高等行政訴訟庭第五庭

112年度訴字第151號

113年3月7日辯論終結

原      告  蘇勇翰                                     

被      告  新北市政府警察局板橋分局

代  表  人  陳宇桓（分局長）

訴訟代理人  楊麗俐（兼送達代收人）       

            顏偉任                                 

上列當事人間警察職權行使法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

確認被告民國111年11月29日警察行使職權民眾異議紀錄表違法。

被告應給付原告新臺幣壹萬貳仟元及自民國112年2月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。

一、程序事項：

　　原告起訴後，被告代表人由黃南山變更為陳宇桓，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第83至84頁），核無不合，爰予准許。

二、事實概要：

　㈠原告前以被告所屬板橋派出所員警曾○○、劉○○、陳○○(下稱被告所屬員警3人)於民國109年3月26日18時許，執行毒品查緝勤務時，以M-Police行動載具查詢原告騎乘之機車車主刑案資料，發現原告有毒品案件前科，遂自新北市板橋區跟隨原告至新北市新莊區，並認原告疑似進行毒品交易，復跟隨原告至新北市中和區，於原告紅燈違規右轉後，在新北市中和區民德路25巷5弄口攔停原告查證身分，員警曾○○拍觸原告身上口袋（下稱系爭拍搜行為），要求其將口袋內物品取出檢查，原告於提出身分證件及口袋內容物後，當場依警察職權行使法（下稱警職法）第29條第2項規定，請求被告所屬員警開立並交付被告警察行使職權民眾異議紀錄表(下稱異議紀錄表)，遭員警拒絕（下稱系爭盤查行為）；原告稱被告所屬員警有未經同意，將手伸進原告褲子口袋搜索之情事，原告乃於109年3月27日具「新北市政府警察局受理民眾檢舉、陳情案件登記表」，向新北市政府警察局檢舉被告所屬員警系爭盤查行為違法及拒絕交付異議紀錄表之事，經新北市政府警察局以109年3月30日新北警督字第1090570625號函(下稱新北市政府警察局109年3月30日函)移請被告辦理，經被告以109年4月10日新北警板督字第1093855746號書函（下稱109年4月10日函）復原告，略以：現場員警未當場填具異議紀錄表顯有不當，被告業核予適當行政處分在案等語。

　㈡嗣原告於109年6月15日向臺灣新北地方法院(下稱新北地院)提起行政訴訟，新北地院以109年度簡字第73號裁定移送本院審理。案經本院以109年度訴字第896號裁定駁回原告之訴，理由略以：1.系爭盤查行為性質上為事實行為而非行政處分。2.原告依警職法第29條第2項請求被告交付異議紀錄表，係依法請求被告作成行政處分，被告拒絕作成行政處分，應得提起課予義務訴訟，惟原告當時尚未踐行訴願程序，為起訴不合法。3.惟原告曾於109年3月27日向新北市政府警察局提出檢舉陳情，係誤向原處分機關即被告及訴願管轄機關即新北市政府以外機關提起訴願，依訴願法第61條第1項規定，視為自始向新北市政府提起訴願，被告僅以109年4月10日函逕復原告而未依訴願法相關程序處理，此部分應另行移送於被告，循訴願程序處理。嗣新北市政府審議委員會以112年1月18日訴願決定書（案號：1117121352號）作成訴願不受理之決定。其理由略以，被告已補製111年11月29日新北警板行字第1113930675號異議紀錄表(下稱系爭異議紀錄表)予原告，原告已無再為爭執之必要，原告提起訴願應認欠缺權利保護必要，並無訴願利益，應為不受理之決定。原告不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張及聲明：

