高等行政訴訟庭第二庭

110年度原訴字第8號

112年11月23日辯論終結

原      告  楊立                                     

訴訟代理人  林育萱  律師（法扶律師）

            林韋翰  律師（法扶律師）

            馮鈺書  律師（法扶律師）

原      告  摩里莎卡部落                             

代  表  人  楊立               

被      告  原住民族委員會

代  表  人  夷將．拔路兒（主任委員）

訴訟代理人  劉博文  律師

            許名穎  律師

參  加  人  馬里巴西部落                               

代  表  人  鍾文榮             

參  加  人  馬太鞍部落                                 

代  表  人  周錦次             

參  加  人  大加汗部落                               

代  表  人  朝金生             

上三人共同

訴訟代理人  邱劭璞  律師

上列當事人間原住民族基本法事件，原告不服行政院中華民國110年5月6日院臺訴字第1100173207號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、程序事項：本件原告起訴時，固以「摩里莎卡部落會議」為原告名稱（另一名原告為楊立），然於本院言詞辯論程序時業已更正為「摩里莎卡部落」（本院卷四第277頁），合先敘明。

二、事實概要：

　㈠緣台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）擬於花蓮縣萬榮鄉（下稱萬榮鄉）大觀段UB0263(林班地104-113)、大觀段UB02631(林班地62-63)及萬寶段UB0904等地辦理萬里水力發電計畫（下稱系爭計畫），利用萬里溪進行水力開發，乃於民國107年8月10日以電開字第1078082208號函請萬榮鄉公所就系爭計畫召集部落會議進行諮商同意上開計畫之興建，萬榮鄉公所爰於107年8月28日召開系爭計畫確認關係部落會議，議決關係部落為原告摩里莎卡部落（萬榮村1至8鄰，下稱原告部落）及參加人大加汗部落（明利村6至8鄰），並以107年9月3日萬鄉文字第1070015472號公告同意事項（即系爭計畫）及經認定之關係部落（即上開兩部落），另於同日以同文號函請萬榮村辦公處、明利村辦公處張貼系爭計畫書及公告，並於函內敘明關係部落於該案公告張貼後2個月內未就該案召集部落會議，或2個月未成立部落會議致不能召集者，萬榮鄉公所得依申請人之申請代行召集等語。

　㈡惟因萬榮鄉明利村之參加人馬里巴西部落(明利村1至2鄰)、馬太鞍部落（明利村3至5鄰）及大加汗部落（以下如無特別指明，所稱參加人，兼指大加汗部落、馬太鞍部落及馬里巴西部落，或稱明利村三部落；與原告部落，併稱系爭4部落）共同於107年9月29日召開部落會議，皆對萬榮鄉公所認定之關係部落有異議，萬榮鄉公所遂依諮商取得原住民族部落同意參與辦法（下稱諮商辦法）第14條規定，以關係部落認定困難為由，於107年10月25日以萬鄉文字第1070018717號函請被告原住民族委員（下稱被告或原民會）會協助認定，經被告以107年11月6日原民土字第1070066832號函請萬榮鄉公所對於影響範圍擴及馬太鞍部落及馬里巴西部落擬具處理意見再行送會。萬榮鄉公所（相關課室）爰於107年11月26日召開確認關係部落會議，復於107年12月14日邀集台電公司、系爭4部落等召開關係部落認定會議後，檢送處理意見及相關資料，以107年12月24日萬鄉文字第1070022480號函請被告協助確認關係部落。嗣被告以108年1月4日原民土字第1070079719號函（下稱108年1月4日函）復萬榮鄉公所，以同意事項之衍生影響為由（開發行徑道路影響周遭土地），建請萬榮鄉公所將參加人馬太鞍部落及馬里巴西部落等2部落均納入關係部落，萬榮鄉公所旋以108年1月11日萬鄉文字第1080000332號公告（下稱108年1月11日公告）同意事項（即系爭計畫）及經萬榮鄉公所認定之關係部落（即系爭4部落），另於同日以同文號函請萬榮村辦公處及明利村辦公處張貼系爭計畫書及公告，並於函內敘明同意事項為系爭計畫、經萬榮鄉公所依諮商辦法第14條第1項第2款規定所認定的關係部落範圍為系爭4部落，以及關係部落於收受同意事項之通知逾2個月未召集部落會議時，萬榮鄉公所得依申請人之申請代行召集等語。

  ㈢原告部落於108年1月27日召開部落會議，對於前開關係部落之認定表達異議，萬榮鄉公所遂以108年2月11日萬鄉文字第1080001859號函（下稱108年2月11日函）請被告協助認定系爭計畫之關係部落，被告於108年7月12日召開「108年原住民族基本法第21條爭議事項審議小組第一次研商會議」（下稱系爭研商會議）後，以108年10月15日原民土字第10800639201號函（下稱系爭函文）檢送前開會議紀錄給萬榮鄉公所，請萬榮鄉公所參酌會議結論續行後續事宜，萬榮鄉公所爰以108年10月18日萬鄉文字第1080018077號函轉前開會議紀錄給系爭4部落（會議）。原告部落（會議）就系爭研商會議如何認定關係部落有所異議，以108年11月7日萬德亮文字第1080000009號函（下稱108年11月7日函）請被告說明，經被告以108年12月30日原民土字第1080082666號函（下稱108年12月30日函）檢附「108年度原住民族基本法第21條爭議事項審議小組委員提問表」（下稱提問表。該提問表乃台電公司就原民會函詢事項所為之補充說明）回覆原告部落（會議），並副知萬榮鄉公所依系爭研商會議結論續行辦理及依諮商辦法辦理相關事宜。萬榮鄉公所爰以109年1月10日萬鄉文字第1090000398號函（下稱109年1月10日函）請系爭4部落擇期召開部落會議，俾就系爭計畫行使同意權，該函說明欄並載明同意事項為系爭計畫、萬榮鄉公所依諮商辦法第14條第1項第2款規定，認定同意事項關係部落範圍為系爭4部落，以及關係部落之部落會議主席自收受同意事項之通知，逾2個月未召集部落會議時，萬榮鄉公所得依申請人之申請代行召集等語。原告不服系爭函文，提起訴願，經行政院以110年5月6日院臺訴字第1100173207號訴願決定書為訴願不受理之決定，原告仍不服，遂提起本件訴訟。

