111年度訴字第799號

112年5月18日辯論終結

原      告  克剛有限公司                               

代  表  人  温克剛             

訴訟代理人  吳于安  律師

            李明峰  律師

被      告  新竹市政府                           

代  表  人  高虹安（市長）

訴訟代理人  李依珊                               

上列當事人間化粧品衛生安全管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國111年4月29日衛部法字第1113160693號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、程序事項：本件被告○○市政府代表人原為林智堅，於訴訟進行中先後變更為陳章賢（○○市長）、高虹安，茲分據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第89頁至第91頁、第223頁至第225頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：緣○○市政府衛生局(下○○市衛生局)及○○市政府衛生局(下○○市衛生局)查獲原告克剛有限公司於網際網路刊登如附表所示8件化粧品廣告(以下合稱系爭廣告)，移由被告所屬衛生局(下○○市衛生局)辦理。被告審認其中「PAYOT柏姿無敵戰痘膏」之廣告內容涉及醫療效能，其餘7件產品廣告涉及虛偽、誇大(關於產品名稱、刊登時間、網站名稱、網址、涉違規詞句【粗黑體字部分】，詳如附表所示)，違反化粧品衛生安全管理法（下稱化粧品管理法）第10條第1項、第2項規定（此兩項規定，以下合稱系爭規定），爰依同法第20條第1項規定，以110年10月15日府授衛食藥字第1100148147號行政裁處書(下稱原處分)，處原告新臺幣（下同）88萬元(1件產品涉及醫療效能，處60萬元；7件產品涉及虛偽、誇大，各處4萬元)罰鍰。原告不服，提起訴願，經衛生福利部（下稱衛福部）以111年4月29日衛部法字第1113160693號訴願決定書駁回其訴願，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張及聲明：

　㈠原告並非系爭規定之義務人：

　　⒈原告遭裁處之行為乃受委託刊播廣告，並非化粧品批發及零售，且原告並非「委託廣告業者刊播廣告之廠商」，故非「委託刊播者」。原告經營之網路購物平台，亦非如同購物商場提供不特定人上架商品，未提供不特定人表達意見，應與本件事實無涉(原告自己經營之平台亦非被告本件裁處之對象)。

　　⒉系爭規定並無明文「受委託刊播業者」屬各該規定之義務人，且細觀行政院針對化粧品管理法第10條規定之修法說明為：「參考國際間化粧品管理規定，定明化粧品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告，且接受委託刊播之傳播業者須備有託播廣告者相關資料，以維護消費者權益。」可悉除第10條第3項明定義務人係「受委託刊播廣告業者」且所負義務係「保存委託刊播廣告者之相關資料」外，同條第1項、第2項規定並無明文義務人包括「受委託刊播業者」，倘若化粧品管理法第10條各項規定之義務人均包括「受委託刊播業者」，立法機關理當無須特別新增第3項規定，更無必要特別列示第3項之義務人係「受委託刊播廣告業者」，甚至在特別點明增訂第10條第3項之理由係「『接受委託刊播之傳播業者』須備有託播廣告者相關資料，以維護消費者權益」。被告於訴訟中援引與原處分無關之公平交易法（下稱公平法）規定，復自承系爭規定無明文規範對象等語，然系爭規定係原處分之處罰依據，倘若系爭規定無明文其規範對象，則顯示被告作成原處分並無依據。嗣被告又稱系爭規定包含受託刊播業者等語，然何以本案未處罰同樣刊登產品之台灣○○市場股份有限公司(下稱○○市場公司，其所架設之電子商務平台，下稱○○市場)。

　　⒊原告並非專職經營化粧品業，且自原告與客林國際股份有限公司(下稱客林公司)等廠商間之聯繫紀錄以觀，原告刊登之化粧品產品資訊、廣告等內容，均須由客林公司等廠商提供，後經提供廠商審查確認，原告無能力加以審查，對於產品資訊、廣告等內容究竟有無違反系爭規定，亦難加以判斷。另細譯衛福部食品藥物管理署99年11月4日FDA消字第0990066977號函及100年9月8日FDA消字第1003001894號函，可悉該等函釋提及之「委託刊播者」，應指專職之化粧品批發及零售業者，無論該專職之化粧品批發及零售業者是否提出其授權委託廣告商刊播廣告之授權委託書，仍不能免責，始為正確解釋。然原告並非各該函釋所指委託刊播者，被告恐誤解前開函釋之意旨。被告未能說明為何非委託刊播者之原告負有審查義務，而屬系爭規定之規範對象，更未具體指出原告有何違反義務之行為，顯未盡舉證責任。

  ㈡原告主觀上無違反行政法上義務之故意或過失，應受處罰之對象應為客林公司等廠商：

　　⒈本件區分兩種受委託刊播廣告之行為，即：⑴客林公司與穎軒國際貿易有限公司（下稱穎軒公司）就各自之產品，委託原告分別接洽Pinkoi及○○市○○○路購物平台，並由該兩家公司提供化粧品廣告文宣(來源)予原告，於彙整後經該兩家公司同意後，指示原告上架；⑵另一種即為盧亞股份有限公司(下稱盧亞公司)及甌瀛生技有限公司(下稱甌瀛公司)就各自之產品，委託原告刊播於原告自身所經營之網路購物平台「Shark Tank Taiwan歐美時尚生活網」（下稱「Shark Tank」網站），其化粧品廣告文宣(來源)由該兩家公司提供，由原告彙整並經該兩家公司同意後，始上架「Shark Tank」網站

　　⒉委託原告向其他網路購物平台刊播化粧品廣告部分：

　　　⑴客林公司刊播於「Pinkoi」網站部分：觀諸原告與客林公司之電子郵件紀錄以及授權書文件，可知如附表編號1所示商品之廣告文宣，係由客林公司所提供，且授權書之文字載有「『並』授權上架於Pinkoi平台」等語，已明確係屬委託原告上架客林公司之產品，被告逕自割裂解讀為「行銷素材使用及商品販售權利」之契約，曲解該授權書文義而為不利於原告之認定，違反行政程序法第9條規定。

　　　⑵客林公司與穎軒公司刊播於「○○市場」部分：觀諸原告與客林公司之電子郵件紀錄以及商品供應合約書，可知如附表編號2所示商品之廣告文宣，係由客林公司所提供，客林公司尚特別告知該商品有遭衛生局檢舉之前例，並提出更新版本，且要求原告轉知各通路窗口，原告當以客林公司所提更新版本上架；且客林文案內容已有記載「天然的足部舒緩膏」、「舒緩水腫疲軟的雙足，帶給準媽咪輕盈的步伐」等語，除足證廣告文宣確係客林公司提供，縱認原告有修改，原告所為反係將高風險之詞句轉為低風險，真正行為者是客林公司，卻處罰原告，違反行政程序法第6條、第9條規定。又依原告與穎軒公司之電子郵件紀錄，可知如附表編號4所示商品之廣告文宣，係由穎軒公司所提供，且穎軒公司稱「相關資訊如附表」、「包含產品介紹以及影音檔」、「而網路通路的上架連結，剛剛已請相關同事統整，晚些提供給您。」等語，原告回以「此商品為貴司代理商品，圖文由貴司授權提供。」等語，足證廣告文宣確係穎軒公司提供，原告對此並無決定或審核之權限。

