高等行政訴訟庭第一庭

111年度訴字第1494號

113年6月6日辯論終結

原      告  柯麗卿                                     

            戴錦銓                                     

            張國華                                     

            張聖恩             

            鍾德美                                     

            謝玲安                                     

上六人共同

訴訟代理人  林重宏  律師

            張日昌  律師

被      告  衛生福利部                                 

代  表  人  邱泰源（部長）

訴訟代理人  陳孝宇                 

            黃旭田  律師

複 代理 人  葉承鑫  律師

訴訟代理人  林柏辰  律師

參  加  人  財團法人張榮發慈善基金會

代  表  人  吳景明（董事長）

訴訟代理人  劉坤典  律師

複 代理 人  蕭依幀  律師

訴訟代理人  吳祝春  律師

            黃炫中  律師

上列當事人間財團法人法事件，原告不服行政院中華民國111年10月5日院臺訴字第1110189269號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由薛瑞元變更為邱泰源，茲據被告現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第93-94頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：

(一)參加人第8屆董事會董事人數包含原告在內計15人，原告鍾德美為董事長，董事之任期於民國106年1月11日起至109年1月10日屆滿，並未依捐助章程第8條規定於任期屆滿前1個月改組下屆董事會。被告於109年1月6日、109年3月10日、109年5月28日及110年1月14日發函請參加人依財團法人法第43條等規定，儘速改選董事。其間，參加人於109年4月17日第8屆第6次董事會議決議通過第8屆董事長解任與選任案，繼任董事長吳景明、張國明及張國政聲經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）110年1月11日109年度全字第467號裁定於臺北地院109年度訴字第4547號請求確認董事長委任關係不存在等事件終結前，禁止原告鍾德美行使參加人第8屆董事長之職務，並暫由吳景明行使參加人第8屆董事長之職務，該裁定雖經原告鍾德美提起抗告及再抗告，惟均遭駁回確定（下稱系爭假處分裁定）。

(二)吳景明召集110年1月29日第8屆第7次董事會議、110年2月4日第8屆第8次董事會議、110年2月17日第8屆第9次董事會議，其議案均含財團法人法第45條第2項第5款規定之董事改選，惟上述3次董事會議均因出席董事人數未達財團法人法第45條第1項第2款規定特別決議之法定門檻，而無法進行董事改選。參加人遂依第8屆第9次董事會議臨時動議決議，於110年2月20日以張榮發慈善㈧字第110022001號函（下稱110年2月20日函）請被告依財團法人法第45條第4項規定，許可其改以普通決議進行董事改選，經被告於110年6月9日以衛授家字第0000000000號函（下稱許可普決處分）復許可。原告不服，循序提起行政爭訟，經本院111年度訴字第1493號判決（下稱前判決）原告之訴駁回。

(三)參加人於110年5月3日召開第8屆第12次董事會議（下稱第8屆第12次董事會）改選董事及修改捐助章程，於110年5月21日報請被告許可選任第9屆董事，並於110年7月2日檢具第8屆第13次董事會議開會通知單予被告，被告以110年7月9日衛授家字第0000000000號函（下稱110年7月9日函）復參加人略以：110年5月3日董事會議紀錄記載有5名董事未參與改選董事之討論、表決等，該案似有爭議等語；110年5月21日函記載本會董事會業已選任第9屆董事，與110年7月2日開會通知單之討論改選董事案，兩者不一致等語。參加人於110年7月13日召開第8屆第13次董事會議（下稱第8屆第13次董事會），以普通決議改選董事，並於110年7月23日向被告陳報辦理第8屆第13次董事會選任第9屆董事暨第9屆第1次董事會推選董事長之會議紀錄，同時撤回110年5月21日之申請，被告以110年9月9日衛授家字第0000000000號函（下稱原處分）許可。原告不服原處分，提起訴願，遭決定不受理，仍有不服，提起本件行政訴訟。