三、原告起訴主張及聲明：

　㈠程序部分：

　　⒈原告部落為已知之利害關係人，系爭函文卻未直接送達原告，無從起算行政程序法第98條第3項之法定期間；縱認得起算法定期間，系爭函文亦未載明任何救濟期間及途徑，則原告於108年10月底自萬榮鄉公所轉送而收受系爭函文，並於109年9月1日提起訴願，自未逾行政程序法第98條第3項之法定期間。

　　⒉原告提起本件撤銷訴訟，具有權利保護必要，且當事人適格：從新保護規範理論觀之，再生能源發展條例第14條第2項、電業法第2條、水利法第42條、第46條及第83條之4、憲法增修條文第10條第11項及第12項前段、原住民族基本法（下稱原基法）第20條、第21條及諮商辦法等相關規定，具有保障於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地，從事「再生能源（水力）發電設備設置及籌設再生能源發電業」及「控馭或利用地面水或地下水以發展水力」開發行為所在地之原住民族部落之原住民族土地及自然資源之權利、諮商同意參與分享權及原住民族文化權，及具有保障該族群之個別原住民行使諮商同意參與分享之相關程序權利、利益分享權及自然資源利用權之意旨。本件摩里莎卡部落位於萬榮鄉萬榮村，全村涵蓋整條萬里溪與萬榮林道大部分範圍，摩里莎卡部落亦係經被告核定之原住民族部落。系爭計畫係以萬里溪進行水力開發，並於萬里溪沿岸設置電廠廠區、調整池堰、頭水隧道、平壓塔、土石堆積場等相關設施，即系爭計畫係於摩里莎卡部落及其傳統領域進行開發、設置設施及利用水力等土地開發與資源利用之行為，自將影響該部落之土地及自然資源權利、諮商同意參與分享權及原住民族文化權。而關係部落之認定為諮商同意參與分享程序之一環，經認定為關係部落之部落，依法具有召集部落會議就系爭計畫行使同意權之權利與義務，惟被告及萬榮鄉公所逕自作出系爭4部落均為關係部落之處分，自將侵害摩里莎卡部落之原住民族土地及自然資源權利、諮商同意參與分享權及原住民族文化權，依諮商辦法第4條規定運作下，亦恐使系爭計畫是否決議通過繫諸其他可能未受影響或受影響甚微之部落。原告部落既為系爭函文之利害關係人，其前述權利將因系爭函文而受有侵害，自有提起本件訴訟之訴訟權能。而原告楊立為摩里莎卡部落之部落會議主席及代表人，同時亦為部落成員，系爭計畫實行後，自將限制部落族人之狩獵採集等非營利行為，導致其土地及自然資源權利受影響；且系爭計畫係以興建萬里堰及調整池蓄水，並利用高低水位差之方式發電，則位於萬里溪下游之摩里莎卡部落，其用水量、水質等自有受影響之虞，萬里溪周邊及萬榮林道亦處於地質不穩定狀態，原告楊立之住所距離電廠廠區不到4公里，系爭計畫之開發行為恐對萬里溪下游之摩里莎卡部落及其族人的居住安全、生存權及健康權造成影響，故原告楊立於本件訴訟亦屬當事人適格。

　　⒊被告為關係部落之認定機關，系爭函文為行政處分：本件係萬榮鄉公所認定關係部落有困難而報請被告籌組召開系爭研商會議，再依會議結論作出認定結果，被告依法為認定機關。系爭函文雖未明文本件關係部落認定為系爭4部落等文字，惟被告請萬榮鄉公所依會議結論續行並附上會議結論，實際上亦已明確表明關係部落認定結果及以此拘束萬榮鄉公所之意思。再由被告以108年12月30日函要求萬榮鄉公所依系爭函文所附會議結論續行辦理，亦可證被告亦認其早於系爭函文就對關係部落做出認定。又系爭函文係經由不同行政主體的萬榮鄉公所轉函給原告及參加人而具有對外性，其已對外發生法律效力而為行政處分。再依諮商辦法第14條第2項後段、該條立法理由及原住民族基本法第二十一條爭議事項審議小組設置要點（下稱審議小組設置要點），賦予被告對於「誰是關係部落」及籌組審議小組來審議關係部落爭議之權限，且萬榮鄉公所報請被告處理，等同無法認定及放棄認定權力。系爭函文及被告108年12月30日函均要求萬榮鄉公所依系爭研商會議結論辦理，顯示萬榮鄉公所須尊重、遵循被告之決定。是本案關係部落認定具有多階段行政處分特性，且被告具獨立審查權限，所為決定已對外使原告知悉，並非內部行為。