　　⒊向原告所經營之「Shark Tank」網站刊播化粧品廣告部分：

　　　⑴盧亞公司刊播於「Shark Tank 」網站部分：依原告與盧亞公司之電子郵件紀錄、Line通訊軟體對話，可知如附表編號3、7、8所示商品之廣告文宣，係由盧亞公司所提供，其中如附表編號3所示商品係由盧亞公司人員以電子郵件告知原告「因品牌不同，請參閱各別的產品介紹檔案(如附件)」，且上架與否亦需經該公司同意始可上架，足證原告無決定或審核之權限，非實際刊播廣告者。又如附表編號7、8所示商品部分，原告於107年11月28日以電子郵件與盧亞公司確認商品上架資訊，經確認後始上架商品，足證原告並無實際決定或審查之權限。被告僅憑109年11月27日調查紀錄表，遽認原告為實際刊播廣告者，且認原告與盧亞公司無合作關係，顯係刻意忽略對於原告有利之證據，顯違反行政程序法第9條規定。又縱使原告與盧亞公司終止合作後，未立即下架產品，仍未改變原告對於廣告內容無能力、無義務審查之事實。

　　　⑵甌瀛公司刊播於「Shark Tank」網站部分：依原告與甌瀛公司簽訂之「供應商合作契約書」(下稱系爭甌瀛契約書)第1條第2項、第8條第2項、第10條第4項、第5項等規定，可知原告僅係受託刊播人，且於締約時已約定廠商提供之資訊不得違反化粧品管理法等相關法規。又上開約定所稱原告提供行銷提案、通路上架服務，係指由原告提供甌瀛公司行銷之建議，諸如關鍵字廣告如何投放、廣告以何種形式呈現更能吸引消費者願意購買、投放至何平台較適合等，至於行銷提案之刊登文字內容，均係由甌瀛公司提供原告產品資料，原告並無決定權，廣告最終版本亦係由甌瀛公司自行製作、決定，原告亦須與甌瀛公司進行確認，待其審查確認完畢，始能上架刊登，原告並無決定甌瀛公司產品之廣告內容的權限，更無審查能力。再依原告與甌瀛公司對話紀錄，可知如附表編號5、6所示商品之廣告文宣，係由甌瀛公司所提供，而原告係經營電商平台，其上架之商品甚多，本件查獲時間為109年8月18日，距簽訂合約僅有2個月，實難期待原告對於本件商品有足夠之了解。又關於商品之資訊，係甌瀛公司提供連結要求原告直接尋找，是有關商品名稱乃至商品資訊之更新，均係由甌瀛公司決定，足證原告並無決定或實際審查之權限。

　　　⑶另依原告與客林公司簽訂之「商品供應合約書」(下稱系爭客林合約書)，係約定商品於原告經營之「Shark Tank」網站銷售，且原告與客林公司間之合作模式，應係客林公司將商品在原告經營之網路商場販賣，倘若有消費者在原告經營之賣場下單客林公司販賣之商品，則由客林公司將商品寄送至該消費者提供原告之收貨地點，另原告辦理客林公司販賣商品之促銷宣傳活動，亦須經客林公司同意促銷方案、舉辦時間等，是原告無法自行決定如何販售客林公司提供之商品，原告與客林公司間並非買賣關係。原告在經營之網路商場刊播客林公司販賣之商品資訊，均由客林公司提供，原告之刊播行為，亦僅屬受客林公司委託刊播商品資訊之行為，原告並未獲客林公司授予修改或者自行決定商品資訊文案之權限。原告刊播廣告之行為，性質上應屬使者之行為，若廣告有違反系爭規定，其行為人應為客林公司，而非原告。

  ㈢被告所認定之違規詞句，已侵害憲法保障之言論自由權： 

　　⒈本件遭被告認定刊播違規詞句之產品，共有8項，姑不論真正之違反義務人為何人，本件係化粧品廠商利用刊播於網路購物平台之廣告行為，藉以宣傳化粧品效能而達招徠銷售之目的，揆諸司法院釋字第744號解釋（下稱釋字第744號解釋）意旨，化粧品廣告具有商業意見表達之性質，應受憲法言論自由之保障，苟被告所認定之違規詞句，有侵害言論自由之保障時，即屬牴觸憲法而無效，自毋庸再審酌受處分之行為人為何人。

　　⒉系爭廣告並非完全均有違規詞句，且被告於訴訟中復提出新理由，顯已違反行政程序法第114條第2項之規定：

　　　⑴如附表編號1部分：被告所提新理由即「從細胞開始改善肌膚健康，護膚三階段促進細胞清潔、淨化」、「減少細胞衰弱而老化跡象」等語，已逾原所認定疑似違規內容之範圍，故被告認定之違規詞句應僅有「促進肌膚修復力」及「來避免分子結構遭到玻壞」。然「促進肌膚修復力」一詞，符合化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則（下稱系爭認定準則）「附件二」第6類第12點、第26點所稱「增強(強化)肌膚的防禦力/抵抗力/保護力/防護能力」之其他類似詞句，依同準則第4條規定，係屬得使用之詞句；而「來避免分子結構遭到玻壞」一詞，非同準則「附件一」所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句範圍內。又系爭認定準則第3條第2款之無證據或證據不足以佐證，包含其他使用者對於產品使用之感覺等依據，非單純以產品之廣告詞句即可判斷，是本項商品並無違反該準則第3條第2款規定。

　　　⑵如附表編號2部分：被告所提新理由即「天然的足部舒緩膏」一詞，已逾原所認定疑似違規內容之範圍，被告原所認定之違規詞句僅有「舒緩水腫帶來的不適，呵護痠軟腫脹的雙足，帶給準媽咪輕盈的步伐」。就「舒緩水腫帶來的不適」一詞，符合系爭認定準則「附件二」第6類第13點、第26點所稱「舒緩肌膚(乾燥)不適感」之其他類似詞句，依同準則第4條規定，係屬得使用詞句。而「舒緩水腫帶來的不適，呵護痠軟腫脹的雙足」等語，並未列在同準則「附件一」所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句範圍內。又本項產品主要係作為使其滋潤得以按摩足部之產品，並未逾越化粧品管理法第3條化粧品定義、種類及範圍，自無違反系爭認定準則第3條第3款規定。