　㈠被告所屬員警3人僅因原告於警用小電腦顯示有毒品前科，而一路跟監原告至新莊，就此顯然與警職法第11條所指有事實足認其有犯罪之虞之要件未符，是以應認此跟監為違法。被告所屬員警3人僅憑原告與他人短暫交談或接觸一下後離開，即認原告有犯罪嫌疑過於草率。應由被告負舉證責任，提出認定原告具犯罪嫌疑之證據，否則應認員警3人係不具理由而對原告實施盤查。且當日員警3人身著便服且依其單位之職班表所示並非執行交通稽查勤務，故是否能取締交通違規已有疑義。再者，假設原告若真闖紅燈，是否即可認定有犯罪之虞而得依警職法第6條第1項之規定進行盤查，不無疑問。

　㈡再依司法院釋字第535號解釋意旨，臨檢實施影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。其因發現達法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。因此縱認原告有符合查證身分之發動事由，該員警3人得實施之必要措施應僅限於查明原告身分，而不得觸摸或搜索原告身體。

　㈢警職法第7條第1項第4款規定之「檢查」，應僅限於目視之檢查；若觸碰原告身體，甚至將伸手插入原告之口袋，則應屬搜索之範疇。該三名員警所謂之「拍搜」，係學者引進美國法所稱之「拍搜檢查」(Frisk)，亦即，只能拍搜身體及所攜帶之物的表面，以察覺其物之特質。姑且不論該學說是否已為實務上一致之見解，單憑美國警察執法過當之案件層出不窮以觀，我國應將拍搜制度作為反面借鏡而非正面採用。再者，就結果以觀，原告所列搜索清單，其身上僅攜帶鑰匙、手機、皮夾、零錢及電子發票，員警3人究有何「明顯事實」足認原告攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物？況且原告口袋大小僅長5公分寬4公分，約莫為兩根手指之空間，試問於此空間能攜帶何等具有傷害性之物？殊難想像。警職法第7條第1項第4款立法意旨本係為保護警察人員之人身安全而設，惟少數不肖員警利用本規定，遊走在合法與違法臨檢之間，藉口檢查有無具有傷害性之物，實則係為搜索「驚喜」之物，致不當侵害人民權利並踐踏立法美意，甚至謳騙不懂法律之人民，使其相信該等違法行為係屬合法，實在令人不齒。是以警職法第7條第1項第4款之規定並不得作為員警3人違法盤查之合法化依據，應認員警3人之搜索已逾越法律授權之範圍，明顯構成對原告身體權及隱私權之侵害。

　㈣原告雖無明顯之外傷，惟於本案發生後之第一及第二週，於白日時，原告腦海中會不時浮現該員警3人違法行為之畫面，且只要回憶當天之情形，即有呼吸急促及心律不整之症狀發生，且久久無法平復，於夜晚時，經常因夢見上述之違法行為而驚醒；第三及第四週，違法行為於腦海中不時浮現及致半夜驚醒之情形漸漸趨緩，惟回憶當天之情形，即有呼吸急促及心律不整之症狀仍未趨緩；直至一個月後，各種症狀始得緩解。原告承受本不應忍受之痛苦。原告爰依行政訴訟法第7條規定，合併請求被告應給付原告新臺幣（下同）10萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

　㈤聲明：1.確認被告所屬公務員所為之行政處分為違法。2.被告應給付原告10萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

四、被告答辯及聲明：

  ㈠被告所屬員警3人於109年3月26日18時許，執行毒品查緝勤務時，以M-Police行動載具查詢原告所駕駛機車之車主刑案資料，發現原告有毒品案件前科，遂自新北市板橋區跟隨原告至新北市新莊區，並認原告疑似進行毒品交易，復跟隨原告至新北市中和區，於原告紅燈違規右轉後，在新北市中和區民德路25巷5弄口攔停原告查證身分，員警曾○○並拍觸原告身上口袋，實施系爭拍搜行為，復要求其將口袋內物品取出檢查，原告於提出身分證件及口袋內容物後，請求被告所屬員警開立並交付異議紀錄表，遭員警拒絕等情，業據員警3人於本院調查時證述渠等實施系爭拍搜行為及系爭盤查行為之過程在卷，可認證人曾○○、劉○○、陳○○係基於警職法第6條及第7條規定，執行對原告所為查驗身分及其採行必要措施之臨檢行為，核係警察運用物理強制力所為之「行政檢查」或「事實上之職務行為」，不以發生法律效果為目的，亦無以意思表示為要素，應屬事實行為，並非行政處分，原告主張行政處分違法為無理由。 