　㈡實體部分：　　

　　⒈被告及萬榮鄉公所未善盡職權調查義務：

　　　⑴依原基法第21條第1項、諮商辦法第14條立法理由及相關實務見解，可知原基法第21條第1項之諮商同意參與權係為保障原住民族傳統領域與原住民保留地與部落及其周邊一定範圍不受到外來開發行為影響，是何原住民族或部落就外來開發行為具有諮商同意參與權而為關係部落，即與傳統領域範圍、部落範圍及開發行為內容與範圍息息相關。然系爭研商會議中，被告未提供委員完整資訊，亦未請台電公司及系爭4部落出席或給予陳述意見機會，事後更未調查補齊相關資料；且會議中，不只一位委員詢問傳統領域劃設是否完成及系爭計畫對於傳統領域影響為何，然被告及萬榮鄉公所卻從未調查系爭計畫可能涉及的部落傳統領域範圍與可能造成的影響，甚至辯稱關係部落認定「僅須部落範圍受影響、不須確認傳統領域」，被告或萬榮鄉公所未將傳統領域範圍之資訊納入考量，而為「限縮、狹窄」之認定，可能造成本應具有諮商同意權之部落遭到排除或忽略；況被告早在106年經濟部針對系爭計畫進行可行性評估審查時，即表示系爭計畫開發地點屬於該會歷年傳統領域調查成果範圍內，所需工程用地涉及原住民保留地11.3公頃，故建請台電踐行諮商同意等語，可見並非不存在傳統領域調查成果可供被告及萬榮鄉公所調查審酌，其等未盡調查責任、怠惰不為，於欠缺傳統領域資訊下所為判斷結果，有違原基法第21條第1項及諮商辦法第14條第1項規定。

　　  ⑵被告及萬榮鄉公所未調取系爭計畫環評書件及可行性研究報告等資料，造成其他可能受影響部落未認定為關係部落：台電公司於100年6月提出系爭計畫之環境影響說明書(下稱環說書)，內容涉及部落土地及物理及化學環境、生態環境、社會經濟文化環境、民意等，可藉此判斷系爭計畫究竟會對部落的土地、自然資源權利及文化權有何影響，自屬本件認定關係部落之重要參考資料，為了判斷同意事項及衍生影響之空間範圍，自須參酌台電公司107年1月之系爭計畫可行性研究報告。然上開資料，被告自承從未提供給委員且認為並非判斷關係部落所需資料，而萬榮鄉公所歷來公告的計畫書亦僅有10多頁，可見被告或萬榮鄉公所於作成系爭函文及109年1月10日函前，均未調取環評書件及可行性研究報告來審酌認定關係部落，則殊難想像其如何判斷系爭計畫有何開發行為及其位置範圍、是否會對部落的土地及狩獵採集水源等自然資源或文化造成影響、影響程度範圍，不但可能將沒影響的部落認定為關係部落，亦可能漏未把有影響的部落認定為關係部落。又依被告自行公告發布之「諮商同意案件作業流程指南（草案）」，即明示要求開發者並須先通過環境影響評估（下稱環評），始得開始踐行諮商同意程序，然系爭計畫目前尚未完成環評審查，系爭函文及萬榮鄉公所109年1月10日函之合法性均顯有疑義。

　　  ⑶萬榮鄉公所逕以萬榮林道0-8K（下稱系爭林道路段）地籍沿線資料之所有權人地址來認定關係部落，顯有重大違誤：萬榮鄉公所迄未說明其係依諮商辦法第14條第1項第1款或第2款來認定關係部落，且萬榮鄉公所109年1月10日函認定參加人為關係部落之依據、系爭計畫之坐落地點或實施範圍、各部落之區域範圍及傳統領域範圍、系爭計畫何項內容對哪個部落產生什麼衍生影響等，均無法看出；台電公司112年7月6日回函內容，亦未具體說明各設施之坐落地點或實施範圍及辨識部落、部落傳統領域之範圍，且依台電公司回函及檢附圖資所示，僅有上游工區棄碴路線中萬榮林道的部分可能會涉及參加人部落，其餘道路均與參加人無關，故充其量僅需探究萬榮林道是否對參加人造成影響，惟萬榮鄉公所逕以系爭林道路段沿線土地之所有權人住址對照明利村三部落之行政區域，並據以認定各該部落受到開發計畫影響，然土地所有權人住址與參加人部落關聯性為何？各該部落受到什麼影響？沿線所涉及37筆公有土地，是否亦可能存在其他關係部落？且若依萬榮鄉公所邏輯，另外9個部落亦應納為關係部落，是其認定方式顯非適法，此由萬榮鄉公所依相同資料與認定方式，其第1次認定結果（摩里莎卡部落及大加汗部落）與第2次及第3次認定結果（系爭4部落）明顯不同，即知萬榮鄉公所之認定基礎事實、認定程序及認定方法均有所不足。另依原告套繪參加人部落位置的圖資，萬榮林道實際上並不會經過參加人部落，萬榮林道與馬里巴西部落、馬太鞍部落甚至仍有一定距離，難認萬榮林道棄碴路線對參加人部落有何影響，台電公司112年7月6日回函即承認系爭計畫要等環評核考後才能確定使用的道路里程與地號，顯無法確定開發行為的地點、範圍及對誰帶來什麼影響，則如何能夠判斷何者為關係部落？況萬榮林道邊坡崩塌極不穩定，道路亦狹窄陡峭，未來不太可能作為載運碴料使用，故很可能系爭林道路段根本不會是確定使用的道路，自無從認定參加人為受影響部落。

　　  ⑷本件關係部落認定有違原基法第21條第1項規範意旨及精神：本件被告或萬榮鄉公所於未完整調查、資訊欠缺不備之情形下，逕自作成關係部落認定，亦未釐清各關係部落所受影響內容，導致原告部落無法依其受影響程度，與台電公司就開發內容進行諮商、參與及分享，其表示同意與否的自主權亦受侵蝕，難認符合原基法第21條第1項規範意旨及精神。