　　　⑶如附表編號3部分：系爭認定準則第5條第1款所稱「症狀」，係指人生病時，所產生的種種異常身心狀態。然本項產品並無對於異常身心狀態治療之詞句，而「鎮定、護理、減緩皮脂分泌、活化微小皮下痘斑代謝程序、預防痘斑形成、改善並淨化瑕疵、保護肌膚不受外來侵襲」等語，並非「涉及預防、減輕、診斷或治療『疾病、疾病症候群或症狀』」，亦非同準則「附件四」所列之其他醫療效能詞句範圍內，自無違反同準則第5條第1款規定。

　　　⑷如附表編號4部分：被告所提新理由即「濕疹等過敏問題」、「過敏性皮膚非常有益的山羊奶護膚系列產品」、「100％安全無刺激」、「富含上皮細胞生長因子，促進細胞再生」等語，已逾原所認定疑似違規內容之範圍，故被告所認定之違規詞句應僅有「對濕疹/皮炎/預防妊娠紋都有很好的療效」。然原告否認有此等用語，且被告也於訴訟中稱以「非常適合濕疹/皮炎」為準，除有恣意認定之虞外，亦見被告為矛盾之答辯且有違禁反言之規定。又「適合濕疹/皮炎…」等語，並非係稱可治療濕疹或皮炎之用語，亦非屬系爭認定準則「附件一」所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句，故無違反該第3條第4款規定。

　　　⑸如附表編號5、6部分：被告所提新理由即「使臉部肌肉放鬆，達成撫紋功效」一詞，已逾原所認定疑似違規內容之範圍。故被告所認定之違規詞句僅有「重建水脂膜保護屏障抵抗自由基的侵害」、「促進細胞賦活再生」、「珍稀類蛇毒抗皺血清三胜肽：局部阻斷神經傳遞肌肉收縮訊息，使臉部肌肉放鬆」、「促進膠原蛋白增生」、「抗皺血清三胜肽被喻為『升級版肉毒桿菌』，其化學結構與毒蛇血清相似，通過阻斷神經肌肉收縮的傳導信號」、「重現小V臉」等語。然上開用語（除「重建水脂膜保護屏障抵抗自由基的侵害」、「重現小V臉」外），僅係在敘述成分，非旨在說明醫療效能，被告顯已過度解讀。而「重建水脂膜保護屏障抵抗自由基的侵害」及「重現小V臉」，未涉及預防、改善、減輕、治療「症狀」（所謂「症狀」，應指「罹患特定疾病所生表徵」、「特定疾病之症狀」），是上開內容既無提及「疾病」，自與系爭認定準則第5條第1款之要件「疾病」、「症狀」無涉，且非同準則「附件四」所列之其他醫療效能詞句範圍內，自無違反該準則第5條第1款規定。

　　　⑹如附表編號7部分：被告所提新理由即「有效改善眼紋及魚尾紋」一詞，已逾原所認定疑似違規內容之範圍，故被告所認定之違規詞句應僅有「三胜肽-抑制肌肉收縮」、「四胜複合肽-促進膠原蛋白及纖維母細胞增生」等語。然上開詞句僅係在敘述成分，依整體文句以觀，非屬影響生理機能或改變身體結構之詞句，被告顯已過度解讀，自未違反系爭認定準則第3條第4款規定。

　　　⑺如附表編號8部分：「膠體金-有助膠原蛋白增生及防止彈性纖維受損」一詞，僅係在敘述成分，依整體文句以觀，非屬影響生理機能或改變身體結構之詞句，被告顯已過度解讀。又依「化妝品中咖啡因成分之抗老化有效性分析」一文，即有論述咖啡因具有抗老化(Anti-aging)之有效性，能有效改善皮膚彈性，足證咖啡因有抗氧化功效及防禦皮膚鬆弛、下垂問題。故本項商品非涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句範圍內，無違反系爭認定準則第3條第4款規定。

　㈣聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告答辯及聲明：

　㈠原告與客林公司等4家公司均無簽立委託刊播合約，難認為原告係受託刊播廣告之傳播業者：

　　⒈○○市衛生局查察，香港商果翼科技股份有限公司台灣分公司（即Pinkoi亞洲領先設計購物網站，下稱果翼公司）以109年8月13日函提供如附表編號1所示商品之產品廣告委託刊播者為原告，且系爭客林合約書授權原告使用行銷素材之權利，並載明採購買賣產品相關事宜。又○○市場公司109年9月23日函提供如附表編號2所示商品之廣告刊登者為原告。另原告自承已與盧亞公司結束代理，然未將如附表編號3所示商品廣告下架。就如附表編號4所示商品部分，原告與穎軒公司僅有電子郵件往來紀錄，且○○市場公司109年11月6日函載明該商品之廣告刊登者為原告。就如附表編號5、6所示商品部分，系爭甌瀛契約書載明原告係提供代客委託操作服務，包含行銷提案、線上通路上架協助、訂單轉單及第一線客戶服務。就如附表編號7、8所示商品部分，北市衛生局110年5月3日函查得各該商品之廣告刊登者為原告。

　　⒉原告於○○市○○○○號「Shark Tank 嚴選全球好物」賣場及於「Pinkoi」網站，均為實際刊登販售化粧品業者。就原告自述自行建立「Shark Tank」網站平台一節，原告係採以「商品供應合約書」方式提供採購、產品行銷及買賣服務，實際由原告刊登廣告販售化粧品，故應對該網站負良善管理責任，過濾經由該網站平台所傳播之訊息並無違反政府相關法令，自不得因此而有所規避，以該版面內容非其所刊登而免責。

　㈡如附表編號3、5、6所示商品之廣告內容，載有「協助抗菌、減緩皮脂分泌…，預防痘斑形成…並抑制細菌增生…」、「…重建水脂膜保護屏障抵抗自由基的侵害，有效抗氧化同時修復老化的肌膚，促進細胞賦活再生…局部阻斷神經傳遞肌肉收縮訊息…促進膠原蛋白增生…活化肌膚驅趕黑斑，…升級版肉毒桿菌，其化學結構與毒蛇血清相似 通過阻斷神經肌肉收縮的傳導信號…重現小V臉…」等語，整體表現已呈現涉及預防、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀，易使消費者誤認上述化粧品的效用具有醫療效果。被告考量初犯，僅以1件即如附表編號3所示商品之廣告違反化粧品管理法第10條第2項規定。

