，亦無法律或法律授權的法規命令明確規範情況下，輔助參加人臺東市公所除代行召集部落會議外，並援引輔助參加人原民會上開函文，採行委託投票的制度，已侵害原告卡大地布部落受原基法保障的自治、自決地位，而違反法律保留原則。輔助參加人原民會108年5月10日原民綜字第1080029256號函雖引用公寓大廈管理條例第27條第3項及人民團體選舉罷免辦法第9條第1項有關委託出席的規範為佐證。然而，公寓大廈管理條例為法律位階的法規範，人民團體選舉罷免辦法亦為依人民團體法第66條規定授權訂定的法規命令。此外，民法第52條第3項、公司法第177條第2項、第205條第3項等有關社團法人之社員、公司董事及股東委託出席的規定，也都是以法律位階的規範予以明文肯認。而輔助參加人原民會上開建構委託出席、委託投票的函文僅是行政規則，自不可與法律及法規命令相提並論，益徵該等函文違反法律保留原則明確。輔助參加人臺東市公所依輔助參加人原民會上述函文，辦理108年6月1日代行召集的部落會議，已違反原基法第21條第1項、公政公約第1條、經社文公約第1條、第15條第1項第1款、憲法第22條及憲法增修條文第10條第11項、第12項保障原住民族及部落自主的規範意旨，該次部落會議所為的決議應屬無效。
⒊輔助參加人原民會雖主張：上開函文僅是將民法中委任的法律關係適用於部落會議，不影響委託人的意願，原告卡大地布部落會議章程第17條規定也採行書面授權的代理制度，故其有關委託投票的函文並無侵害部落的自主決定權，再者，參酌民法第56條第1項規定，原告於108年6月1日代行召集的部落會議中並未就委託出席制度表示異議，自不得以此否定該次部落會議決議的效力等等。然而，輔助參加人原民會上開函文限定受託人的資格為設籍在部落區域範圍內、年滿20歲的原住民，且僅得接受1名原住民家戶代表的委託。凡此限制，已逾民事法律關係契約自由的範疇或確認，而有制度形成的功能，且已涉及部落自治權能的減損，應有法律保留原則的適用。又部落是基於血緣、文化、宗教、生活方式與歷史因素自然形成，且與土地緊密連結的組合，與民法基於公益或營利之目的而組成的社團法人性質有別，民法有關社團法人的規定不當然適用或類推適用於部落。民法第56條第1項雖規定：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後3個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。」然諮商同意辦法第11條第2項則規定：「部落會議之召集、決議及部落幹部所為決定之程序或方法違反本辦法規定或部落章程者，無效。」故部落會議與社團法人總會之召集或決議方式違反法令或章程時，其法律效果並不相同，即可佐證。至原告卡大地布部落會議章程第17條規定：「部落成員不能親自出席時，得以書面授權滿20歲之原住民家屬1人或居住於本部落原住民親屬1人代理。」（本院卷1第140頁）暫不論該規定內容與輔助參加人原民會透過函文建構的委託出席、委託投票制度是否相當，該章程規定是適用於原告卡大地布部落議決公共事項的程序規定，而非議決原基法第21條第1項同意事項的程序規定。因此，輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集的部落會議並無原告卡大地布部落會議章程第17條規定的適用，自不得以該章程規定認為原告卡大地布部落同意於108年6月1日部落會議中採行委託出席制度。