　  ⒉本件關係部落之認定不存在不確定法律概念，無判斷餘地之適用；縱有判斷餘地，亦有判斷怠惰、濫用之違法：

　　  ⑴關係部落認定所涉及之事實基礎「原住民族傳統領域土地」、「既有原住民保留地」、「自然資源」、「同意事項」，均非空泛而不明確之法律概念，且研商會議小組僅係被告依據行政規則所設置之幕僚組織，非屬法律授權獨立行使職權之委員會，不能享有判斷餘地；退步言，該等要件縱為不確定法律概念而享有判斷餘地，如判斷過程有恣意濫用或其他違法情事，仍為法院所得審查。依系爭研商會議紀錄所示，多位與會委員均表示現場欠缺關係部落認定所涉及「原住民族部落之傳統領域」、「開發計畫之設施所在地」、「開發計畫對部落所產生之影響」等事實基礎，而難以認定關係部落，系爭4部落與台電公司均未在現場表達意見，當天會議結論更載明「請業務單位會後蒐集環境影響說明書等相關資料，再提供給各委員」，可見當天與會委員係在未取得相關事實資料、資訊不完整之情形下進行討論並做決定，該次會議結論具有出於不完全之資訊之違法情事。另與會委員亦表示由於影響程度不一，如將系爭4部落均認定為關係部落，而現行規定又未將行使同意權之內容加以區別的話，恐有違反平等原則、比例原則等語，然該會議仍作成認定系爭4部落為關係部落之結論，且在行使同意權內容部分完全未有任何配套作法，其決定應已違反平等原則及比例原則。

　　  ⑵當日諸多委員均對於是否可作出關係部落認定、是否應將系爭4部落認定為關係部落等，抱持極大疑問，被告人員當下亦表示未來將再備齊資料、讓台電公司及族人列席等語，似意指將再召開後續之研商會議，會議紀錄中更未見會議當時有任何表決投票或詢問出席委員是否同意認定關係部落為系爭4部落之程序，是系爭研商會議所為關係部落為系爭4部落之決議，已違反審議小組設置要點第5點第2項規定之正當法律程序，應非適法。

　　  ⑶萬榮鄉公所109年1月10日函除了繼受系爭研商會議結論之判斷瑕疵而同為違法之行政處分外，因該函迄未說明其認定關係部落之法律依據為諮商辦法第14條第1項第1款或第2款，亦未依法調查開發計畫中各設施之坐落地點範圍、系爭4部落或其他部落之「傳統領域」範圍等，甚至認為不需要調查鄰近部落之傳統領域，萬榮鄉公所對認定關係部落之法律解釋明顯違反諮商辦法第2條第8款、原基法第2條第5款之上位規範，而有判斷濫用之瑕疵。又萬榮鄉公所逕以系爭林道路段沿線原住民保留地所有權人住址對照明利村三部落之行政區域，其所套疊之系爭林道路段沿線土地之部落鄰別混雜，而有大加汗部落中夾帶馬里巴西落，馬太鞍部落中夾帶大加汗部落、馬里巴西部落等情形，而稱參加人部落受到開發計畫影響而應認定為關係部落，然依通常知識經驗即可知，此顯非參加人部落範圍之現況，萬榮鄉公所對事實關係之涵攝已有明顯錯誤，而有判斷恣意之瑕疵。

　　⒊被告於不同個案間恣意選擇是否調查審認傳統領域，已違反原基法第21條第1項及諮商辦法第14條規定：原告從未主張關係部落認定逕等於傳統領域之認定，而係強調除了部落生活範圍之外，部落傳統領域範圍是否受本件開發案影響、影響程度為何，亦係於認定關係部落時須調查審酌之因素。原住民族部落的範圍本即包含族人居住與共同生活之範圍，以及部落舉行文化祭儀、從事農耕狩獵採集等利用之傳統領域範圍，諮商辦法第14條第1項從未將傳統領域範圍排除於關係部落認定標準，故依文義解釋及立法解釋，應認該項所規定之「部落之區域範圍」，解釋上包含部落之傳統領域範圍，始符合原基法第21條第1項規定以及諮商同意辦法第14條之規範意旨。被告或萬榮鄉公所於作成處分前，從未調查系爭4部落之傳統領域範圍及可能所受影響，在欠缺該等資訊下，根本無從得知部分傳統領域範圍是否受開發行為影響或系爭4部落傳統領域範圍有無重疊，又要如何決定本案不適合納入傳統領域？被告所提系爭4部落之行政轄區及部落傳統領域套疊的圖資為不合法追補之資料，且該圖資來源為何，亦未見被告說明，其真實性有疑義；再者，該圖資內容實際上並無法看出系爭4部落各自之傳統領域範圍，也無法看出各該之行政轄區範圍，更不用說圖資上根本沒有出現馬太鞍部落，如何能進行套疊、得出系爭4部落的傳統領域重疊？縱使系爭4部落傳統領域有重疊，重疊的地方在哪？是否為開發所在地？會受什麼影響？均未見被告說明。

　　⒋「諮商同意案件作業流程指南（草案）」明文於踐行諮商同意程序前依法須作環評者，應先提出環評通過證明文件，除凸顯環評內容之重要性外，亦要求開發申請人提供環評資訊及結果，方有充足資訊判斷開發計畫是否及如何對部落造成影響以及其利弊，上開指南屬被告作為主管機關對諮商同意法令之補充解釋，揭示諮商同意程序之具體規範、流程及要件，並提供諮商同意程序原則性、重要性之指引，自得作為本案參酌援引之基礎。又諮商辦法第13條第1項第3款規定申請人應檢具「其他與同意事項有關之事項」，被告及萬榮鄉公所自應依其權責審認台電公司是否已提出與本件開發案相關之資料。本件開發案中，較具體完整規劃及評估者即為萬里水力發電計畫可行性研究及環說書，然此兩份重要報告卻未於關係部落認定中納入審酌，並非諮商辦法第14條未明文須參酌環評書件即代表不用調查審認之。　　　　