　㈢系爭規定之義務人不以專職生產或販售化粧品之業者為限：任何人均有遵守化粧品管理法之義務，並未將傳播媒體排除在外，原告所營事業有「化粧品批發業及零售業」，自應主動了解及遵循化粧品管理法相關規範，尚難以不知法律規定而冀邀免責。又本件依被告查證果翼公司、○○市場公司○○市衛生局等單位之調查結果，本件委託刊播廣告者「均」為原告，原告應屬違反行政法上義務行為者、處分主體。再者，依化粧品管理法對違規廣告之規範，考量廣告傳播之影響力及對不特定多數人法益之保障，規範對象乃係針對「委託刊播違規廣告者」而言，其處分主體顯不以專職生產或販售化粧品之業者為限，以避免行為主體集團內部間分工或行為人以其與第三人內部關係得以規避法令之責，原告自不得以其僅為網路購物平台經營者或非化粧品業者為由規避罰則。至於原告主張其僅為受委託之業者一節，原告所謂受託關係僅屬2人間內部關係之約定，無礙原告乃係對外部網站平台之「委託刊播違規廣告者」。

　㈣原告清楚知悉委託刊登廣告之構成事實，當然係出於故意：所謂「故意」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生或預見其發生而其發生不違背其本意，至「違反行政法上義務之構成要件事實」，則視各該行政法之規定而定。本件原告委託刊登化粧品廣告乃係明知而有意使其發生，絕非於不知情之情況下「誤刊廣告」或「搞錯平台」。再者，原告主張其非化粧品業者，其無審查能力，無法判斷有無違法等語，然稽諸卷內資料，尚難認定原告之主張為有據，且上開主張乃屬行政罰法第8條「不知法規」之範疇，與有無「故意」乃屬二事。至原告所稱未裁罰○○市場公司一節，與本件無涉，亦非本件審理範圍，原告更不得以「不法之平等」為抗辯。

　㈤聲明：原告駁回之訴。

五、本院之判斷：

  ㈠按化粧品管理法第1條規定：「為維護化粧品之衛生安全，以保障國民健康，特制定本法。」第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在○○市直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條第1項第1款、第2款規定：「本法用詞，定義如下：一、化粧品：指施於人體外部、牙齒或口腔黏膜，用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌或清潔身體之製劑。但依其他法令認屬藥物者，不在此限。二、化粧品業者：指以製造、輸入或販賣化粧品為營業者。」第10條第1項、第2項及第4項規定：「（第1項）化粧品之標示、宣傳及廣告內容，不得有虛偽或誇大之情事。（第2項）化粧品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。…。（第4項）第一項虛偽、誇大與第二項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」第20條第1項規定：「違反第十條第一項規定或依第四項所定準則有關宣傳或廣告之內容、方式之規定者，處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰；情節重大者，並得令其歇業及廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項。」中央主管機關衛福部本於前揭化粧品管理法第10條第4項授權訂定發布系爭認定準則，其第3條規定：「本法第十條第一項化粧品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及虛偽或誇大：一、與事實不符。二、無證據，或證據不足以佐證。三、逾越本法第三條化粧品定義、種類及範圍。四、附件一所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句。」第4條規定：「化粧品之標示、宣傳或廣告內容，依其種類及品目範圍或成分，使用附件二例示所列通常得使用之詞句，或附件三例示所列成分之生理機能詞句，認定為未涉及虛偽或誇大。」第5條規定：「本法第十條第二項化粧品標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及醫療效能：一、涉及預防、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀，或如附件四所列之其他醫療效能詞句。二、涉及藥品或醫療器材之效能或同等意義詞句。」上開認定準則之規定，乃衛福部為協助下級機關或屬官解釋法令、認定事實，而就「虛偽或誇大」、「涉及醫療效能」等不確定法律概念，所訂頒之解釋性行政規則，核無逾越化粧品管理法維護化粧品之衛生安全，保障國民健康等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，被告自得引為執法之依據。

　㈡如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有：⒈北市衛生局109年8月19○○市衛食藥字第1093068883號函及所附網路疑似違規廣告監控表、如附表編號1所示廣告、果翼公司商工登記公示資料、果翼公司109年8月13日函（原處分卷第211至第225頁）、109年9月25○○市衛食藥字第1093080292號函（原處分卷第187、188頁）、⒉109年9月28○○市衛食藥字第10930817442號函及所附原告公司商工登記公示資料、○○市場公司109年9月23日樂天函覆字第1090923009號函（下稱○○市場公司109年9月23日函）、網路疑似違規廣告監控表、如附表編號2所示廣告（原處分卷第241頁至第260頁）、⒊109年9月30○○市衛食藥字第10930832382號函及所附網路疑似違規廣告監控表、如附表編號3所示廣告、原告109年9月24日函文、電話紀錄（原處分卷第267頁至第278頁）、⒋南市衛生局109年11月12○○市衛食藥字第1090188538C號函及所附網路疑似違規廣告監控表、如附表編號4所示廣告、○○市場公司109年11月6日樂天函覆字第1091106001號函（下稱○○市場公司109年11月6日函）、原告公司商工登記公示資料（原處分卷第297至第321頁）、⒌○○市政府衛生局（下○○市衛生局）110年2月5日局授衛食藥字第1090111204號函及所○○市衛生局109年9月30○○市衛食藥字第10930832381號函（含網路疑似違規廣告監控表、如附表編號5、6所示廣告、原告109年9月24日函文、甌瀛公司商工登記資料）、甌瀛公司陳述意見書（原處分卷第347頁至第371頁、第377、378頁）、⒍北市衛生局110年5月3○○市衛食藥字第1103035053號函及所附原告109年9月24日函文、盧亞公司商工登記公示資料、網路疑似違規廣告監控表、如附表編號7、8所示廣告、盧亞公司陳述意見書、北市衛生局調查紀錄表及相關資料（原處分卷第401至第435頁、第441頁至第445頁）在卷可稽。茲兩造爭執所在，乃原告主張其非系爭規定之適用對象，是否有理？系爭廣告是否涉及虛偽、誇大或涉及醫療效能？

　㈢原告固主張其並非專職經營化粧品業，客林公司等廠商化粧品產品資訊、廣告等內容，原告無能力審查是否違反系爭規定，系爭規定亦無明文「受委託刊播業者」為各該規定之義務人，原告並非系爭規定之義務人等語。然而：

　　⒈系爭規定僅分別明文「化粧品之標示、宣傳及廣告內容，不得有虛偽或誇大之情事」、「化粧品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」，相較於同列於化粧品管理法第三章「廣告及流通管理」之第11條第1項、第12條第1項等規定，均明文課予「化粧品業者」具體之行政法上義務內容，系爭規定並未限定其行政法上義務之主體；且廣告依其呈現態樣之不同，可能涉及之行為主體包括事業（即商品或服務業主）、廣告代理業或廣告媒體業等，其等對於使不特定多數人得以知悉廣告內容，均有程度不等之助力，為周延保障國民健康，維護消費者權益，任何為化粧品之虛偽、誇大或醫療效能之標示、宣傳或廣告者，均應認屬系爭規定之規範對象（參諸公平法第21條關於商品或服務廣告所涉及不公平競爭之規範中，亦分就事業、廣告代理業、廣告媒體業所涉及之不實廣告行為，明文應負損害賠償責任）。至於具體個案中，事業、廣告代理業或廣告媒體業是否違反行政法上義務？主觀上有無故意或過失？乃屬另一問題，究不容與法規範適用對象之問題層次相混淆。