  ㈡原告請求確認行政處分違法並請求給付10萬元，有違法定程序：

　1.依高雄高等行政法院93年度訴字第108號判決意旨，行政處分如於起訴前已因執行完畢而終結者，如以其為國家賠償訴訟之先決問題，提起行政訴訟法第6條第一項後段之確認行政處分違法訴訟，由於受理國家賠償之民事法院，於審究是否構成國家賠償責任所涉及行政處分不法性之判斷問題，實則並非其先決問題，而是其本案問題，受理國家賠償訴訟之民事法院原得就構成國家賠償責任的構成要件予以審查，其對原告已可提供較有效率之權利保護，因而如切割此一事件為「確認行政處分違法」與「訴請國家賠償」二部分，將使救濟途徑變得冗長，且耗費較多司法資源，應認並無單獨提起確認行政處分違法訴訟之必要。

　2.次依國家賠償法第10條第1項規定，請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，原告既認被告所屬公務員所為處分違法，據以向被告請求給付10萬元及延遲利息，訴訟性質即為國家賠償訴訟，應先向賠償義務機關書面請求，原告逕自提起確認行政處分違法訴訟並附帶賠償，有違法定程序並耗費司法資源。

  ㈢聲明：原告之訴駁回。

五、本件如事實概要欄所載之事實，有異議紀錄表、、訴願決定書、109年4月10日函、被告109年4月7日對被告所屬員警3人訪問記錄表、被告109年5月28日對被告所屬員警3人訪問記錄表等資料影本，附卷可稽，為可確認之事實。是本件爭點為：㈠原告得否對員警3人之系爭拍搜行為提起行政救濟？正確之訴訟類行為何？㈡系爭身分查證行為是否違法？㈢原告附帶請求10萬元及遲延法定利息是否程序及有無理由？爰判斷如下。

六、本院之判斷：

㈠警職法第2條規定：「本法所稱警察，係指警察機關與警察

    人員之總稱。本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任

    務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、……或其他必要之公權力之具體措施。」第6條第1項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。……」第7條第1項規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」

　㈡警職法第29條規定：「（第1項）義務人或利害關係人對警察依本法行使職權之方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於警察行使職權時，當場陳述理由，表示異議。（第2項）前項異議，警察認為有理由者，應立即停止或更正執行行為；認為無理由者，得繼續執行，經義務人或利害關係人請求時，應將異議之理由製作紀錄交付之。（第3項）義務人或利害關係人因警察行使職權有違法或不當情事，致損害其權益者，得依法提起訴願及行政訴訟。」上開警職法第29條乃參考司法院大法官會議第535號解釋文、行政執行法第9條規定（立法理由參照）訂定。而司法院釋字第535號解釋理由書：「……查行政機關行使職權，固不應僅以組織法有無相關職掌規定為準，更應以行為法（作用法）之授權為依據，始符合依法行政之原則，警察勤務條例既有行為法之功能，尚非不得作為警察執行勤務之行為規範。依該條例第11條第3款：『臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務』，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。惟臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅。人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則……，立法者當無授權警察人員得任意實施之本意。是執行各種臨檢應恪遵法治國家警察執勤之原則，實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。……。又對違法、逾越權限或濫用權力之臨檢行為，應於現行法律救濟機制內，提供訴訟救濟（包括賠償損害）之途徑：在法律未為完備之設計前，應許受臨檢人、利害關係人對執行臨檢之命令、方法、應遵守之程序或其他侵害利益情事，於臨檢程序終結前，向執行人員提出異議，認異議有理由者，在場執行人員中職位最高者應即為停止臨檢之決定，認其無理由者，得續行臨檢，經受臨檢人請求時，並應給予載明臨檢過程之書面。上開書面具有行政處分之性質，異議人得依法提起行政爭訟。……」準此，人民對警察身分查證（盤查行為）當場提出異議，而員警認異議無理由，依法應以異議紀錄表作成異議決定，該異議紀錄表係書面之行政處分。人民對於警察行使職權有違法或不當情事，致損害義務人或利害關係人之權益者，得對異議紀錄表提起訴願及行政訴訟。