　㈢聲明：訴願決定及系爭函文關於馬里巴西部落、馬太鞍部落及大加汗部落之部分撤銷。

四、被告答辯及聲明：

　㈠程序部分：

　　⒈系爭函文並非行政處分：

　　  ⑴系爭函文僅係輔助萬榮鄉公所「釋疑」之行政協助：按行政程序法第19條之行政協助，具有「個案性」、「一時性」與「被動性」之特性，且為行政機關內部關係對外並未發生公法上法律關係，自無對外發生法律效果可言。又諮商辦法第14條立法理由明確揭示，關係部落係由當地鄉（鎮、市、區）公所認定，而中央原住民族主管機關則是在公所於認定關係部落有困難時，得依公所之請求提供協助而已；換言之，被告並不具有獨立認定關係部落之權限，但得依據行政協助之法理及被告之知識或其他資源，「協助」各當地鄉（鎮、市、區）公所進行關係部落之認定。本件系爭函文將系爭研商會議討論之內容提供萬榮鄉公所參考，乃係因萬榮鄉公所為利後續部落行使諮商同意權，而函請被告就108年1月4日函建議將明利村三部落納入關係部落乙節，提供協助並釋疑；而被告為使萬榮鄉公所得以順利進行後續部落行使諮商同意權之程序，方才協助萬榮鄉公所進行釋疑，此由萬榮鄉公所108年2月11日函所載「為利後續該同意權的行使，敬請鈞會協助釋疑」等語可知。被告據此召開系爭研商會議，提請與會人員討論，用以協助萬榮鄉公所就關係部落進行個案釋疑，是該會議確實具有「輔助性」、「個案性」、「被動性」、「一時性」等特性，系爭研商會議及系爭函文應屬行政程序法第19條規定之行政協助無疑。

　　  ⑵系爭函文僅為機關內部往來文書或為實體決定前之準備行為，並非行政處分，亦非撤銷訴訟之標的，原告列原民會為被告，亦屬重大的程序錯誤：系爭函文僅係將被告所協助之成果（亦即專家學者們有關於本案關係部落範圍疑義部分之研商情形）告知萬榮鄉公所，並請萬榮鄉公所參酌會議結論續行後續事宜。經核系爭函文內容，被告是向萬榮鄉公所說明系爭計畫影響範圍內所涉及的相關部落，僅屬於單純事實敘述或會議紀錄等文件往返，並未就關係部落為何，作成認定之終局實體決定。是系爭函文僅係單純事實敘述及回復說明，當屬機關間內部分工合作，因協助所為之表示，無從發生任何法律上之規制效果，核屬行政事實行為，而非具有法效性之處置，系爭函文性質僅係觀念通知，自非行政處分，不得作為行政爭訟之訴訟標的，原告其起訴自當欠缺訴訟要件，且不能補正，應予裁定駁回。

　  ⒉若系爭函文具有行政處分之性質，原告亦已逾期提起訴願：原告固稱其已以108年11月7日函表示對系爭函文不服等語。惟揆諸該函僅是要求萬榮鄉公所就關係部落之認定舉行公開說明會、拒絕政府機關代為行使諮商同意等情，不僅不備訴願之格式或外觀，其語意文句亦均未見原告有要對被告提起訴願之意思，原告主張並不可採，亦與訴願法第57條規定不符。若原告是以108年11月7日函提起訴願，則原告只要在30日內補呈訴願理由即可，又何需再於數個月後，於109年2月22日召開部落會議，就同意事項進行投票，因部落對此爭議未有共識而流會，方始回頭爭執本件是否已經在108年11月7日提起訴願？原告遲至109年9月1日方才正式提出訴願，已逾越法定期間；退步言之，縱然108年11月7日函有表明不服之意(假設語，被告否認之)，則原告亦應於108年12月7日前補送訴願書，訴願程序方屬適法。詎原告遲至109年9月1日方正式提出「訴願書」，顯然逾越法定期間，核屬不合法之訴願。

　㈡實體部分：

　　⒈系爭研商會議決議程序符合正當法律程序，且係在基於完整充分之資訊前提下作成建議，其研商成果並無瑕疵：

　　  ⑴由審議小組設置要點第2點、第3點、第5點等規定，可知審議小組之委員組成，符合公正性、客觀性、專業性、公平性、性別多元等原則，且亦要求召開會議須應符合法定開會出席人數、決議門檻等規定，符合正當法律程序之要求。又依第2屆審議小組委員名單，可知委員共計17人，專家學者、社會公正人士及部落人士部分共計13位，已逾委員總數二分之一；就性別比例部分，男性為11人、女性為6人，均分別逾委員總數三分之一(即6位)；就原住民身分比例部分，具有原住民身分者為14人，逾委員總數三分之二(即12位)，均符合上開要點之規定，研商成果自符合公正性、客觀性、專業性、公平性、性別多元等正當法律程序之要求。

　　  ⑵又系爭研商會議出席委員人數為12位，逾委員總數半數(即9位)，且依系爭研商會議紀錄顯示，當天研商討論過程係先由委員提出問題、再由業務單位回答，並說明相關部落因系爭計畫所受之影響，經業務單位補充說明，搭配被告所檢附之案件資料，全體委員在經被告業務單位說明後，已充分了解系爭計畫所涉範圍及其影響之部落，並由全體委員達成「同意4個部落均納入為關係部落」之共識而記載於會議結論，顯見被告所提供給審議小組之資訊充足，且亦有兼顧部落族人意見，當可作為系爭研商會議委員作成決議之基礎，故被告已確實盡其職權調查義務。另台電公司事後亦以108年11月8日電建字第1080024219號函，就系爭研商會議中委員所提問之事項提供相關意見給被告，被告則另函將台電公司之相關意見轉給萬榮鄉公所及摩里莎卡部落會議，並以電子郵件方式將該台電公司之相關意見轉交予系爭研商會議委員，而委員在參酌該意見後，並未有再變更先前關係部落之認定，顯見全體委員對於先前作出之共識，並無認為有所不妥，故全體委員所作成之認定，應不存在有明顯瑕疵之情況。系爭研商會議結論既已有充分考量系爭計畫所帶來之影響，則被告依據該研商會議結論所作出之系爭函文，亦應屬適法。