　　⒉原告所舉化粧品管理法第10條第3項規定及其立法理由，據為有利於己之論據。然按該條項係規定：「接受委託刊播化粧品廣告之傳播業者，應自刊播之日起六個月內，保存委託刊播廣告者之姓名或名稱、國民身分證統一編號或公司、商號、法人或團體之設立登記文件號碼、住居所或地址及電話等資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕。」稽其立法理由載明：「參考食品安全衛生管理法、健康食品管理法及藥事法之管理規定，增訂第三項定明接受委託刊播廣告之傳播業者，應保存委託者之資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕，以利追查違規廣告。」等語，可見其規範意旨乃為使主管機關得以溯源追查違規廣告，以斷絕違法來源，而明文要求接受委託刊播化粧品廣告之傳播業者，負有於一定期間內保存委託者相關身分之行政法上義務，而非在豁免接受委託刊播化粧品廣告之業者不得為虛偽、誇大或醫療效能之標示、宣傳或廣告的行政法上義務，或違反系爭規定時所應負之行政罰責，是原告上開主張，顯無足採。

　㈣原告提出以下資料，而主張其主觀上無違反行政法上義務之故意或過失，應受處罰之對象應為客林公司等廠商等語，然查：

　　⒈就刊載於「Pinkoi」網站部分（如附表編號1所示商品）：原告固主張如附表編號1所示商品之廣告文宣，係由客林公司所提供，且授權書之文字載有「『並』授權上架於Pinkoi平台」，已明確係屬委託原告上架客林公司之產品等語。惟查，果翼公司109年8月13日函已明確載明如附表編號1所示商品之廣告刊登者為原告等語（原處分卷第225頁），並非客林公司，且依客林公司所出具之授權書，其內容係載稱略以：「客林國際股份有限公司，今同意克剛有限公司（以下簡稱授權人）擁有…，grown alchemist（按：即如附表編號1所示商品），…＿商標權與行銷素材使用及商品販售之權利，並授權上架於＿Pinkoi＿平台…。授權人得於台灣地區（含台、澎、金、馬）使用、販賣標示上開商標之商品。」（原處分卷第235頁），可見客林公司係同意原告於臺灣地區使用如附表編號1所示商品之商標權、行銷素材使用權，甚至販賣該項商品之權利，並可於「Pinkoi」網站上架，並非原告所稱客林公司「委託」原告上架上開化粧品。又原告所舉客林公司109年8月24日寄給原告之電子郵件（本院卷第39、40頁；原處分卷第237、239頁），其內容僅載稱：「這裡請你分享給我們HOPE周慶檔期內容（尤其是通版），以利我們也讓WS客戶同步」等語，並未敘及客林公司要求原告依該電子郵件附件之廣告內容刊登於「Pinkoi」網站，故即令該電子郵件附件之廣告內容（原處分卷第239頁），與如附表編號1所示商品之廣告詞句部分相同，亦無從解免原告應對其於「Pinkoi」網站所刊登之廣告內容是否違反系爭規定，善盡注意義務。是原告既取得販售前開商品之權利，自有相當之機會接觸、審視該項商品，而其又以「廣告刊登者」之身分，於「Pinkoi」網站上刊登如附表編號1所示商品廣告，顯已積極參與商品交易流程，而非單純屬媒合商品提供者與消費者間交易之中介者，自負有遵循系爭規定所定之行政法上義務，故原告上開主張，尚無可採。

　　⒉就刊載於○○市場「Shark Tank 嚴選全球好物」網站部分（如附表編號2、4所示商品）：

　　　⑴原告固主張如附表編號2、4所示商品之廣告文宣，分別由客林公司、穎軒公司所提供，原告對此並無決定或審核之權限等語。然查，○○市場公司109年9月23日函、109年11月6日函均載明：「本公司係一電子商務服務（B2B2C）平台（以下簡稱本平台），僅提供網路店家獨立開店帳號使用。本平台販售之商品係由各網路店家自行提供、刊登與銷售，本公司並未參與任何銷售行為，亦未介入任何消費交易關係」等語，並指稱如附表編號2、4所示商品之廣告刊登者為原告（原處分卷第247、248頁、第319頁），可見各該商品之廣告刊登者均為原告，而非客林公司、穎軒公司。又依原告與○○市場公司所簽訂之「開店特別協議書」、「台灣○○市場開店契約書」（本院卷第163頁至第184頁），明確約定係由原告向○○市場公司申請在○○市場（按：此為電子商務服務平台，非○○市場）內，開設商家店面並銷售物品或提供服務（本院卷第171頁），是原告於「Shark Tank 嚴選全球好物」網站上乃係商品之出賣人。

　　　⑵就客林公司部分（如附表編號2所示商品），原告雖引系爭客林合約書為其有利之事證，然依該合約書「採購產品」欄所載內容，乃係約定客林公司同意原告於「Shark Tank」網站，以建議售價之5折，銷售「erbaviva」商品（原處分卷第205頁），與「Shark Tank 嚴選全球好物」網站無涉；更何況，依上開所述約定內容，可知原告係以「出賣人」的身分在「Shark Tank」網站上銷售「erbaviva」商品（該合約書「注意事項」第7點亦載明：「買方【按：即原告，下同】認知賣方【按：即客林公司，下同】所代理品牌為國際知名品牌，且前述品牌要求各區域經銷商有義務維持其在國際○○市場售價，故買方同意以不低於賣方提供之貨單所列各項建議售價9折之金額，銷售授權產品予消費者」等語），其自應對該商品於「Shark Tank 嚴選全球好物」網站或「Shark Tank」網站上之廣告內容是否符合系爭規定，善盡審核之責。又原告雖提出前開客林公司109年8月24日寄給原告之電子郵件（本院卷第39、40頁；原處分卷第263、265頁），然如前所述，該郵件並未敘及客林公司要求原告依該電子郵件附件之廣告內容刊登於「Shark Tank 嚴選全球好物」網站，且即令廣告內容係由客林公司所提供，而該電子郵件附件之廣告內容（原處分卷第265頁），亦與如附表編號2所示商品之廣告詞句部分相同，惟原告既為該商品之出賣人，自有相當之機會接觸、審視該項商品，其於該網站上刊登如附表編號2所示商品廣告，而積極參與商品交易流程，自無從解免原告對該廣告內容是否違反系爭規定，仍應善盡注意義務。至原告另提出客林公司109年11月25日寄給原告之電子郵件，其內文記載：「附件請參考ERBAVIVA最新的各品項的介紹與文案，已經在經過上次衛生局檢舉後、我們內部再度review後的更新版，煩請也轉給透過您們銷售的各通路窗口」等語（原處分卷第121、122頁），然該郵件發送日期係○○市衛生局109年8月18日查處之後，原告所稱「原告當以遵守客林公司所提之更新版本為上架」等語（本院卷第327頁），顯有誤解，且即使如附表編號2所示商品之廣告係由客林公司所提供，亦無從解免原告仍應就該廣告內容是否符合系爭規定加以審核、注意之責，已如前述，是原告上開所陳，均無從為其有利之認定。