　㈢經查，被告所屬員警3人係於109年3月26日18時許，執行毒品查緝勤務，在新北市中和區民德路25巷5弄口攔停原告查證身分，員警曾○○並拍觸原告身上口袋，實施系爭拍搜行為，復要求其將口袋內物品取出檢查，原告於提出身分證件及口袋內容物後，請求員警開立並交付異議紀錄表，遭員警拒絕，原告循序救濟，經被告補製作異議紀錄表予原告，原告對異議紀錄表不服，提起本件行政訴訟之事實，有異議紀錄表、訴願決定書、被告109年4月7日及109年5月28日對被告所屬員警3人訪問記錄表等資料影本，附卷可稽，並經依職權調閱本院109年度訴字第896號全卷，查證屬實，為可確認之事實。本件爭點在於：㈠原告可否對被告所屬員警3人系爭身分查證行為提起行政救濟？其正確之訴訟類型為何？㈡系爭身分查證行為是否違法？㈢原告附帶請求10萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息有無理由？爰判斷如下。

　㈣關於原告得否就系爭身分查證行為提起行政救濟，及正確之訴訟類型為何部分：

  1.警職法第6條查證身分之措施乃公權力之具體措施，係警察運用物理強制力所為之「行政檢查」或「事實上之職務行為」，該行為一經執行即結束，原則上僅直接發生事實上效果，不發生法律上效果，亦不以意思表示為要素，核其法律性質屬於事實行為。茲查證身分之措施一經執行，程序即告終結，易生受身分查證之人民，甚難及時救濟且不能確保證據留存，致生公法爭議，故警職法第29條第2項、第3項參照司法院釋字第535號解釋，定有異議程序、製作異議紀錄表之制度設計，俾使受身分查證之人民得以提起訴願及行政訴訟，以資救濟。即義務人或利害關係人因警察行使警職法第6條查證身分之措施，有違法或不當情事，致損害其權益，因查證身分之措施已執行完畢而無從回復，故得依行政訴訟法第6條第1項前段規定，對異議紀錄表提起確認行政處分違法之訴。

　2.按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第6條第1項、第7條分別定有明文。次按行政訴訟法第7條並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……」是行政訴訟法第7 條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7 條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，茲據最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。是以，人民於提起確認行政處分違法訴訟後，本得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產給付，即人民因違法行政處分所受損害，得選擇循民事訴訟或行政訴訟途徑請求救濟，自不能因人民未循民事訴訟救濟途徑，而提起確認原處分違法之行政訴訟，即謂其欠缺即受確認判決之利益（最高行政法院110年度抗字第27號裁定意旨參照）。

  3.查原告起訴主張被告所屬員警3人因原告於警用小電腦顯示有毒品前科，而一路跟監原告至新莊，並僅憑原告與他人短暫交談或接觸一下後離開，即認原告有犯罪嫌疑，過於率斷，被告所屬員警3人對原告查證身分，違背法令而侵害原告身體權及隱私權，則異議紀錄表違法，致損害其權益，原告自得請求損害賠償，且原告得於同一訴訟中，合併請求損害賠償或其他財產上給付（行政訴訟法第7條規定參照）等語。依上開說明，原告提起確認異議紀錄表違法之訴訟，有即受確認判決之法律上之利益。經查，原告訴之聲明第1項係請求「確認被告所屬公務員所為之行政處分為違法」，其所指公務員所為之行政處分為系爭異議紀錄表（本院卷第95頁筆錄）；訴之聲明第2項係依行政訴訟法第7條規定，合併請求損害賠償，依上開規定及說明，於法有據。