 　 ⒉因各原住民族之傳統領域範圍間可能會有所重疊，且諮商辦法第14條亦無明文必須將傳統領域納為認定關係部落之要素，故傳統領域並不宜作為本件關係部落認定之資料使用。退步言之，若以傳統領域認定，系爭4部落均位於太魯閣族（按：被告綜合辯論意旨狀誤載為「阿美族」）傳統領域內，受到系爭計畫之影響應大致相同，故萬榮鄉所將系爭4部落均認定為關係部落，應屬有理由。

　  ⒊原基法第21條、諮商辦法第14條均未規定判斷關係部落之要件，須以環說書為斷：

　　  ⑴依原基法第21條、諮商辦法第14條規定及其立法說明，可知諮商同意權之目的在於保障原住民族之自主性及生存權益；其功能在於為避免原住民族土地及自然資源權利產生難以回復之重大變動或滅失之風險，故基於風險預防原則，認定關係部落應考量開發行為對部落所帶來的風險即可，而非必須到確認開發行為對部落產生危害之地步，否則將過分限制原住民族行使諮商同意之可能。換言之，關係部落之認定如已有參酌相關開發計畫資訊，即足以認定開發行為對部落所帶來的風險，並非必須透過環說書或必須等到系爭計畫進行第二階段環境影響評估（下稱二階環評），在詳細確認開發計畫對於部落產生何種實際危害後，方能認定關係部落。

　　  ⑵原告主張必須檢附環說書或必須等到進行二階環評後，方能認定關係部落等語，不僅混淆諮商同意權與環評二者之目的與功能，更恐使諮商同意權增加法律所無之限制，致侵蝕其制度功能，而侵害原住民族自主權益。此外，被告業務單位於系爭研商會議所提供之資料，包含業務單位之說明、擬議處理意見、萬榮鄉公所所擬具之處理意見、原告部落之部落會議紀錄、被告業務單位所製作內含系爭計畫之資訊等內容，已足以顯示系爭計畫之空間範圍及系爭計畫位於系爭4部落之區域範圍等重要資訊，足供系爭研商會議委員作出適法之認定，在被告已提供足夠資料下，環評書件僅係程序上方便委員作判斷之文件，而非諮商辦法第14條所必須考量之資訊。

　㈢聲明：原告之訴駁回。

五、參加人陳述及聲明：

　㈠就本案是否屬行政處分，或本案如屬行政處分，究竟為被告或萬榮鄉公所所作成，參加人並無意見，此部份請參酌被告或萬榮鄉公所之答辯。

　㈡被告列參加人部落為關係部落並無不當：

　　⒈本案如以傳統領域判斷，並無不當：系爭4部落主要均為太魯閣族，且4部落間最遠直線距離不超過2.5公里，傳統領域基本相同，明利村三部落原居於馬里巴西部落，如以傳統領域判斷，系爭計畫使用地區基本上亦為系爭4部落之傳統領域，且事實上原告之部落民為最後遷居此地之部落，故即便以傳統領域判斷，將參加人部落列為關係部落並無不當。

　　⒉本案棄碴路線確實影響參加人部落之交通、生活形態，且施工有造成土石流之危險，不能謂無影響：棄碴路線位置除會通過馬里巴西部落旁外，其他位置均在與馬里巴西、大加汗部落直線距離約100至200公尺處，且依等高線圖，高度亦為較前述二部落高100至200公尺之高度，台電公司將重新整修此部份林道作為棄碴路線使用，除影響參加人部落之居民使用萬榮林道上山耕作、狩獵之路線外，因位置及施工車輛重量之問題，施工期間尚有造成土石流，影響參加人部落之可能，難謂對參加人部落無影響。

　　⒊系爭林道路段沿線土地之所有人多居住於系爭4部落中，難謂對參加人部落無影響：萬榮鄉公所有調取系爭林道路段之地籍謄本，發現除公有地外，沿線原住民保留地之所有人多居住於系爭4部落中，且該原住民保留地使用地類別多為農牧用地，以此推斷系爭4部落中有多數人使用萬榮林道上山從事農牧工作，故以此決定受影響部落包含參加人部落，亦無不當。

　㈢聲明：原告之訴駁回。

六、本院之判斷：

　㈠按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：…。十、起訴不合程式或不備其他要件。」次按同法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，乃係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。其中，「對外直接發生法律效果」（即所謂「法效性」）之有無，乃行政處分與觀念通知之主要分野，如由行政文書中得以判斷行政機關就具體事件有予以規制之意，自不因其文書用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而異（司法院釋字第423 號解釋意旨參照）。所謂「規制」，即指以設定法律效果為目的，具有法律拘束力的意思表示，規制之法律效果，在於設定、變更或廢棄權利及義務，或對權利義務為有拘束力之確認，或對人民之請求有所准駁。從而，人民對非行政處分提起撤銷訴訟者，其起訴乃不備要件，且無從命補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴。

　㈡相關法令及適用說明：

　　⒈原基法第1條規定：「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法。」第2條規定：「本法用詞定義如下：一、原住民族：係指既存於臺灣而為國家管轄內之傳統民族，包括阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族、鄒族、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族及其他自認為原住民族並經中央原住民族主管機關報請行政院核定之民族。二、原住民：係指原住民族之個人。三、原住民族地區：係指原住民傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區。四、部落：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。五、原住民族土地：係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。」第20條第1項規定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」第21條第1項、第4項規定：「（第1項）政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。…。（第4項）前三項有關原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地之劃設、諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式、受限制所生損失之補償辦法，由中央原住民族主管機關另定之。」