　　　⑶就穎軒公司部分（如附表編號4所示商品），依原告與穎軒公司間電子郵件往來紀錄，固有提及「相關資訊如附表，包含產品介紹以及影音檔」（106年11月30日由穎軒公司寄給原告，原處分卷第331頁）、「網路通路上的上架連結，剛剛已請相關同事統整，晚些會提供給您」（107年3月5日由原告寄給穎軒公司，原處分卷第341頁）等語，然上開郵件往來紀錄，距離109年10月間○○市衛生局查獲如附表編號4所示商品廣告，已達2、3年之久，原告能否據此為有利於己之主張，已非無疑；且由上開聯繫內容，並無法看出原告所稱如附表編號4所示商品之廣告文宣，係由穎軒公司所提供，原告對此並無決定或審核之權限之情；且如前所述，原告於「Shark Tank 嚴選全球好物」網站，係屬於商品之出賣人，自有相當之機會接觸、審視該項商品，其於該網站上刊登如附表編號4所示商品廣告，而積極參與商品交易流程，自無從解免原告對該廣告內容是否違反系爭規定，仍應善盡注意義務。至原告另舉其於109年11月26日寄給穎軒公司之電子郵件載稱：「關於Goat Soap的文案內容涉及法規問題，我們將會回函於政府告知，此商品為貴司代理商品，圖文由貴司授權提供，先讓您知道一下喔」等語（原處分卷第343頁），惟上開郵件係○○市衛生局於109年10月18日查處後所寄送，姑不論上述內容乃原告片面之詞，基於上述理由，原告亦無從解免廣告內容應符合法規規定之行政法上義務，是原告上開所述，均無可採。　　　

　　⒊就刊載於原告自身經營之「Shark Tank」網站部分（如附表編號3、5至8所示商品）：

      ⑴依前引系爭客林合約書「採購產品」欄、「注意事項」第7點所載內容（原處分卷第205頁），可知原告係以「出賣人」的身分在自身經營之「Shark Tank」網站上銷售商品，而此亦經原告代表人於陳述意見時證實：「我司克剛有限公司與代理商客林國際股份有限公司簽訂合約為正式經銷合作夥伴，合作方式僅限於上架我司經營之『Shark Tank網站』（在此平台上之賣家才是我司）」等語（原處分卷第231頁）。又依系爭甌瀛契約書所載（原處分卷第387頁以下），雙方約定由甌瀛公司將其生產、製作、代理、經銷或銷售等各類商品，由原告於「甲方網群」（包括「甲方全球購物網站」，所謂「甲方」，即指原告）從事網路銷售，由原告以其所認為適當之方式，安排經由原告網群之電子商務平台「銷售」；原告「代客委託操作服務」包含行銷提案和溝通、線上通路上架服務、訂單轉單以及第一線客戶服務；原告接獲訂購資料後，除寄倉商品等情形外，雙方以轉單方式運作，意即經由原告接獲訂單後通知甌瀛公司出貨，甌瀛公司有及時依約定之交貨日按原告通知之品名、規格、數量出貨至原告指定地點之義務；因原告網群本身所生之消費爭議，由原告自行處理並負其責任。甌瀛公司接獲此等消費爭議時，應即時通知原告；甌瀛公司同意依原告之要求，於標的商品包裝附加原告所提供之標識及相關資料（原處分卷第387頁以下），亦可見原告於其所經營之「Shark Tank」網站，是居於出賣人之地位與消費者進行商品交易。準此，原告於「Shark Tank」網站從事銷售商品之行為，對於所銷售之商品，有相當之機會接觸、審視，則關於該商品之廣告內容是否符合相關法令規定，自負有注意義務。

　　　⑵就盧亞公司部分（如附表編號3、7、8所示商品），原告固舉其與盧亞公司間之電子郵件紀錄 、LINE通訊軟體對話紀錄，主張其非實際刊播廣告者等語。然查，盧亞公司不僅否認有於「Shark Tank」網站刊登如附表編號7、8所示商品廣告（原處分卷第429頁至第433頁、第441頁至第443頁），且依雙方間電子郵件、通訊軟體對話內容（原處分卷第129頁至第133頁、第164頁），僅敘及「因品牌不同，請參閱各別的產品介紹檔案（如附件）」（盧亞公司於107年8月20日寄給原告之電子郵件）、「打×的不能上架，其他品牌沒有問題」（盧亞公司於107年9月6日寄給原告之電子郵件）、「（原告人員）那我們就先上架payot囉。(盧亞公司人員)好的。」（107年11月22日通訊軟體對話紀錄）、「請確認以下上架資訊 PeterThomasRoth美國彼得羅夫保養護膚系列」（盧亞公司於107年11月28日寄給原告之電子郵件）等語，僅能證明盧亞公司同意原告上架商品，無從證實商品廣告內容應經盧亞公司同意而原告無決定或審核權限，且上開郵件、通訊軟體對話紀錄，距離109年8月間○○市衛生局查獲如附表編號3、7、8所示商品廣告，已達約2年之久，原告能否據此為有利於己之主張，亦非無疑；更何況，如前所述，原告於「Shark Tank」網站係居於出賣人之地位與消費者進行商品交易，對於所銷售之商品，自有相當之機會接觸、審視，而無從解免其對於商品廣告內容是否符合相關法令規定，所負之注意義務，是原告上開主張，委無足採。