⒋事實上，諮商同意辦法第8條第1項第6款規定：「部落應訂定部落章程，並載明下列事項：……六、議決公共事項之部落會議之出席資格、議決門檻或人數。」其立法理由表示：「一、本辦法訂定目的之一，希望部落建立自主議事規範、形塑部落主體性、復振部落傳統治理。因此部落章程應如何設計，有賴部落自行決定，自下而上形塑部落傳統風貌。本條僅要求部落章程之應載明事項。……三、至於部落內部應如何踐行議決部落會議之程序、出席人員之資格、出席人員不克出席應如何處理、如何議決等事項，均由部落章程自行決定。四、有關章程之訂定，得參考範例1之2：部落章程草案範本。」輔助參加人原民會訂頒的部落章程草案範本第15條規定：「部落成員不能親自出席時，得以書面授權20歲以上之原住民家屬1人代理。」其註釋20也表示：「本條是部落成員要不要親自出席的規定，各部落可以依照自己的傳統習慣決定。部落也可這樣規定：部落成員應親自出席。只是這樣規定，就表示部落成員如果不能親自出席的話，也不能請人代理。」（本院卷6第397頁）適可彰顯有關部落會議出席人員不克出席應如何處理、如何議決等事項，為部落自治、自決的範圍。輔助參加人原民會對於部落會議出席人員不克出席時應如何處理，區分公共事項與同意事項而為不同的處理機制，前者允由部落自主形成；後者則僅能採行委託出席及委託投票的制度，其背後或有隱含保障開發單位，盡量促成部落會議能順利召開的因素。然而，同前所述，原基法第21條第1項規定正是為保障原住民族生存權、文化權、自決權等免於土地開發、資源利用等侵害而設，自應優先採行有利於部落自治的處理機制，始符合該條項規定的立法目的。上述輔助參加人原民會有關委託出席、委託投票的函文已減損部落的權利主體地位及自主性，亦不符公政公約第1條民族自決權保障的意旨，本院應拒絕適用。
⒌參加人盛力公司雖主張：委託投票的法源依據即為諮商同意辦法第19條規定，且委託投票屬於給付行政的範疇，又為細節性、技術性事項，無須以法律或法規命令為之，況原告卡大地布部落109年5月13日109年第1次部落會議紀錄記載：「出列席人員：出席人數289人，委託4人」，亦顯示其肯認委託出席制度等等。然而，委託出席、委託投票制度涉及部落自治的權能，已如上述，於未徵得部落同意的情況下逕為採用，已侵害部落受原基法保障的自主地位，難認為純粹的給付行政，或僅為細節性、技術性事項，而無法律保留原則的適用。又諮商同意辦法第19條規定：「（第1項）部落會議議決同意事項，以部落全體原住民家戶代表過半數出席，出席原住民家戶代表過半數贊成，為通過。（第2項）前項表決，應以投票不記名為之，並就贊成與反對兩面俱呈。但經出席原住民家戶代表過半數贊成，得改採舉手不記名表決。」僅是規範部落會議議決同意事項的出席門檻、決議門檻，以及表決方式得採不記名投票或舉手不記名表決的要件等事項，並無任何文義提及原住民家戶代表得委託出席及委託投票等事宜。諮商同意辦法第19條規定無法作為輔助參加人原民會上述函文的授權依據。至原告卡大地布部落109年5月13日109年第1次部落會議，是議決有關部落會議主席的事項（本院卷5第35頁），屬於適用原告卡大地布部落會議章程第17條規定之公共事項的決議，而非原基法第21條第1項同意事項的決議。因此，不得以原告卡大地布部落就公共事項的決議採行委託出席的制度，即認為原告卡大地布部落同意108年6月1日部落會議亦得採行委託投票制度。
㈧諮商同意辦法第19條規定採行原住民家戶代表制，違反原基法第21條第1項、公政公約第1條、經社文公約第1條、第15條第1項第1款、憲法第22條及憲法增修條文第10條第11項、第12項保障原住民族及部落自主的規範意旨，不應採用，輔助參加人臺東市公所據此代行召集部落會議，有程序違法的瑕疵，所為之決議無效：
⒈諮商同意辦法第2條第2款、第5款、第6款規定：「本辦法用詞，定義如下：……二、部落成員：指年滿20歲且設籍於部落區域範圍之原住民。……五、原住民家戶：指設籍於部落區域範圍，有原住民1人以上之家戶。六、原住民家戶代表：指年滿20歲且具原住民身分之原住民家戶戶長，或由戶長指派年滿20歲且具原住民身分之家屬1人。」第18條第1項第2款、第3項規定：「（第1項）部落會議之會議程序如下：……二、主持人確認部落全體原住民家戶代表過半數出席。……（第3項）主持人確認出席之原住民家戶代表未過半數時，應即宣布流會，並記載於部落會議紀錄。」第19條第1項規定：「部落會議議決同意事項，以部落全體原住民家戶代表過半數出席，出席原住民家戶代表過半數贊成，為通過。」