　  ⒉原民會本於原基法第21條第4項規定授權訂定發布諮商辦法，其第2條第1款、第3款、第7款、第8款規定：「本辦法用詞，定義如下：一、部落：指中央原住民族主管機關依本法第二條第四款規定核定之原住民族團體。…。三、同意事項：指本法第二十一條規定應諮商並取得原住民族或部落同意或參與之事項。…。七、申請人：指辦理同意事項之政府機關或私人。八、關係部落：指因同意事項致其原住民族土地或自然資源權利受影響之部落。」第13條第1項、第3項規定：「（第1項）申請人應檢具下列文件向同意事項所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請召集部落會議：一、同意事項之計畫、措施或法令草案。二、當地原住民族利益分享機制、共同參與或管理機制。三、其他與同意事項有關之事項。…。（第3項）同意事項所在地之鄉（鎮、市、區）公所，應以載明同意事項之書面通知轄內之關係部落，並將受通知之關係部落名稱，於村（里）辦公處、部落公布欄及其他適當場所，公布三十日。」第14條規定：「（第1項）關係部落依下列原則認定之：一、同意事項之座落地點或實施範圍，位於該部落之區域範圍者。二、同意事項之衍生影響，擴及至該部落之區域範圍者。（第2項）關係部落由同意事項所在地之鄉（鎮、市、區）公所依前項規定認定之；認定有困難時，應敘明爭議事項及處理意見，報請中央原住民族主管機關認定。（第3項）中央原住民族主管機關及鄉（鎮、市、區）公所，得邀集機關代表、學者專家、原住民族代表及部落代表協助認定關係部落。」第15條規定：「關係部落之部落會議主席自收受同意事項之通知，逾二個月未召集部落會議時，申請人得申請關係部落所在地之鄉（鎮、市、區）公所代行召集。但該公所為申請人時，應轉請直轄市、縣（市）政府代行召集；該公所及直轄市、縣（市）政府同為申請人時，應轉請中央原住民族主管機關代行召集。」

　　⒊審議小組設置要點第1點規定：「原住民族委員會（以下簡稱本會）為辦理原住民族基本法（以下簡稱本法）第二十一條第一項政府或私人於原住民族土地內從事土地開發、資源利用、生態保育與學術研究及第二項政府或法令限制原住民族利用原住民族之土地、自然資源等爭議事項之審議，特設原住民族基本法第二十一條爭議事項審議小組（以下簡稱本小組）。」第2點第1項第3款規定：「二、本小組任務如下：…。㈢案件關係部落爭議事項之審議。」第5點第1項前段規定：「本小組會議視實際需要召開，由召集人召集之，並擔任主席；…。」

　　⒋由上開規定，可知政府機關或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究時，應檢具同意事項之計畫、原住民利益分享機制等文件，向同意事項所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請召集部落會議；同意事項所在地之鄉（鎮、市、區）公所依同意事項之座落地點或實施範圍是否位於部落區域範圍、同意事項之衍生影響是否擴及部落區域範圍等原則，認定關係部落後，應以載明同意事項之書面通知轄內之關係部落，並將受通知之關係部落名稱，於村（里）辦公處、部落公布欄及其他適當場所辦理公告。故無論是政府機關或私人遞件申請召集部落會議之對象，或關係部落之認定，均為同意事項所在地之鄉（鎮、市、區）公所，此乃因鄉（鎮、市、區）公所為基層之地方行政組織（並為最基層之地方自治團體，地方制度法第20條規定參照），較為貼近、熟知地方事務，由其調查、認定關係部落理應更能貼近真實，符合功能最適之要求。至前揭諮商辦法第14條第2項後段固規定為：「報請中央原住民族主管機關『認定』」（雙引號部分，為本院所加），然稽諸諮商辦法第13條、第14條訂定理由分別載稱：「同意事項所在地鄉（鎮、市、區）公所收受前開申請後，應評估前開同意事項所在地、影響範圍等因素，公告關係部落。」、「三、關係部落之認定，涉及該土地是否屬原住民族土地或部落周邊一定範圍之土地等爭議，亦涉及土地利用行為或限制措施之影響評估專業事項，爰『由當地鄉（鎮、市、區）公所認定』。若公所因對原住民族土地範圍及權屬等事項難以認定，或對土地利用行為或限制措施之影響可能性缺乏評估專業，自得報請中央原住民族主管機關『提供協助』，爰為『第二項規定』。四、承前述，原住民族委員會爰訂定原住民族基本法第二十一條爭議事項審議小組設置要點第二點第一項第三款規定：案件關係部落爭議事項之審議。故依個案需要，得邀集適當機關代表、學者專家、原住民族代表及部落代表等協助認定，爰為第三項規定。」等語（雙引號部分，均為本院所加），均明確揭示關係部落認定之權責機關為鄉（鎮、市、區）公所，而原民會即被告則於鄉（鎮、市、區）公所認定關係部落有困難時，依鄉（鎮、市、區）公所之請求，視實際需要召集爭議事項審議小組，就關係部落爭議事項進行審議，以協助認定，是前述諮商辦法第14條第2項後段所訂「報請中央原住民族主管機關認定」，其所稱「認定」，解釋上應係指「協助認定」，方符立法原意。　　