      ⑶就甌瀛公司部分（如附表編號5、6所示商品），原告以系爭甌瀛契約書及其與甌瀛公司間對話紀錄，主張如附表編號5、6所示商品廣告，係由甌瀛公司所提供，原告沒有決定或審核權限，且雙方簽約僅2個月即遭查獲，實難期待原告對於上開商品有足夠之了解等語。然如前所述，依系爭甌瀛契約書相關條款，可知原告於其所經營之「Shark Tank」網站，是居於出賣人之地位與消費者進行如附表編號5、6所示商品之交易，原告對於所銷售之商品，有相當之機會接觸、審視，其就商品之廣告內容是否符合相關法令規定，自負有注意義務；從而，原告於上架廣告前即應善盡審核之責，而非率爾上架廣告後，反以簽約2個月即遭查獲，難以期待原告對商品有足夠了解為由，主張解免其行政法上義務。至原告所舉雙方間之對話紀錄（原處分卷第153頁至第160頁），不僅未見甌瀛公司要求原告刊播特定之廣告內容，反而係原告自行製作的廣告文案，經甌瀛公司表示「我建議不要寫純天然，沒有什麼東西是純天然的」（原處分卷第155頁）、「我們官網沒有放這個吧？」（原處分卷第158頁），是原告上開所稱商品廣告係由甌瀛公司所提供，原告沒有決定或審核權限等語，顯無可採。

　㈤系爭廣告確已違反化粧品管理法第10條第1項或第2項規定：

　　⒈原告固稱如附表所示廣告詞句，部分係被告於本件訴訟中始提出之新理由，已違反行政程序法第114條第2項規定等語。然按行政處分之「補記理由」與「追補理由」不同，前者係指行政處分原未記明理由或理由不完全，事後記明，使原欠缺理由之瑕疵消失，依行政程序法第114條第2項規定，應於案件進入行政訴訟程序前為之；後者是指行政處分形式上已記明理由，事後就法律或事實之觀點予以補充或變更，以該追加之理由，在內容上支持行政處分之合法性，原則上並非不得於行政訴訟程序中為之，惟必須在作成行政處分時即已存在，不改變行政處分之性質，不妨害當事人之防禦者，始得為之；再者，行政法院應依職權調查事實關係，行政機關之追補理由既有助於法院客觀事實與法律之發現，則行政機關所追補之理由，倘未改變行政處分之同一性，基於訴訟經濟之觀點，自得准許之。如附表所示廣告詞句，相較於原處分附表所載內容（本院卷第26、27頁），固有所增加（本判決附表所示廣告詞句畫底線部分，即為增加之詞句），然經核增加之詞句均為系爭廣告原已登載之內容，被告並無於為原處分基礎之事證外，另行補充新證據；至於被告於所增加之廣告詞句中，增加認定屬於違反系爭規定之「違規詞句」（即本判決附表所示廣告詞句中，畫底線「且」加粗黑體字部分，下同），核屬於原處分所記明之理由外，被告就原處分作成時已存在而於訴訟中補充理由以支持原處分合法性之「追補理由」，其既未改變原處分之同一性，基於訴訟經濟之考量，爰准許之，此合先敘明。

　　⒉原告固主張如附表所示「違規詞句」，並無違反系爭規定等語，然查：

　　　⑴如附表編號1所示商品廣告部分：

　　　　①該廣告中關於「促進肌膚修復力」一語，意在使肌膚回復原有狀態之能力強化，然本件並無證據證明該項商品具有前開效能，是被告認定此部分屬於系爭認定準則第3條第2款「無證據，或證據不足以佐證」之虛偽或誇大廣告，於法並無不合。又廣告中關於「避免分子結構遭到破壞」、「從細胞開始改善肌膚健康，護膚三階段促進細胞清潔、淨化」、「減少細胞衰弱而老化跡象」等詞句，均與「化粧品」乃係用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌或清潔身體之定義不符，此部分應屬系爭認定準則第3條第3款「逾越本法第三條化粧品定義、種類及範圍」之虛偽或誇大廣告，被告認屬同準則第3條第4款「附件一所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句」之虛偽或誇大廣告（本院卷第347頁），固有未洽，然尚不影響此等部分廣告詞句仍屬違規之結論。

　　　　②原告固主張「促進肌膚修復力」符合系爭認定準則「附件二」第6類第12點、第26點所稱「增強(強化)肌膚的防禦力/抵抗力/保護力/防護能力」之其他類似詞句等語。然如前所述，「促進肌膚修復力」，其意在使肌膚「回復」原有狀態之能力強化，已非單純「防禦」、「抵抗」「保護」、「防護」等維持既有狀態之意，難認「促進肌膚修復力」係屬於「附件二」第6類「化粧水/油/面霜乳液類」中關於「增強(強化)肌膚的防禦力/抵抗力/保護力/防護能力」等詞語之類似詞句，原告此部分主張，尚不足採。又原告主張「避免分子結構遭到玻壞」一詞，非系爭認定準則「附件一」所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句範圍內等語，然如前所述，此詞句應認與化粧品之定義不符，而為系爭認定準則第3條第3款之虛偽或誇大廣告，是原告此部分之主張，亦無從為其有利之認定。

　　　⑵如附表編號2所示商品廣告部分：該廣告中關於「天然的足部舒緩膏」之詞語，於「附件二」第6類「化粧水/油/面霜乳液類」之品項中，「天然」一詞並未納入「通常得使用之詞句例示或類似之詞句」中，且依「附件二」註4所載：「例示詞句註記『*4』記號者，為化粧品中添加之天然成分，如係直接來自植物、動物或礦物等，並未添加其他非天然成分，且未有顯著改變本質或去除部分成分之製程者。或為化粧品中添加之天然成分，如係來自植物、動物或礦物等天然來源，依國際或國內天然驗證機構之相關製程處理，且經國際或國內天然驗證機構驗證；或符合國際標準化組織(ISO)規範，並提出證明文件者。」註5所載：「例示詞句註記「*5」記號者，為化粧品通過國際或國內有機或天然驗證機構驗證，且取得有機或天然標章，並經原驗證機構同意，且提出有關證明文件者。」然卷內並無相關證明文件以證明是項商品係屬「天然」，是此部分核屬系爭認定準則第3條第2款之虛偽或誇大廣告。又廣告中關於「舒緩水腫帶來的不適，呵護痠軟腫脹的雙足，帶給準媽咪輕盈的步伐」等詞句，其中「水腫」係屬於症狀，為醫學專有名詞，「舒緩水腫帶來的不適」，已與前述「化粧品」之定義不符，是被告認定此部分屬於虛偽或誇大廣告，於法並無不合。原告主張本項產品主要係作為使其滋潤得以按摩足部之產品，並未逾越化粧品定義、種類及範圍，自無違反系爭認定準則第3條第3款規定等語，尚無可採。

　　　⑶如附表編號3所示商品廣告部分：該廣告中關於「消炎」、「發炎」等詞語，均已屬系爭認定準則第5條第1款「附件四」第10點所列「涉及其他醫療效能之詞句」，且關於「針對痘痘粉刺進行消炎、鎮定、護理」、「一覺醒來痘痘消失了」、「舒緩發炎症狀」、「消除微小痘斑、鎮靜肌膚發炎症狀」等詞句，均涉及減輕或治療疾病、疾病症候群或症狀，被告認定此部分係屬系爭認定準則第5條第1款之涉及醫療效能廣告，自屬有據。原告主張上開詞語並非「涉及預防、減輕、診斷或治療『疾病、疾病症候群或症狀』」，亦非「附件四」所列之其他醫療效能詞句範圍內，自無違反同準則第5條第1款規定等語，並無可採。