　㈤關於被告所屬員警3人所為系爭身分查證是否違法部分：

　1.系爭異議紀錄表記載被告所屬員警3人執法依據為「身分查證（警職法第6條第1項各款及第7條）合理懷疑有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞。」核上開規定其立法意旨為防止犯罪，身分查證職權之行使乃賦予警察於確認身分同一性同時藉由詢問釐清危害嫌疑事實，以便採取防止犯罪危害之措施，達成警察任務；而警察對受檢人身分檢查或盤查等行為，屬對人之查驗、干預，影響人民行動自由及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察實施身分檢查之要件及程序。故被告所屬員警3人對原告查證身分之措施必須合理懷疑有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，始合乎身分查證之規定。

　2.按警職法第6條第1項第1款規定，所稱「合理懷疑」為一不確定法律概念，係指警察必須以客觀之事實作為判斷基礎，據此事實依據警察執法專業經驗，所做成的合理推論，而非單純的臆測，合理懷疑之事實基礎包括：情報判斷之合理懷疑、由現場觀察之合理懷疑、由環境與其他狀況綜合研判之合理懷疑、由可疑行為之合理懷疑等。例如警察由曾經提供情報的線民獲悉，某人隨身攜帶武器且藏匿毒品，因而對其實施攔車盤查；警察在曾經發生縱火地區巡邏，發現某人手持打火機並捉著汽油，在騎樓下逗留徘徊，而懷疑其可能縱火犯罪；或警察於深夜時段，發現某人離開之處所是曾多次查獲有毒品罪犯之犯罪場所，且該某看到警察時，立刻將小紙袋藏入內衣，神色緊張，迅速走避，而懷疑其有藏匿毒品的嫌疑。所謂「有犯罪之嫌疑」是指有從事犯罪之可疑情況；而「有犯罪之虞」是指有從事犯罪之疑，其程度上要比「有犯罪之嫌疑」更為具體。（參蔡震榮著，警察職權行使法概論第三版，頁120以下）。是以，警察必須對於受檢人有犯罪之嫌疑或犯罪之虞有合理之懷疑時，始得對受檢人進行身分查證，且此合理懷疑應不包括受檢人僅具「有犯罪前案」之情形，因犯罪前案係過去之犯罪及執行之紀錄，與受檢人當下客觀顯現在外之行為無涉，若以前案紀錄作為查證身分之依據，恐將使得員警得以憑「直覺」盤查「具有犯罪前案」之人，而不當擴大警察職權，故警察職權行使法第6 條第1 項第1 款所定「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」，必須限於員警依照身分查證當時之客觀情狀，綜合推斷認定受檢人有犯罪之嫌疑或犯罪之虞，始得對其進行身分查證。

　3.查被告所屬員警3人於109年4月7日被告訪問時均稱：「依警職法第6條合理懷疑蘇姓民眾有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，來查證他的身分，因為我們在新莊區疑似看到他（原告）有交易毒品情事，因此伺機利用他有交通違規情事（紅燈右轉）在他家巷口將他攔停。」有訪問紀錄表可稽（本院109年度訴字第896號卷第259至264頁）；被告所屬員警3人於111年7月6日本院109年度訴字第896號事件準備程序中，隔離訊問，渠等3人分別證述如下：