(四)原告認吳景明無權召開第8屆第13次董事會，會議決議不成立，對參加人提起民事訴訟，經臺北地院110年度訴字第4811號民事判決原告之訴駁回。原告不服，提起上訴，經臺灣高等法院（下稱臺高院）111年度上字第1580號民事判決（下稱系爭民事判決）上訴駁回。

三、原告主張略以：

(一)依財團法人法第40條第1項前段、第3項前段及第45條第2項之規定，參加人第8屆董事任期自109年1月10日屆滿，於未及改選前，應延長其執行職務權利至改選之第9屆董事就任時為止，若原處分許可參加人110年7月13日董事改選之決定合法，將生第9屆董事就任之法律效果，而原告將失去繼續執行董事職務之權利，自屬對原處分具有法律上利害關係。原處分一經撤銷，所生許可第9屆董事改選結果及第8屆董事身分溯及既往失效，參加人與第8屆董事之法律關係，溯及回歸。

(二)依財團法人法第45條第4項及其立法理由，可知參加人須有「未完成改選」、「有少數董事杯葛致無法依特別決議門檻改選」及「捐助章程無反對規定」等要件，被告方得依參加人之申請作成許可普決處分，否則即有違反財團法人法第45條第4項規定。被告於許可普決處分作成前，參加人業因吳景明於同年5月3日召開第8屆第12次董事會，吳景明與其他8名董事於未達慈善基金會捐助章程第14條所定決議門檻的情形下，仍作成改選第9屆董事之決議，並於同年5月21日檢送董事會會議紀錄，報請被告許可，足知被告作成處分前已明知參加人形式上有第9屆董事改選結果，構成財團法人法第45條第4項所定「無法改選」之事實，應不得許可。惟被告未於許可普決處分中敘明為何不影響處分作成結果之理由，也未進行調查，並待民事訴訟確定，實有違反有利及不利事項一律注意，及未憑證據與斟酌財團法人法第45條第4項規定「無法改選」事實等違誤。況參加人於110年5月3日申請許可改選董事，應有撤回「因無法改選，請求許可普通決議改選董事」申請之意，被告也無從依財團法人法第45條第4項作成許可普決處分。被告未斟酌上情，違反行政程序法第36條、第43條。

(三)依捐助章程第14條規定，改選董事既與辦理財產變更登記相同，依民法第61條、財團法人法第8條均屬應變更登記之事項，董事改選應循上開捐助章程第14條所定「特別決議門檻」，為慈善基金會成立以來所遵循迄今。原告鍾德美擔任董事長當時，並無任何不召開董事會議進行改選情事，係吳景明等人不願按照原訂議程並尊重原告鍾德美會議指揮，無理強將第10案之改選議案提前至第1案，致原告鍾德美被迫宣告散會而無法於該日完成董事改選，原告無故意不為改選情事。法院審理確認第8屆第6次董事會改選董事長決議無效案中，錯誤認定改選董事長決議有效，並使吳景明暫代董事長身分，原告亦數度發函請求吳景明應忠實遵守、執行章程第14條所定特別決議改選門檻，迺吳景明全未回應，於110年5月3日違反章程規定，違法改選第9屆董事，可見參加人無法完成改選，係吳景明等人無視捐助章程第14條規定「特別決議」改選門檻，本件無所謂少數董事杯葛慈善基金會董事改選情事，既無所謂「無法」依特別決議門檻改選之情，被告依法不得亦無從為許可普決處分。被告僅依一方說詞，無視原告多次副本告知被告要求吳景明遵守章程情事，仍作成許可普決處分，顯有行政程序法第37條未盡調查義務及認定事實錯誤之違法。