第23條第2項規定：「部落會議議決公共事項，其召集之程序及方式、出席會議之資格、會議程序、議決門檻等事項，依部落章程規定；部落章程未規定，除本辦法另有規定外適用本章規定。」第26條第2項規定：「部落會議以部落成員為出席人員；議決事項涉及部落成員以外之居民權益時，部落成員以外之居民得列席陳述意見。」第28條規定：「部落會議由出席之部落成員過半數贊成，為通過。但部落章程有特別規定者，從其規定。」依上述規定可知，部落會議就原基法第21條第1項規定同意權的行使係採行原住民家戶代表制，即由部落區域範圍內設籍的原住民家戶戶長，或由戶長指派年滿20歲且具原住民身分之家屬1人出席部落會議，以部落全體原住民家戶代表過半數出席，出席原住民家戶代表過半數贊成，為通過；而部落會議就公共事項的召集及決議，則未採取原住民家戶代表制，而是年滿20歲且設籍在部落區域範圍內的原住民個人均得出席會議、參與表決，且議決門檻等均授權由部落章程決定。諮商同意辦法就部落同意事項與公共事項的召集及決議為不同規範，已有差別待遇。
⒉輔助參加人原民會雖表示：鑑於各部落規模懸殊，且「籍在人不在」的問題嚴重，如以全體設籍居民為出席人員，恐難適用於各部落，尤其部分部落人口近千人，幾乎無法全體居民過半數出席，故以「一戶一代表」作為出席人員，較符合目前部落現況，且家戶代表類似代議制度，由家戶代表傳達家戶的集體意思，屬間接民主的一種，無違民主原則，公寓大廈管理條例亦有類似規範等等，固非無據。然而，輔助參加人原民會上述有關召集部落會議所面臨現實困境的主張，於部落會議議決公共事項時亦有同樣的問題，其所述困境並非諮商同意辦法就同意事項與公共事項的召集及決議為不同規範的合理事由，背後或有隱含部落同意事項的召集及決議，涉及開發單位等第三人，為盡量促成部落會議順利召開，故採行原住民家戶代表制，由各家戶派出1人與會表決，減少部落會議作成決議的障礙。惟原基法第21條第1項規定正是為保障原住民族生存權、文化權、自決權等免於土地開發、資源利用等侵害而設，亦是為落實公政公約第1條、經社文公約第1條、第15條第1項第1款、憲法第22條及憲法增修條文第10條第11項、第12項保障原住民族及部落自主的規範意旨而設。為開發單位之利益，限制部落依其章程或依其傳統習慣的決定模式行使原基法第21條第1項規定的同意權，已減損部落的權利主體地位及自主性，違反上述原基法、公政公約、經社文公約及憲法等規範意旨。公寓大廈管理條例的區分所有權人會議雖有類似家戶代表的概念（另參見公寓大廈管理條例第27條），然原住民部落是基於血緣、文化、宗教、生活方式與歷史因素自然形成，且與土地緊密連結的組合，長期處於政治、經濟、文化的邊陲，亟待轉型正義平復，與公寓大廈管理條例是為提升居住品質、排解鄰里糾紛，奠基在區分所有權概念下的現代產物，截然不同，對於自決、自治的保障程度自然有所不同，不可相提並論。是以，輔助參加人臺東市公所依諮商同意辦法第19條規定辦理108年6月1日代行召集的部落會議，已違反原基法第21條第1項、公政公約第1條、經社文公約第1條、第15條第1項第1款、憲法第22條及憲法增修條文第10條第11項、第12項保障原住民族及部落自主的規範意旨，該次部落會議所為的決議應屬無效。
⒊雖然原告卡大地布部落會議章程第15條第3項規定：「有關原住民族同意事項之召集與決議，依諮商取得原住民族同意參與辦法之相關規定辦理。」第28條第2項規定：「部落會議議案涉及原住民族同意事項者，除法規另有規定外，應依諮商取得原住民族部落同意參與辦法第2章之規定議決之。」然上述規定內容顯然是仿照諮商同意辦法第12條規定所擬定，並非原告卡大地布部落依其傳統形成的議事方法。事實上，在現行諮商同意辦法的框架下，部落無法以章程排除諮商同意辦法第2章有關「同意事項之召集及決議」規定的適用，此觀輔助參加人原民會109年3月18日原民綜字第1090013776號函即明（本院卷6第295頁）。因此，不能以原告卡大地布部落將諮商同意辦法中具強制性的規定納為章程內容，即認為諮商同意辦法有關家戶代表制的規定沒有侵害原告卡大地布部落的自決權。