　　⑴員警曾○○具結證述：「109年3月26日我擔任板橋分局板橋派出所便衣警察，在路上查緝毒品，當時 我跟陳○○、劉○○一起，……我看到原告後用小電腦進行車牌查證，發現其有毒品前科，又因原告有可疑跡象，他騎車到新莊及萬華與人短暫交談後就離開，行為跟之前毒品交易情況很像，於是懷疑原告有可能在進行毒品交易。109年3月26日18時許我們於新北市中和區……（原告家樓下）攔查原告，我有出示警察證件，讓他知悉我是警察，然後跟他說為何要盤查他，……原告將身上零錢、鑰匙拿出來後確認並清點無誤丈 退還給原告，於是結束盤查。」「盤查當時沒有密錄器也無錄影，僅攜帶手電筒。」（本院109年度訴字第896號卷第195頁至197頁）。

　　⑵員警陳○○具結證述：「109年3月26日任職板橋分局板橋派出所，當天下午有盤查原告，當時我們3人在新莊地區發現原告，疑似有毒品交易情況，於是尾隨他，……」「發現原告是在新莊，地點忘了，在中和區攔下原告，原告從新莊騎到萬華，從萬華騎到中和，到中和時原告交通違規，於是將原告攔下。發現原告有疑似毒品交易的地點是新莊，之後原告又在萬華與人交談一下。一開始我們查原告車籍後發現他有毒品前科，原告騎車到新莊巷口與人接觸一下就騎走，與先前執勤的毒品交易情況很像。」

　　　「當下有拍攝錄影，原告109年3月30日提起刑事訴訟後，我們有去調閱攝影，當時影像已經循環掉了，故無影像。」（本院109年度訴字第896號卷第200頁至201頁）。

　　⑶員警劉○○具結證述：「109年3月26日任職板橋分局板橋派出所。109年3月26日下午盤查原告，一開始我們3個人騎車在路上，在新莊地區發現原告，查詢小電腦發現原告

　　　有毒品前科，我們尾隨原告，在萬華時有看到原告在騎樓下與人交頭接耳，有接手的的動作，過程只有一下下就離開，尾隨至中和區時因原告紅燈右轉，於是我們將他攔下，問原告剛剛在做什麼？……」「當下我有帶密錄器，……原告提出刑事告訴後我有查看密錄器影像，但當時已循環被洗掉了。」（本院109年度訴字第896號卷第203頁至204頁）。

　4.綜觀被告所屬員警3人之證言，渠等3人係以查詢小電腦發現原告有毒品前科，據認定原告有涉犯毒品危害防制條例罪嫌而跟隨原告，待原告行駛至其住所騎樓附近，利用原告違規紅燈右轉發動盤查並檢查原告所攜帶物品，惟前科乃以前之紀錄，顯然不是員警身分查證當時之狀況，自難憑前科遽合理懷疑原告有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞；況原告表示：過去10年都沒有犯罪前科，之前是持有二級毒品安非他命等語（本院109年度訴字第896號卷第123頁），被告對此事實，並不爭執，堪信為真實，可見原告以前犯罪和系爭身分查證時間相距似已長達10年，行使警職法第6條查證身分之措施，以合理懷疑原告有犯罪之嫌疑及有犯罪之虞為要件，被告所屬員警3人憑原告10年前之犯罪前科，進行系爭身分查證行為，難謂符合規定。又被告所屬員警3人固稱「（原告）有疑似毒品交易的地點是新莊」、原告在萬華與人交談一下」及「有接手的的動作」，本件與先前執勤的毒品交易情況很像，足以合理懷疑有犯罪之嫌疑云云，惟被告並未說明為何僅憑懷疑「（原告）有疑似毒品交易的地點是新莊」、原告在萬華與人交談一下」及「有接手的的動作」就足以合理懷疑有犯罪之嫌疑；被告所屬員警3人並未具體說明先前執勤的毒品交易情況何以與本件情形很像，自難逕認本件與被告所屬員警3人先前執勤的毒品交易情況很像，進認原告上述行為足以合理懷疑原告有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，被告所屬員警3人對原告進行身分查證，難謂合法。綜上應認員警3人實施系爭身分查證系行為未符合「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」之要件而屬違法。