(四)捐助章程第14條就董事改選所定特別決議門檻，為財團法人法第45條第4項所謂反對規定。觀之財團法人法第45條第4項立法理由，就「捐助章程有反對之規定」乙節，無所謂捐助章程對於董事任期屆滿且無法完成改選時，定有排除財團法人得報請主管機關許可，改以董事會普通決議改選董事規定等記載。綜合解釋捐助章程第14條第1項規定之目的、內容及真意，屬財團法人法第45條第4項除書規定之「反對之規定」。捐助章程第14條採取特別決議門檻，在於避免董事改選因採取普通決議改選而成為一言堂，更為避免如同今日吳景明等相對多數董事未顧其他董事意見，逕自重複開啟董事改選之亂象。若允許參加人得以普通決議改選董事，所生之弊端如同舊公司法第198條第1項規定，因允許公司章程採取全額連記法之投票制度，致生掌握相對多數股權、甚至股權無須過半之大股東即得利用制度將董事席次全數攘奪於手，惟整體佔有一定比例股權之少數股東卻因制度關係無法選出董事代表其意見，避免此項弊病之利益，遠較未能遵期改選之後果來得重要。

(五)參加人第8屆第13次董事會改選董事，已違反捐助章程第14條第1項應以董事3分之2以上出席，經由出席董事3分之2以上同意方式決議之規定，應屬不成立。縱參加人第8屆第13次董事會改選決議未不成立，惟該次董事改選決議係依據違法之許可普決處分所為，仍應遵循捐助章程第14條所定「特別決議」進行改選，而僅以普通決議改選，應屬無效。

(六)依財團法人法第45條第2項第5款規定，就董事改選之結果，應向主管機關申請「許可」，並非「備查」，且被告業於訴願程序表明原處分為行政處分、原告等為原處分利害關係人，如今被告反稱原處分非行政處分而僅是備查之觀念通知，違反禁反言原則。訴願決定亦認定原處分為行政處分，被告竟於答辯二狀翻異其詞，遽謂原處分並非行政處分，顯有違誠信。　　

(七)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告答辯略以：

(一)被告以參加人第8屆董事會任期業於109年1月10日屆滿，迄今已逾1年未完成改選，據參加人來函所稱，係因少數董事杯葛行為，致董事會無法以特別決議完成董事改選。捐助章程對於董事任期屆滿暨無法完成改選時，未定有排除「財團法人得報請主管機關許可，改以董事會普通決議改選董事」規定，被告於110年6月9日許可其改以普通決議進行董事改選。參加人於110年7月13日召開第8屆第13次董事會，以普通決議完成選任第9屆董事，並於110年7月16日召開第9屆第1次董事會完成推選董事長，再於110年7月23日向被告請求撤回110年5月21日函陳請許可選任第9屆董事之申請案，且陳報第8屆第13次董事會選任第9屆董事暨第9屆第1次董事會推選董事長之會議紀錄等。被告以原處分許可，原告既非受行政處分之相對人，縱原告為參加人第8屆董事，並提起確認參加人110年7月13日第8屆第13次董事會所為選任董事決議不成立或無效之訴，惟原告第8屆董事職務任期既已屆滿，且因被告以原處分許可參加人第9屆董事為吳景明等15名，而無從回復，難謂其等權利或法律上利益受有損害而為法律上之利害關係人。

(二)參加人於110年7月13日召開第8屆第13次董事會，經過半數董事出席，且出席董事過半數同意，完成選任第9屆董事，但董事是否就任，與被告是否許可、法院是否為變更登記全然無涉，參加人第9屆董事選任後，無待被告許可，即具備董事資格，原處分未發生使參加人第9屆董事就任之效果，自非行政處分，故依財團法人法第40條第3項本文規定，參加人第8屆董事之任期已在110年7月13日屆滿。是以，原告雖為參加人第8屆董事，但在其董事任期屆滿後，其擔任董事之權利自然無從透過對原處分提起訴願、行政訴訟而獲補救，故原告提起本件訴訟應無權利保護必要。

(三)財團法人登記事項採對抗主義，而非生效要件，然董事有無變更，應視其是否已依法選任而定，與主管機關是否許可無涉，原處分僅為觀念通知。董事身分之存在與否，繫諸於民事法院之判斷，故原告所提本件行政訴訟對原告是否具有董事身分，實無影響，至董事名單之登記與否，由法院登記處依法准駁，亦非被告。縱認屬行政處分，原告第8屆董事之權利未經原處分剝奪或限制，法律上權利即未受影響，不具有本件行政訴訟之當事人適格。縱原告於民事事件取得有利判決，亦得持該判決於法院登記處依判決結果辦理，顯示本件行政訴訟無訴之利益，無保護必要。