⒋參加人盛力公司以原告卡大地布部落106年7月24日106年第5次、107年1月8日107年第1次、107年2月5日107年第2次部落會議及108年2月16日部落共識會議開會通知單記載受文者為卡大地布部落各家戶，出席人員記載請部落原住民每家戶至少派1名代表出席等內容（本院卷1第513、525、533、609頁），主張：原告卡大地布部落並不排斥家戶代表制，諮商同意辦法有關家戶代表制的規定沒有侵害部落的自主權等等。然上述開會通知的記載，僅是期待各家戶至少派代表1名出席部落會議，並不排除同一家戶複數部落成員參加會議。此觀原告卡大地布部落會議章程第6條及第17條規定，有關議決公共事務的部落會議是由部落成員出席，而不限於家戶代表，其內容相當於諮商同意辦法第2條第2款及第28條規定，無如諮商同意辦法第19條第1項規定係強制採行家戶代表制，排除部落以章程形成議事決議的方法。因此，不能以原告卡大地布部落開會通知單上記載各家戶至少派1名代表出席的內容，即認為諮商同意辦法有關家戶代表制的規定沒有侵害部落自治、自主的權益。
㈨綜上，被告作成原處分，有再生能源發展條例第14條第2項及原基法第21條第1項、第4項規定的適用，即應審酌參加人盛力公司是否完成原基法第21條第1項規定的諮商同意程序，並確認輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議所為決議的有效性。由於輔助參加人臺東市公所據以代行召集部落會議所依憑的諮商同意辦法中，有關代行召集、家戶代表及以戶籍為投票權人資格認定之準據等規範，侵害部落受原基法第21條第1項、公政公約第1條、經社文公約第1條、第15條第1項第1款、憲法第22條及憲法增修條文第10條第11項、第12項規定保障的自治、自決權，違反原基法的授權意旨，而不應採用；加上輔助參加人原民會有關委託投票的相關函文欠缺法律的授權，而有違法律保留原則；以及輔助參加人臺東市公所未能取得以107年12月21日為基準日產製的家戶清冊，致投票結果的正確性已難於查證等，均應認輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議，有程序違法的瑕疵，依諮商同意辦法第11條第2項規定意旨，所為之決議應屬無效。參加人盛力公司未能完成原基法第21條第1項規定的諮商同意程序，原處分即失其前提，而屬違法，應予撤銷。至原告主張：其部落區域範圍不包括卑南鄉溫泉村、輔助參加人臺東市公所108年6月1日代行召集部落會議有諸多違法的選票應予扣除、原處分未依諮商同意辦法第22條第1項第1款規定附加附款等等，均與判決結論不生影響，不再說明。
㈩本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
九、結論：
原處分違法，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告均訴請撤銷，為有理由，應予准許。
中 華 民 國 111 年 9 月 8 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 李君豪
法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
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| 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 |
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 | 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 |
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 | |
中 華 民 國 111 年 9 月 8 日
書記官 高郁婷