　㈥關於原告附帶請求10萬元及遲延法定利息是否程序及有無理由？

　1.按最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議，當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7 條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，得於同一程序中，「合併請求」損害賠償或其他財產上給付。

　2.次按損害賠償訴訟，原告已證明受有損害，而有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，行政訴訟法爰參照民事訴訟法第222條第2項之規定，於行政訴訟法第189條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」準此，法院應審酌一切情況「酌定」損害數額，而非任意定其損害數額。又按民法第195條第1項規

    定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」可知被害人就身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或其他人格法益情節重大之損害，可請求非財產上之賠償（即精神上損害賠償）。

　3.本件審判長於言詞辯論期日詢問原告：「原告主張被告應給付原告新臺幣10萬元之理由？」原告表示：「我因為受到痛苦，要讓警察受到處罰，所以請求給付我2個月的警察薪水，性質上是屬於精神上的損害。」（本院卷第96頁筆錄）

　　，原告狀載「原告雖無明顯之外傷，惟於本案發生後之第一及第二週，於白日時，原告腦海中會不時浮現該員警3人違法行為之畫面，且只要回憶當天之情形，即有呼吸急促及心律不整之症狀發生，且久久無法平復，於夜晚時，經常因夢見上述之違法行為而驚醒；第三及第四週，違法行為於腦海中不時浮現及致半夜驚醒之情形漸漸趨緩，惟回憶當天之情形，即有呼吸急促及心律不整之症狀仍未趨緩；直至一個月後，各種症狀始得緩解。」云云。遍查卷內資料，原告未就其所受之損害提出任何醫療單據、就醫紀錄等，予以佐證，原告以上述事由，附帶請求精神上損害賠償，自不足採。

　4.然查，被告所屬員警3人對原告發動系爭身分查證行為違法，未依法規定開立異議紀錄表予原告，導致原告向本院提起課予義務訴訟（案號：109年度訴字第896號），請求被告交付異議紀錄表，因原告未經訴願程序，本院以109年度訴字第896號裁定駁回。原告乃依警職法第29條第2項規定提起訴願，被告方於訴願程序進行中開立異議紀錄表交付原告，致訴願決定機關以被告已經補製異議紀錄表予原告，原告提起訴願應認欠缺權利保護必要，作成不受理之決定，原告再提本件訴訟；而被告所屬員警3人發動系爭身分查證行為係執行查緝毒品，防止犯罪之目的，執法過程堪認和平。綜觀上述過程，可知本件緣於被告未依法交付異議紀錄表所致，原告為此支出本院109年度訴字第896號裁判費4,000元、證人旅費2,210元，出庭4次耗費時間精力，原告自109年3月26日遭被告所屬員警3人違法身分查證，迄被告於111年11月29日補發給異議紀錄表，歷時2年8個月餘，所形成之精神上之壓力等均屬確受有損害且證明有重大困難，並審酌原告月薪資介於36,146元至40,146元，原告自稱年薪60萬元至80萬元之間、從事不動產經紀人及資力等一切狀況（本院109年度訴字第896號卷第123頁筆錄、第231至245頁資料），定原告得請求之損害賠償數額為12,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年2月23日（本院卷第33頁發文匣資料）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（準用民法第203 條、第229 條第2 項前段及第3 項規定），亦應准許，逾此部分之請求，則無理由。

七、綜上，原告訴之聲明第1項請求確認系爭異議紀錄表違法，為有理由，應予准許。原告訴之聲明第2項請求被告應給付

　　12,000元，及自112年2月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦有理由，應予准許；逾此部分請求為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113　 年　　3　　 月　　28 　 日

                          　　  審判長法  官　陳心弘

                             　　  　 法  官　鄭凱文

                            　 　  　 法  官　林妙黛

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　113　 年　　3　　 月　　28 　 日

                                      書記官  李建德