(四)被告許可參加人得以普通決議進行董事改選，乃對第8屆董事會改選為之。依系爭民事判決意旨，參加人於第8屆董事任期屆滿後遲遲無法進行董事改選，且捐助章程並無財團法人法第45條第4項除書之反對規定，自得請求被告許可以普通決議之方式進行董事改選，並無董事決議不成立或無效之情事。

(五)並聲明：駁回原告之訴。

五、參加人陳述意見略以：

(一)原告非原處分之相對人，亦非法律上利害關係人，不具提起本件撤銷訴訟之當事人適格。原告董事職務既已屆滿，且原處分係許可參加人合法有效存在之第9屆董事及董事長改選會議紀錄，並未限制或剝奪其等之權利，是在第8屆第13次董事會仍合法有效之前提下，難認原告有何權利受有損害而得為本件之利害關係人。

(二)被告許可普決處分並未違法。參加人第8屆董事任期於109年1月10日即已屆滿，惟原告鍾德美於擔任參加人董事長期間，置改選董事議案於不顧而未能完成改選。吳景明擔任參加人董事長後，雖積極辦理第8屆第7次至第12次董事會議，欲完成董事之改選，然均因原告刻意不出席而導致出席董事人數未達特別決議之法定最低出席董事人數10人而無法完成董事改選，符合財團法人法第45條第4項所規定之要件。被告因而許可參加人以普通決議選任第9屆董事，以完成改選新任董事，健全組織並利財團法人正常運作，實適法有據。參加人於110年2月20日提出以普通決議改選董事之申請，已有無法依財團法人法第45條第2項第5款規定，以特別決議完成董事改選之情事，且捐助章程亦無反對之規定，符合財團法人法第45條第4項規定。參加人雖將第8屆第12次董事會陳報被告，然被告並未許可該次董事改選結果，自無需於許可普決處分之理由中，就此無關宏旨之瑣碎細節記載之必要。

(三)被告就許可普決處分之作成，已盡其調查義務，且具體釐清參加人申請以普通決議改選第9屆董事之依據。參加人向被告申請以普通決議進行董事改選，除非參加人以書面或言詞經記錄之方式撤回申請，否則即不符撤回申請之法定程式。至參加人於110年5月21日向被告申請許可董事改選結果，然「申請改以普通決議進行董事改選」與「申請許可董事改選結果」乃不同之意思表示，並無撤回「改以普通決議進行董事改選」申請之文字。況且參加人第8屆第12次董事會改選董事決議之效力為何，尚待司法機關認定，遑論被告亦未許可該次董事改選結果，豈可認於斯時有撤回「改以普通決議進行董事改選」申請之意。

(四)參加人章程並無財團法人法第45條第4項除書之「反對規定」。參加人章程第14條第1項後段係規定「遇辦理財產變更登記等及其他重大事項」應經董事三分之二以上出席，經由出席董事三分之二以上同意，凡無涉財產變更登記者，應不得認為係屬參加人章程第14條第1項後段「遇辦理財產變更登記」或與此相類之其他重大事項。原告無視「董事改選」與「財產變更登記」無關，一再以董事改選係屬參加人章程第14條第1項所稱「遇辦理財產變更登記」相類之其他重大事項而應適用重度特別決議門檻，顯屬無據。公司為營利之自律社團法人，財團法人則為公益之他律財團法人，二者迥然有別。此僅由公司董事一經選任，除有消極事由外，即擔任公司董事，而財團法人之董事經選任後，除必須無消極事由外，尚須經主管機關許可後始生效力一端觀之即明，而財團法人成立之目的係為從事公益，增進民眾福祉，更無少數股東權之保障可言。原告主張若許可參加人以普通決議進行董事改選，將產生公司法舊法時期就選任董事採全額連記法而無法保障少數股東之弊端，實與捐助章程第14條第1項之規定，是否屬財團法人法第45條第4項除書之「反對之規定」，並無關連。至原告稱參加人歷屆董事會改選，均有董事3分之2以上出席，並由出席董事3分之2以上同意，此係各屆選任董事之結果，與捐助章程有無反對「以普通決議進行董事改選」之規定，係屬二事，且之前無人討論此項問題。