　　  ⑷如附表編號4所示商品廣告部分：該廣告中關於「預防妊娠紋」一詞，已屬系爭認定準則「附件一」第21點所列「涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句」，而為該準則第3條第4款所訂之虛偽或誇大廣告；又廣告中關於「100％安全」亦屬誇大詞句，是被告認定此項商品廣告屬於虛偽或誇大廣告，於法並無不合。至原告所稱其否認廣告中有「對濕疹/皮炎/都有很好的療效」，被告也於訴訟中稱以「非常適合濕疹/皮炎」為準，除有恣意認定之虞外，亦見被告為矛盾之答辯且有違禁反言之規定等語，惟依查處機關○○市衛生局所檢附如附表編號4所示商品廣告，確實登載「對濕疹/皮炎…都有很好的療效」（原處分卷第317頁），嗣被告代表人陳述意見時所提廣告資料，則均出現「對濕疹/皮炎…都有很好的療效」（原處分卷第330頁）、「非常適合濕疹/皮炎」（原處分卷第337頁），是原告稱被告恣意認定、矛盾之答辯且有違禁反言之規定等語，顯非可採。又此部分廣告用語已提及「療效」，核屬涉及涉及醫療效能之廣告詞句，被告考量原告初犯，且本項商品廣告中亦有涉及誇大之廣告詞句，而酌情認定為虛偽或誇大廣告（本院卷第161頁），於原告尚屬有利，是原告上開主張，無從為其有利之認定。

　　　⑸如附表編號5、6所示商品廣告部分：各該廣告中關於「重建水脂膜」、「局部阻斷神經傳遞肌肉收縮訊息」等詞句，卷內並無證據證明各該商品具有前開效能，是被告認定此部分屬於系爭認定準則第3條第2款「無證據，或證據不足以佐證」之虛偽或誇大廣告，於法並無不合。又「促進膠原蛋白增生」一詞，已屬系爭認定準則「附件一」第17點所列「涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句」，而為該準則第3條第4款所訂之虛偽或誇大廣告。另外，「重現小V臉」已達整形外科或醫學美容之效果，而「抵抗自由基的侵害」、「促進細胞賦活再生」、「啟動肌底保濕因子」等，均核與前述「化粧品」之定義不符，此部分均應屬系爭認定準則第3條第3款「逾越本法第三條化粧品定義、種類及範圍」之虛偽或誇大廣告，被告認屬同準則第5條第1款「涉及預防、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀，或如附件四所列之其他醫療效能詞句」之虛偽或誇大廣告（本院卷第355、357頁），並考量原告初犯，酌情予以認定涉及誇大等語，就認定為涉及醫療效能之廣告部分固有未洽，然尚不影響上開廣告詞句仍屬虛偽或誇大廣告之結論。原告主張被告所認定違規之詞句，「促進細胞賦活再生」、「促進膠原蛋白增生」、「通過阻斷神經肌肉收縮的傳導信號」等，僅係在敘述成分，並無違反規定等語，均無可採。

　　　⑹如附表編號7所示商品廣告部分：該廣告中關於「促進膠原蛋白增生」一詞，已屬系爭認定準則「附件一」第17點所列「涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句」，而為該準則第3條第4款所訂之虛偽或誇大廣告。又「有效改善眼紋及魚尾紋」、「抑制肌肉收縮」、「促進纖維母細胞增生」部分，均核與前述「化粧品」之定義不符，此部分均應屬系爭認定準則第3條第3款「逾越本法第三條化粧品定義、種類及範圍」之虛偽或誇大廣告，被告認屬同準則第3條第4款「涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句」之虛偽或誇大廣告（本院卷第359頁），固有未洽，然尚不影響上開廣告詞句仍屬虛偽或誇大廣告之結論。原告主張「抑制肌肉收縮」、「促進膠原蛋白及纖維母細胞增生」等詞，僅係在敘述成分，並未違規等語，並無可採。

　　　⑺如附表編號8所示商品廣告部分：該廣告中關於「有助膠原蛋白增生」一詞，已屬系爭認定準則「附件一」第17點所列「涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句」，而為該準則第3條第4款所訂之虛偽或誇大廣告。又「防止彈性纖維受損」、「誘導肌膚組織再生」、「抗氧化功效，防禦皮膚鬆弛、下垂問題」部分，均核與前述「化粧品」之定義不符，此部分均應屬系爭認定準則第3條第3款「逾越本法第三條化粧品定義、種類及範圍」之虛偽或誇大廣告，被告認屬同準則第3條第4款「涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句」之虛偽或誇大廣告（本院卷第361頁），固有未洽，然尚不影響上開廣告詞句仍屬虛偽或誇大廣告之結論。原告主張「助膠原蛋白增生及防止彈性纖維受損」一詞，僅係在敘述成分，並未違規等語，並無可採。　　

  　⒊原告復援引釋字第744號解釋，主張被告所認定之違規詞句，已侵害憲法保障之言論自由權等語。然按釋字第744號解釋係揭示：「言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。化粧品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第十一條言論自由之保障。」是商業性言論自由並非受到絕對保障，如商業廣告所提供之訊息，內容有虛偽不實或產生誤導作用，而影響消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，自得予以管制；尤以釋字第744號解釋公布後，化粧品衛生管理條例即配合解釋意旨修正，除法律名稱變更為化粧品衛生安全管理法外，原就化粧品廣告所採行事前審查之管理模式予以廢除，改採事後追懲制，由業者自律，如有違反廣告規制情事，即追究業者之行政罰責。是業者為追求利潤，基於商業競爭而利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以招徠不特定人消費，其目的固屬正當，然仍應在不危害化粧品衛生安全或影響國民健康之範圍內為之。本件系爭廣告既已違反相關廣告規制之法令規定，被告予以裁罰，難謂侵害原告之言論自由，是原告上開主張，顯無可採。

　㈥綜上所述，原告主張均無足採。從而，被告以系爭廣告中，如附表編號3所示商品之廣告內容涉及醫療效能，其餘7件商品廣告涉及虛偽、誇大廣告，違反化粧品管理法第10條第1項或第2項規定，而依同法第20條第1項規定裁處罰鍰，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　8 　　日

   　　　　　　　   臺北高等行政法院第二庭

                              審判長法  官　 楊得君

                          　        法  官　 高維駿

                                    法  官　 李明益

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。

三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）

四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　8 　　日

                                    書記官   陳德銘