　㈢經查，系爭函文之發文對象為萬榮鄉公所，並非原告，且就系爭函文形式觀之，其主旨欄載為：「檢送本會108年7月12日『108年度原住民族基本法第21條爭議事項審議小組第一次研商會議』會議紀錄1案，請參酌會議結論續行後續事宜，請查照。」；而說明欄則敘明系爭函文之辦理依據為「本會108年4月15日原民土字1080024875號函（諒達）理理（按：應為「辦理」之誤）暨復貴所108年2月11日萬鄉文字第1080001859號函。」等語（本院卷一第169頁），稽諸萬榮鄉公所108年2月11日函所載：「關於本鄉摩里莎卡部落針對台灣電力公司萬里水力發電計畫關係部落疑義案，敬請鈞會『協助認定』，請查照。」（主旨欄）、「…，本所即依規將明利村三個部落（馬里巴西、馬太鞍及大加汗等部落）及萬榮村（摩里莎卡部落）納入本案關係部落，並於108年1月11日至2月9日辦理第二次關係部落公告作業，因本鄉萬榮村摩里莎卡部落針對其中公告明利村三關係部落認定有疑義，即於108年1月27日召開部落會議並連署，為利後續該同意權之行使，敬請鈞會『協助釋疑』。」等語（本院卷二第248、249頁），以及該函文所附「關係部落認定爭議事項及處理意見」明確表示：「依據諮商取得原住民族同意參與辦法第14條辦理。」等語（本院卷二第252頁），可見被告確係因萬榮鄉公所於108年1月11日公告關係部落為系爭4部落（本院卷二第355頁至第360頁）後，因原告部落於108年1月27日召集部落會議表達異議並連署（本院卷二第253頁至第285頁），萬榮鄉公所認為關係部落之認定仍有疑義，而依諮商辦法第14條規定再次函請被告「協助釋疑」、「協助認定」；而被告於召開系爭研商會議後，即檢附該次會議結論函請萬榮鄉公所「參酌會議結論續行後續事宜」，亦即仍由萬榮鄉公所參考系爭研商會議之會議結論，續行後續的行政程序，並無逕為認定關係部落之意，系爭函文自不生任何規制效力，其非屬行政處分，應可認定。　

　㈣原告以下主張，均無可採：

　　⒈原告主張被告依法為關係部落認定機關，並依法籌組審議小組召開系爭研商會議，再依會議結論作出認定結果，系爭函文雖未明文本件關係部落認定為系爭4部落，惟被告請萬榮鄉公所依會議結論續行並附上會議紀錄，實際上已明確表明關係部落認定結果及以此拘束萬榮鄉公所之意等語。惟如前所述，原基法第21條固未明文認定關係部落之權責機關，然本於該法授權訂定之諮商辦法第13條、第14條及各該條訂定理由，已明確揭示關係部落認定之權責機關為鄉（鎮、市、區）公所，原民會則居於輔助立場，於鄉（鎮、市、區）公所認定關係部落有困難時，協助認定，而非逕以原民會為關係部落之認定機關；且系爭函文係函請萬榮鄉公所「參酌」系爭研商會議之會議結論續行後續事宜，並無原告所指有「拘束萬榮鄉公所之意」，是原告上開主張，容與事證不符，殊無可採。

　　⒉原告又稱被告以108年12月30日函文要求萬榮鄉公所依系爭函文會議結論續行辦理，亦可證被告也認為早在系爭函文就對關係部落作出認定等語。然查，被告108年12月30日函，乃係因原告部落（會議）就系爭研商會議如何認定關係部落有所異議，而以108年11月7日函請被告說明（本院卷一第173頁），被告乃以108年12月30日函檢附台電公司前以108年11月8日電建字第1080024219號函所附提問表的補充說明（本院卷二第645頁至第678頁；另見本院卷四第195頁至第230頁），回覆原告部落（會議），並副知萬榮鄉公所依系爭研商會議結論續行辦理及依諮商辦法辦理相關事宜（本院卷一第175、176頁），可見被告108年12月30日函主要是針對原告部落的詢問而補充提供資料供原告參考，至副知萬榮鄉公所部分，也只是重申系爭函文關於請萬榮鄉公所參酌系爭研商會議之會議結論續行後續事宜之意旨，同樣並無逕為認定關係部落或拘束萬榮鄉公所應為如何決定之意，是原告上開主張，亦無可採。

　　⒊原告另主張依諮商辦法第14條第2項後段、該條立法理由及審議小組設置要點，賦予被告對於「誰是關係部落」及籌組審議小組來審議關係部落爭議之權限，且萬榮鄉公所報請被告處理，等同無法認定及放棄認定權力。系爭函文及被告108年12月30日函均要求萬榮鄉公所依系爭研商會議結論辦理，顯示萬榮鄉公所須尊重、遵循被告之決定。是本案關係部落認定具有多階段行政處分特性，且被告具獨立審查權限，所為決定已對外使原告知悉，並非內部行為等語。然依原基法、諮商辦法或審議小組設置要點等相關規定，應認鄉（鎮、市、區）公所方為關係部落認定之權責機關，原民會僅為從旁協助之輔助性角色，系爭函文及被告108年12月30日函亦均無拘束萬榮鄉公所應如何認定關係部落之意，均已如前述，是被告與萬榮鄉公所固為不同層級的行政機關，然就關係部落之認定，並無萬榮鄉公所所為關係部落之認定應經被告核准始能對外生效或被告之決策已定而指示萬榮鄉公所為行政處分之問題，原告所述本案關係部落認定具有多階段行政處分特性等語，自有誤會。

　㈤綜上，系爭函文非屬被告就個案所為具有規制性之意思表示，而非行政處分，原告對之提起撤銷之訴，而訴請本院為如其聲明所示之裁判，與行政訴訟法第4條第1項規定之撤銷訴訟要件不符，其起訴有不備要件情事，且無從命補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴。

七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第85條第1 項前段，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　28　　日

                              審判長法  官　楊得君

                                    法  官　高維駿

                                    法  官　李明益

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。

三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　28　　日

           　　　　　　      　　　 書記官  范煥堂