(五)被告作成之許可普決處分合法有效存在，參加人據以普通決議改選第9屆之董事並作成決議，並無違法。是原處分許可該決議及改選第9屆董事暨推選第9屆董事長自屬合法有據。

(六)並聲明：原告之訴駁回。

六、前揭事實概要欄所載，除後述爭點外，為兩造所不爭執，並有系爭假處分裁定(本院卷一第55-65、573-599頁)、參加人第8屆董事名冊、110年9月22日法人登記書、112年8月7日變更登記公告及112年8月11日法人登記證書（系爭民事判決一審卷第329-330頁、本院卷一第264-265、509、511頁）、參加人捐助章程（本院卷一第645-648頁）、被告109年1月6日、109年3月10日、109年5月28日及110年1月14日函(本院卷一第243-250頁)、參加人第8屆董事會第7次、第8次、第9次及第12次董事會議紀錄（本院卷一第145-149、153-167、269-293、601-635頁）、第8屆董事會第13次董事會議紀錄（本院卷一第213-214頁、系爭民事判決一審卷第387-395頁）、第9屆第1次董事會議紀錄(系爭民事判決一審卷第381-385頁)、參加人110年2月20日函、110年5月21日函及110年7月2日函(本院卷一第199、251-257、267-268頁)、被告許可普決處分（本院卷一第201-202、299-300頁）、被告110年7月9日函（本院卷一第259-260頁）、參加人110年7月23日申請及原處分（本院卷一第425-430、45、261頁、系爭民事判決一審卷第429-467頁）、訴願決定（本院卷一第47-54頁）在卷可稽，並經本院調取本院前判決卷及系爭民事判決卷核閱屬實，應堪認定。本件爭點為：被告許可參加人董事會決議改選董事及推選董事長結果，是否為行政處分？被告作成原處分，未斟酌參加人非以特別決議改選董事，有無違法？

七、本院之判斷

　1.民法就法人及財團法人設有原則性規範，第30條規定：「法人非經向主管機關登記，不得成立。」第31條規定：「法人登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」第32條規定：「受設立許可之法人，其業務屬於主管機關監督，主管機關得檢查其財產狀況及其有無違反許可條件與其他法律之規定。」第33條第2項規定：「前項董事或監察人違反法令或章程，足以危害公益或法人之利益者，主管機關得請求法院解除其職務，並為其他必要之處置。」第34條規定：「法人違反設立許可之條件者，主管機關得撤銷其許可。」第59條規定：「財團於登記前，應得主管機關之許可。」第61條規定：「(第1項)財團設立時，應登記之事項如左：……六、董事之姓名及住所。設有監察人者，其姓名及住所。七、定有代表法人之董事者，其姓名。……(第2項)財團之登記，由董事向其主事務所及分事務所所在地之主管機關行之。……」為使財團法人之設立許可及監督管理，有統一適用之法律，爰制定財團法人法，並將民法相關規定一併納入，以利適用，作為民法有關財團法人規範之特別法。

　2.財團法人法第1條明揭：「（第1項）為健全財團法人組織及運作，促進財團法人積極從事公益，增進民眾福祉，特制定本法。（第2項）財團法人之許可設立、組織、運作及監督管理，除民法以外之其他法律有特別規定者外，適用本法；本法未規定者，適用民法規定。」立法理由揭示立法目的，為建構財團法人周延之法制環境，制定本法以健全財團法人之組織及運作，促進其積極從事公益，進而增進民眾福祉，第2條第1項規定：「本法所稱財團法人，指以從事公益為目的，由捐助人捐助一定財產，經主管機關許可，並向法院登記之私法人。」第3條第1項規定：「財團法人之主管機關，除登記及清算事項外，在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第8條第1項規定：「捐助章程，應記載事項如下：一、目的、名稱及主事務所；設有分事務所者，其分事務所。二、捐助財產之種類、總額及保管運用方法。三、業務項目。四、董事及設有監察人者，其名額、資格、產生方式、任期及選（解）任事項。五、董事會之組織、職權及決議方法。六、定有存立期間者，其期間。七、得與其他財團法人合併者，其合併事項。八、訂定捐助章程之年、月、日。」第10條規定：「（第1項）申請財團法人設立許可，應檢具下列文件，向主管機關提出：……。」第11條規定：「申請財團法人設立許可，有下列情形之一者，主管機關應不予許可；已許可者，應撤銷或廢止之：一、非以從事公益為設立目的。……」第12條規定：「(第1項)主管機關應自受理申請財團法人設立許可後60日內為准駁之決定；必要時，得予延長，延長之期間不得逾30日。經核准者，應發給許可文件。(第2項)財團法人應自收受許可文件後15日內，由董事向主事務所及分事務所所在地法院聲請登記，並應自法院發給登記證書後15日內，將證書影本送主管機關備查。『登記事項變更時』，亦同。(第3項)財團法人登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」第27條第1項規定：「主管機關認有必要時，得檢查財團法人之財產狀況及其有無違反許可條件或其他法律之規定。」第30條規定：「財團法人有下列情形之一者，主管機關得予糾正，並命其限期改善；屆期不改善者，主管機關得廢止其許可：……。」第32條規定：「(第1項)財團法人經主管機關撤銷或廢止許可者，準用前條規定。(第2項)主管機關撤銷或廢止財團法人許可者，應通知登記之法院為解散登記。」第34條第1項規定：「財團法人……，並向主管機關申請許可後，與其他財團法人合併。」第42條規定：「(第1項)有下列情事之一者，不得充任民間捐助之財團法人董事長、代理董事長及監察人，其已充任者，當然解任，並由主管機關通知法院為登記：……(第2項)有前項第5款情事者，不得充任民間捐助之財團法人董事，其已充任者，當然解任，並由主管機關通知法院為登記。」第44條規定：「除法律另有規定外，董事會職權如下：……二、董事之改選及解任。但捐助章程另有規定者，不在此限。三、董事長之推選及解任。……。」第47條第1項規定：「民間捐助之財團法人董事會不為或不能行使職權時，主管機關得命其限期改善，並為其他必要之處置。」

　3.由上可知，捐助設立財團法人之規範目的，在於發展捐助人人格權之意志及展現其財產權之支配，基於尊重私法自治建構之法秩序，以達到其倡導公益之熱忱及促進公益之立法目的，並為健全財團法人組織及運作，賦予主管機關監督財團法人之設立，故未如以營利為目的之公司法人一般，採準則主義，而採許可制，由主管機關審核是否合於法律規定而許可設立；並採司法、行政二元監督機制，除登記及清算事項由民事法院監督審查外，餘由行政主管機關進行監督，諸如設立及合併之許可、財產或違法情事之檢查與糾正、撤銷或廢止許可、通知董事或董事長解任登記、限期董事會改善等，以促使財團法人積極從事公益，增進民眾福祉。因此，財團法人應受行政主管機關依法令及捐助章程所為之監督，有關董事及董事長之選任及推選，涉及登記事項之變更及有無充任之資格，依財團法人法第12條及第42條規定，仍應將會議決議結果暨相關資料報由行政主管機關本於職權審查監督，於行政主管機關許可後，始發生進一步可由法院辦理登記，而產生對抗第三人之規制效果。則本件參加人就第8屆第13次董事會決議改選董事及第9屆第1次董事會決議推選董事長等結果，向被告申請許可，經被告以原處分許可，係就具體事項對外直接發生單方法律效果之行政處分無疑。被告辯稱其許可僅為觀念通知云云，尚無可採。

　1.按財團法人法第40條規定：「(第1項)民間捐助之財團法人董事之任期，每屆不得逾4年；期滿連任之董事，不得逾改選董事總人數5分之4。……(第3項)第1項董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權命其限期改選；屆期仍不改選者，自期限屆滿時，當然解任。(第4項)董事於任期屆滿前，因辭職、死亡，或因故無法執行職務被解任者，得另選其他人選繼任，至原任期屆滿為止。」第43條規定：「(第1項)董事長對內為董事會主席，對外代表民間捐助之財團法人。……(第2項)董事會由董事長召集，每半年至少開會1次。董事應親自出席會議，不能出席時，除捐助章程另有反對之規定外，得以書面委託其他董事代理出席。……(第6項)董事長未依規定召集會議，經現任董事總人數3分之1以上以書面提出會議目的及召集理由，請求召集董事會議時，董事長應自受請求後10日內召集之。屆期不為召集之通知，得由請求之董事報經主管機關許可，自行召集之。」第45條規定：「(第1項)董事會之決議，種類如下：一、普通決議：全體董事過半數之出席，出席董事過半數同意行之。二、特別決議：全體董事3分之2以上之出席，出席董事過半數同意行之。但本法或捐助章程有較高之規定者，從其規定。(第2項)下列重要事項，應經董事會特別決議，並陳報主管機關許可後行之：……五、董事之選任及解任。但捐助章程規定，董事會得以普通決議行之者，不在此限。……(第4項)民間捐助之財團法人董事任期屆滿，董事會無法依第2項第5款規定完成改選者，除捐助章程有反對之規定外，得報請主管機關許可後，以董事會普通決議改選之。」

　2.查原告為參加人第8屆董事，鍾德美為第8屆董事長，任期自106年1月11日起至109年1月10日止；參加人並未依捐助章程第8條規定於任期屆滿前1個月改組下屆董事會，被告多次函請參加人依財團法人法第43條等規定儘速辦理第9屆董事改選等事項；參加人於109年4月17日曾召開第8屆第6次董事會議，並決議通過第8屆董事長解任與選任案，吳景明等3人乃向臺北地院聲請定暫時狀態處分，經臺北地院於110年1月11日以系爭假處分裁定於該院109年度訴字第4547號請求確認董事長委任關係不存在等事件終結前，禁止原告鍾德美行使參加人第8屆董事長之職務，並由吳景明行使第8屆董事長之職務，該裁定經原告鍾德美抗告及再抗告，均遭駁回而確定在案等情，為兩造所不爭執，為前所認定。

　3.臺北地院109年度訴字第4547號請求確認董事長委任關係不存在事件，係由吳景明等3人起訴，並請求：㈠確認參加人（鍾德美擔任其特別代理人）與鍾德美間自109年4月18日起董事長委任關係不存在。㈡確認參加人與吳景明間自109年4月18日起董事長委任關係存在，經臺北地院以109年度訴字第4547號判決准許吳景明等3人之請求，惟仍未確定；吳景明基於系爭假處分裁定擔任參加人第8屆董事長之職務後，召開第8屆第7次、第8次、第9次、第10次、第11次、第12次董事會議改選董事，其中第7至11次董事會議，原告僅鍾德美曾出席第7次、第11次董事會議外，其餘原告均未出席、亦未委託其他董事代理，致上述5次董事會議均因出席董事人數未達財團法人法第45條第1項第2款規定特別決議之法定門檻，而無法進行董事改選，參加人第8屆第12次董事會，柯麗卿等5人亦不願表決第一案（即董事改選）而離開，難認原告並無杯葛之情形。而參加人捐助章程第14條第1項係規定：「對於議案之表決，除法令另有規定外，以出席董事過半數為之。關於辦理財產變更登記等及其他重大事項，應經3分之2以上董事出席，出席董事3分之2以上同意。」並未定有排除「財團法人得報請主管機關許可，改以董事會普通決議改選董事」之規定，且捐助章程第14條第1項關於特別決議之規定，並非財團法人法第45條第4項所稱之「反對之規定」。是參加人以110年2月20日函請被告依財團法人法第45條第4項規定，許可其改以普通決議進行董事改選，被告以許可普決處分，依財團法人法第45條第4項規定，許可其申請，於法有據，經本院前判決認定並駁回原告之訴在案，業調取該案卷宗查閱無訛。

　4.按行政處分除非具有無效的事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項規定參照）。又一有效的先前行政處分（前行政處分），成為後續行政處分（後行政處分）之構成要件事實的一部分時，原處分機關以外的國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，原則上應尊重前行政處分的存續力，並以該處分存在及其內容作為後行政處分的基礎，此即所謂「行政處分的構成要件效力」。因此，當事人如以後行政處分為程序標的，而非以有效的前行政處分為程序標的，提起行政訴訟時，由於前行政處分並非訴訟對象，後行政處分的受訴行政法院，原則上並不能審查前行政處分的合法性，前行政處分的合法性應由以前行政處分為程序標的訴願受理機關或行政法院審查之（最高行政法院111年度上字第474號、第797號、110年度上字第100號、第526號等判決意旨參照）。

　5.查被告所為之許可普決處分未經行政法院判決撤銷前，其效力仍繼續存在，依行政程序法第110條第3項規定，其效力繼續存在。本件被告作成原處分，許可參加人改選董事及推選董事長之董事會決議，係以被告許可參加人以普通決議改選董事之處分為其前提，而該許可普決處分此前提處分並無無效事由，且原告已經合法救濟後，因本院認許可普決處分合法，其起訴無理由駁回，是在前提處分未經依法撤銷、廢止或未因其他事由失效前，自具有存續力及構成要件效力。又因該前提處分並非本件訴訟的程序標的，即非本件的審理範圍，原告不得於本件訴訟中再爭執許可普決處分之適法性，該許可普決處分，對於在後參加人據以作成改選董事決議而經被告許可之原處分而言，為構成要件事實之一部分，有構成要件效力，不影響嗣後被告原處分之適法性，原告執陳詞為爭議，主張被告作成之許可普決處分違反財團法人法第45條第4項規定，及違反行政程序法第36條、37條及43條云云，並無可採。

　6.從而，參加人依據被告許可之普通決議方式，進行第8屆第13次董事會決議改選董事及第9屆第1次董事會決議推選董事長之結果，並無違法。況且，參加人所為8屆第13次董事會決議，經系爭民事判決認定董事長吳景明有召開權限，該次董事會有吳景明、張國明、張聖皓、張國政、李寬量、張明煜、陳聖道、楊誠對等8人及劉孟芬共9人出席，以普通決議方式改選第9屆董事，而吳景明等8人、劉孟芬於斯時仍具第8屆董事身分，又捐助章程並無在董事會無法完成董事改選時，得報請被告許可，改以普通決議選舉董事之反對規定，經被告以許可普決處分同意得以普通決議選舉第9屆董事，該次決議並未違反財團法人法第45條第1項第2款但書、第4項、捐助章程第14條第1項後段規定，並無不成立、無效情事，並為本院調取系爭民事判決卷宗查閱屬實。是以，被告以原處分予以許可，應無不合。

(三)綜上，本件被告所為原處分並無違法，原告起訴無理由，應予駁回，訴願決定不受理，與本件結論並無二致，應予維持。另參加人業經被告合法許可以普通決議進行改選董事，已如上述，被告許可董事會董事改選結果，核屬中立價值，避免影響董事會正常運作，進而影響財團法人與其公益事業之推動，致無法達到立法目的(參照財團法人法第1條及第43條、第45條立法理由所指明)，並非為保障特定董事之資格。而參加人第8屆董事資格發生變動(即有人落選、有人選上)，係直接來自於法律規定任期已屆滿及董事會改選結果之故(同法第40條參照)，難認係被告以原處分許可所致。又該董事會改選程序或決議有無違法或無效事由，係透過民事程序得以救濟，是本件原告等前董事透過撤銷原處分請求救濟，難認屬適格或有權利保護必要，惟此無影響本件之結論，無再詳述之必要。

八、兩造及參加人其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，已核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此說明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113　　年　　7　　月　　18　　日

                             審判長法  官  蕭忠仁

                                   法  官  林秀圓

                                   法  官  羅月君

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　113　　年　　7　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　     　　書記官　陳又慈